论文部分内容阅读
摘要：本文提出工程监理在施工安全责任上不应承担责任，特别是不该承担刑事责任。我国参照国外咨询工程师的有关规定建立了建设监理制度，国际上看，没有一个国家对监理（咨询机构）有施工上安全有责任要求的，还别说刑事责任了。我国对监理在安全责任方面有许多不公正，对监理的施工安全责任要求就像是医生对病人下错了药，对病有一点疗效，但副作用更大。对监理的施工安全要求做法是对我国社会主义市场经济的挑战。必须尽快在法律上对监理不合理的要求进行纠正，重新分清责任，加大对责任主体的执法力度和对执法部门的监督力度才是正确做法。
关键词：监理；施工安全责任；刑事责任；不公正；纠正
1、国际上无监理承担施工安全责任先例
一直以来，监理对施工安全承担责任存在很大的歧义。80年代，为了引进好的管理技术，监理制度的出台背景就是引进国外的项目管理、技术咨询，取消传统的指挥部形式，采用专业化、社会化的中介机构参与工程管理。我国参照国外咨询工程师的有关规定建立了建设监理制度，但从国际上看，没有一个国家对监理（咨询机构）有施工安全责任要求的，还别说刑事责任了。
在FIDIC的合同条件中并没有规定业主或咨询工程师有权强制干涉承包商的施工方法、施工组织和安全防范措施，同时也不必为承包商在施工中，包括安全生产中的疏忽和过失承担任何责任。
AIA（美国建筑师协会）编制的系列合同文件中，A201合同通用条件“建筑师的合同管理”一款中对建筑师的职责有十分明确的界定。“……总之，对于工程的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序、安全防范以及施工计划，建筑师既无权控制支配，也不必承担义务。因为按照第3.3款规定，上述责任完全是承包商的职责”（第4.2.2款）。“建筑师对承包商、分包商或二者的代理或雇员等，既不需控制支配他们的行为，也不必为他们的疏忽和后果承担责任。”（第4.2.3款）。“建筑师对承包商报批文件和材料的复审不代表对承包商的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序等方面在安全防范上了合法的批准。”（第4.2.7款）。
AIA中提到的建筑师既是工程项目的设计者，又是A201合同条件中规定的受业主委托的项目管理负责人，基本相当于我国工程项目中的总监理工程师。
ICE（英国土木工程师学会）合同条件（第7版）中规定，“承包商应为现场操作和施工方法的足够稳定性和安全负完全责任”（第8条（3））。
AS（澳大利亚标准）4000—1997是澳大利亚标准化委员会批准颁布的工程项目通用合同条件范本。其中第12条规定：“承包商应根据合同要求采取必要的措施保护人员和财产的安全……。”其他条款中没有提及监理工程师（Superintendent）有权干预承包商的安全措施或有义务承担安全责任。
从以上这些和其他许多文件可以看出，各国对监理咨询行业在施工安全方面定位都是很合理的，我们的制度是从国外引进的，不应该为了某些原因就把不合理的东西强加给监理，这样对监理太不公平。
2、监理单位不应该承担施工安全责任
大家都知道房屋建筑是一种产品，是一种特殊产品，当我们买某件产品时，我们预期物有所值，也就是价值高，其实就是好的质量要求，如果是订购，当然也要如期按质量和数量买到，风险就是质量和交货时间要求，但我们所买产品者决不会想到在生产过程中生产企业若发生安全意外却要买产品者来承担责任情况！你能理解你定的产品在生产中若生产者工具出了问题或是不熟练工人原因造成安全事故，比如工人在制作你的产品时不小心机器造成伤亡事故，或定购的药品在生产中出现化学爆炸造成人员伤亡，要你购买者承担安全刑事责任吗？ 显然是不能接受，也太不合理。不过在中国的建筑市场上的施工安全事故对待监理就是这样的不公平，当施工方在他们自己的工具（包括施工机械、脚手架、临时用电等等）和内部原因所引起施工安全事故时，每次都有监理的责任。
监理是代表建设方，属于买产品的一方，买的产品就是建筑物，属于订购性质，作为订购方最关心的就是质量、造价以及是否能按时交房，监理是中介咨询机构，相对施工企业而言很明显是外部单位，是两个企业，中介机构的性质决定了它不是具体生产过程的执行者。
而安全是一个企业内部的管理，监理又怎么能参与到另外一个企业的内部管理呢，所雇用的工人及其他人员，工资、财产的分配权，确定设备，分包企业等等的事情，甚至有些安全措施是施工单位的自有的技术和管理经验，涉及企业竞争力，监理和业主都不可能有权管理，也没必要参与进去，不应约束或限定施工单位的生产经营活动。假如一切都由监理来控制，那建设方就可以不需要这样的施工单位，直接自己管理或交给总包单位，交钥匙工程来发包就行了。谁生产，谁负责，必须要分清楚各方的责任，中介机构的性质决定了它不是具体生产过程的执行者。监理对施工安全管理最多也就是起到社会监督作用，而现在承担的责任远远超过这种社会监督责任了。对于工程质量及所导致的安全事故，监理单位和施工单位均要承担各自的责任；对于施工单位的作业行为及所导致的安全事故，只能而且必须由施工单位独自承担责任；企业生产安全的监督管理是公权范畴，建筑工程安全工作的监督和管理权，只能由政府来行使。不能因为管不好，安全事故多、责任重大、后果严重，就可以把监理拉进来，这样对监理不公正。
监理不该成为一些企业或一些政府部门承担责任的替死鬼，我们现在有些政府部门对权利是抓得紧，对责任却推得干净，监理的安全责任视乎就是这样一个的事例。
如果不否定我国是社会主义市场经济，那么就不应该将不该承担的责任强行推给另一方，我们有权选择我们有能力完成的工作，也可以为避免风险而拒绝选择不该管、无能力管的工作，非要管的话也不应该承担刑事责任，因这种监督管理只能按一种社会责任去管，绝对不能强行要求监理承担现在所胡乱判定的刑事责任，不能自己有问题，责任在监理，出现许多让人不可理喻的案例，甚至出现有些安全事故中监理人员比施工单位的刑事责任还判得重，情何以堪。 3、法律法规存在对监理的不公平、不合理
要求监理对施工安全负责绝对是不妥的方式，就像是医生对病人下错了药，出了问题，虽然用的错药能缓解病症但是副作用相当大，对病有一定疗效，但不仅不能治好，而且还会出现新的严重病症，要求监理对施工安全过重的职责虽然对施工安全有效果，但它的副作用更大，对监理和社会出现了不公平、不公正、不合理的后果，这种做法是对我国社会主义市场经济的挑战（怀疑）！对法律的挑战，此方式采用的不是最好的良药，而是副作用很大，无法根治病的劣作。
监理单位的施工安全责任最先见于2004年2月1日实施的《建设工程安全管理条例》。条例规定监理在方案审批等四个方面负有安全监理责任。即使这样的不合理，部门和各地方还是继续出了不少对监理安全方面责任的法规规章，出现让人不安的对监理安全责任进一步扩大化现象。
很多时候在施工安全事故处理中，对监理单位的处罚可以说无法律依据，特别是对监理人员追究刑事责任，更是不讲法，只讲事故的重大程度，大部分都是采取一些违背基本法律原则的做法，监理业属于咨询行业，监理的建议并不起最终作用，不是执法主体，不应当承担法律的主要责任，最多可以说咨询不到位。下位法《安全条例》及一些部门法规规章将责任强加给监理实在不妥。下位法《安全条例》及一些部门法规规章应与上位法《安全生产法》、《建筑法》一致，下位法应遵循上位法。如果法理依据不足，就应当按照《立法法》的规定，对现有法律法规予以改变，责任要适当，法制要配套。
监理的施工安全责任竟然出自于个别领导“为什么监理不承担安全责任呢？”这么一句话，这是对我国法律体系的一种讽刺，因为有了这么一句话的依据，改变了监理的命运，因为有了这么一句话，很多部门和单位就可以把责任推给监理了，就可以把监理做替死鬼了，在很多刑事判决书上不明不白、无依据的一些判决总是让人心寒。
这种问题的出现与违宪审查制度缺失、立法监督职能行使不到位，使得“部门立法”的固有缺陷得不到有效遏制有很大关系。推卸责任，导致权利滥用方面引发了非常严重的法律约束力不足、不统一、不协调、不配套等问题。
法律责任制度建设的不到位，使得公权力无法得到有效制约，进而出现了“连坐”、“株连”等“连带责任”、“无限责任”、“结果责任”等与现代“自己责任”、“有限责任”和“过错责任”的法律责任观念严重不吻合的现象。
4、建议
我们承认这些年的施工安全事故是有所减少，不能不承认与监理的安全管理起到的作用有关，但如果以牺牲更多的监理人员不合理的代价换来取，这种表面上的文章或繁荣不值得、不可取、不人道，要求监理承担施工安全责任，就像是一场小范围的在建筑行业中类似文化大革命一样针对监理来说是不公正的安全运动，这样下去不利于监理行业的正常发展.不利于建筑行业走向国际市场
必须承认国外的建筑安全做得比我们好，那他们的优势在那里呢？他们为何在没选择用监理这种副作用很大的药（他们在法律上是通不过的），而又做得比我们好呢？我认为最值得学习和借鉴的地方有如下两点：
（1）首先在教育制度上，国内少，大多是形式，非常缺乏实质性的安全教育，而国外在工程安全的宣传、教育、培训上做得较好，以人为本，认识上，国外的安全是对施工人员的保护，而只有施工人员最清楚是否在保护，要知道哪些没有做好首先就要他们掌握安全知识，哪些是会对他们身体造成损害、有危险，只有他们知道了才能对承包商起到最好的监督，特别是钱财投入的监督。
国外监督部门多采取和施工现场人员进行交谈、谈话等较为实在的形式进行了解施工企业教育、培训情况的做法很值得借鉴，很容易知道教育、培训这些工作是否真的在做和做得好坏。
（2）相对于国外检查少，且一般是抽查，我国则建立了建筑工程安全监督站，向现场派遣安全监督员，同时还有监理现场每天的检查，频率很高，拉网式、地毯式大检查，但效果却并不好，问题出在施工方就是为了应付检查，其实各方都知道存在的安全问题，但都只求能够过关就行了。国外对安全有问题的承包商是非常严格的进行惩处，对安全问题如果逾期不改视为触犯法律，而被移送法院，对已制定的安全计划但未能认真落实的承建商，若未能说明恰当原因，一经查实，则认定触犯法律，若以故意违法不实情行，则判徒刑来进行惩处，这种“安全零容忍”理念是值得我们借鉴的，同时对执法者进行严格监督更是值得借鉴的。
结束语：我国对监理在安全责任刑事处罚上无疑是错误的做法，改革开放30多年来，市场经济法律制度的基本框架已经建立，法制建设速度和成就是不能否认的，但希望在监理施工安全这块的制度不要有损整个市场法律制度的形象，如果中国对外开放更加突出合作共赢，更加注重共同繁荣，就必须对监理在施工安全上的刑事责任尽快纠正。
参考文献：
[1]《建筑法》、《安全生产法》和《刑法》《安全生产违法行为行政处罚办法》《安全生产事故报告和调查处理条例》，《安全生产管理条例》，FIDIC合同条件蓝皮书，AIA合同条件范本，ICE（英国土木工程师学会）合同条件范本、AS（澳大利亚标准）工程项目通用合同条件范本等。
关键词：监理；施工安全责任；刑事责任；不公正；纠正
1、国际上无监理承担施工安全责任先例
一直以来，监理对施工安全承担责任存在很大的歧义。80年代，为了引进好的管理技术，监理制度的出台背景就是引进国外的项目管理、技术咨询，取消传统的指挥部形式，采用专业化、社会化的中介机构参与工程管理。我国参照国外咨询工程师的有关规定建立了建设监理制度，但从国际上看，没有一个国家对监理（咨询机构）有施工安全责任要求的，还别说刑事责任了。
在FIDIC的合同条件中并没有规定业主或咨询工程师有权强制干涉承包商的施工方法、施工组织和安全防范措施，同时也不必为承包商在施工中，包括安全生产中的疏忽和过失承担任何责任。
AIA（美国建筑师协会）编制的系列合同文件中，A201合同通用条件“建筑师的合同管理”一款中对建筑师的职责有十分明确的界定。“……总之，对于工程的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序、安全防范以及施工计划，建筑师既无权控制支配，也不必承担义务。因为按照第3.3款规定，上述责任完全是承包商的职责”（第4.2.2款）。“建筑师对承包商、分包商或二者的代理或雇员等，既不需控制支配他们的行为，也不必为他们的疏忽和后果承担责任。”（第4.2.3款）。“建筑师对承包商报批文件和材料的复审不代表对承包商的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序等方面在安全防范上了合法的批准。”（第4.2.7款）。
AIA中提到的建筑师既是工程项目的设计者，又是A201合同条件中规定的受业主委托的项目管理负责人，基本相当于我国工程项目中的总监理工程师。
ICE（英国土木工程师学会）合同条件（第7版）中规定，“承包商应为现场操作和施工方法的足够稳定性和安全负完全责任”（第8条（3））。
AS（澳大利亚标准）4000—1997是澳大利亚标准化委员会批准颁布的工程项目通用合同条件范本。其中第12条规定：“承包商应根据合同要求采取必要的措施保护人员和财产的安全……。”其他条款中没有提及监理工程师（Superintendent）有权干预承包商的安全措施或有义务承担安全责任。
从以上这些和其他许多文件可以看出，各国对监理咨询行业在施工安全方面定位都是很合理的，我们的制度是从国外引进的，不应该为了某些原因就把不合理的东西强加给监理，这样对监理太不公平。
2、监理单位不应该承担施工安全责任
大家都知道房屋建筑是一种产品，是一种特殊产品，当我们买某件产品时，我们预期物有所值，也就是价值高，其实就是好的质量要求，如果是订购，当然也要如期按质量和数量买到，风险就是质量和交货时间要求，但我们所买产品者决不会想到在生产过程中生产企业若发生安全意外却要买产品者来承担责任情况！你能理解你定的产品在生产中若生产者工具出了问题或是不熟练工人原因造成安全事故，比如工人在制作你的产品时不小心机器造成伤亡事故，或定购的药品在生产中出现化学爆炸造成人员伤亡，要你购买者承担安全刑事责任吗？ 显然是不能接受，也太不合理。不过在中国的建筑市场上的施工安全事故对待监理就是这样的不公平，当施工方在他们自己的工具（包括施工机械、脚手架、临时用电等等）和内部原因所引起施工安全事故时，每次都有监理的责任。
监理是代表建设方，属于买产品的一方，买的产品就是建筑物，属于订购性质，作为订购方最关心的就是质量、造价以及是否能按时交房，监理是中介咨询机构，相对施工企业而言很明显是外部单位，是两个企业，中介机构的性质决定了它不是具体生产过程的执行者。
而安全是一个企业内部的管理，监理又怎么能参与到另外一个企业的内部管理呢，所雇用的工人及其他人员，工资、财产的分配权，确定设备，分包企业等等的事情，甚至有些安全措施是施工单位的自有的技术和管理经验，涉及企业竞争力，监理和业主都不可能有权管理，也没必要参与进去，不应约束或限定施工单位的生产经营活动。假如一切都由监理来控制，那建设方就可以不需要这样的施工单位，直接自己管理或交给总包单位，交钥匙工程来发包就行了。谁生产，谁负责，必须要分清楚各方的责任，中介机构的性质决定了它不是具体生产过程的执行者。监理对施工安全管理最多也就是起到社会监督作用，而现在承担的责任远远超过这种社会监督责任了。对于工程质量及所导致的安全事故，监理单位和施工单位均要承担各自的责任；对于施工单位的作业行为及所导致的安全事故，只能而且必须由施工单位独自承担责任；企业生产安全的监督管理是公权范畴，建筑工程安全工作的监督和管理权，只能由政府来行使。不能因为管不好，安全事故多、责任重大、后果严重，就可以把监理拉进来，这样对监理不公正。
监理不该成为一些企业或一些政府部门承担责任的替死鬼，我们现在有些政府部门对权利是抓得紧，对责任却推得干净，监理的安全责任视乎就是这样一个的事例。
如果不否定我国是社会主义市场经济，那么就不应该将不该承担的责任强行推给另一方，我们有权选择我们有能力完成的工作，也可以为避免风险而拒绝选择不该管、无能力管的工作，非要管的话也不应该承担刑事责任，因这种监督管理只能按一种社会责任去管，绝对不能强行要求监理承担现在所胡乱判定的刑事责任，不能自己有问题，责任在监理，出现许多让人不可理喻的案例，甚至出现有些安全事故中监理人员比施工单位的刑事责任还判得重，情何以堪。 3、法律法规存在对监理的不公平、不合理
要求监理对施工安全负责绝对是不妥的方式，就像是医生对病人下错了药，出了问题，虽然用的错药能缓解病症但是副作用相当大，对病有一定疗效，但不仅不能治好，而且还会出现新的严重病症，要求监理对施工安全过重的职责虽然对施工安全有效果，但它的副作用更大，对监理和社会出现了不公平、不公正、不合理的后果，这种做法是对我国社会主义市场经济的挑战（怀疑）！对法律的挑战，此方式采用的不是最好的良药，而是副作用很大，无法根治病的劣作。
监理单位的施工安全责任最先见于2004年2月1日实施的《建设工程安全管理条例》。条例规定监理在方案审批等四个方面负有安全监理责任。即使这样的不合理，部门和各地方还是继续出了不少对监理安全方面责任的法规规章，出现让人不安的对监理安全责任进一步扩大化现象。
很多时候在施工安全事故处理中，对监理单位的处罚可以说无法律依据，特别是对监理人员追究刑事责任，更是不讲法，只讲事故的重大程度，大部分都是采取一些违背基本法律原则的做法，监理业属于咨询行业，监理的建议并不起最终作用，不是执法主体，不应当承担法律的主要责任，最多可以说咨询不到位。下位法《安全条例》及一些部门法规规章将责任强加给监理实在不妥。下位法《安全条例》及一些部门法规规章应与上位法《安全生产法》、《建筑法》一致，下位法应遵循上位法。如果法理依据不足，就应当按照《立法法》的规定，对现有法律法规予以改变，责任要适当，法制要配套。
监理的施工安全责任竟然出自于个别领导“为什么监理不承担安全责任呢？”这么一句话，这是对我国法律体系的一种讽刺，因为有了这么一句话的依据，改变了监理的命运，因为有了这么一句话，很多部门和单位就可以把责任推给监理了，就可以把监理做替死鬼了，在很多刑事判决书上不明不白、无依据的一些判决总是让人心寒。
这种问题的出现与违宪审查制度缺失、立法监督职能行使不到位，使得“部门立法”的固有缺陷得不到有效遏制有很大关系。推卸责任，导致权利滥用方面引发了非常严重的法律约束力不足、不统一、不协调、不配套等问题。
法律责任制度建设的不到位，使得公权力无法得到有效制约，进而出现了“连坐”、“株连”等“连带责任”、“无限责任”、“结果责任”等与现代“自己责任”、“有限责任”和“过错责任”的法律责任观念严重不吻合的现象。
4、建议
我们承认这些年的施工安全事故是有所减少，不能不承认与监理的安全管理起到的作用有关，但如果以牺牲更多的监理人员不合理的代价换来取，这种表面上的文章或繁荣不值得、不可取、不人道，要求监理承担施工安全责任，就像是一场小范围的在建筑行业中类似文化大革命一样针对监理来说是不公正的安全运动，这样下去不利于监理行业的正常发展.不利于建筑行业走向国际市场
必须承认国外的建筑安全做得比我们好，那他们的优势在那里呢？他们为何在没选择用监理这种副作用很大的药（他们在法律上是通不过的），而又做得比我们好呢？我认为最值得学习和借鉴的地方有如下两点：
（1）首先在教育制度上，国内少，大多是形式，非常缺乏实质性的安全教育，而国外在工程安全的宣传、教育、培训上做得较好，以人为本，认识上，国外的安全是对施工人员的保护，而只有施工人员最清楚是否在保护，要知道哪些没有做好首先就要他们掌握安全知识，哪些是会对他们身体造成损害、有危险，只有他们知道了才能对承包商起到最好的监督，特别是钱财投入的监督。
国外监督部门多采取和施工现场人员进行交谈、谈话等较为实在的形式进行了解施工企业教育、培训情况的做法很值得借鉴，很容易知道教育、培训这些工作是否真的在做和做得好坏。
（2）相对于国外检查少，且一般是抽查，我国则建立了建筑工程安全监督站，向现场派遣安全监督员，同时还有监理现场每天的检查，频率很高，拉网式、地毯式大检查，但效果却并不好，问题出在施工方就是为了应付检查，其实各方都知道存在的安全问题，但都只求能够过关就行了。国外对安全有问题的承包商是非常严格的进行惩处，对安全问题如果逾期不改视为触犯法律，而被移送法院，对已制定的安全计划但未能认真落实的承建商，若未能说明恰当原因，一经查实，则认定触犯法律，若以故意违法不实情行，则判徒刑来进行惩处，这种“安全零容忍”理念是值得我们借鉴的，同时对执法者进行严格监督更是值得借鉴的。
结束语：我国对监理在安全责任刑事处罚上无疑是错误的做法，改革开放30多年来，市场经济法律制度的基本框架已经建立，法制建设速度和成就是不能否认的，但希望在监理施工安全这块的制度不要有损整个市场法律制度的形象，如果中国对外开放更加突出合作共赢，更加注重共同繁荣，就必须对监理在施工安全上的刑事责任尽快纠正。
参考文献：
[1]《建筑法》、《安全生产法》和《刑法》《安全生产违法行为行政处罚办法》《安全生产事故报告和调查处理条例》，《安全生产管理条例》，FIDIC合同条件蓝皮书，AIA合同条件范本，ICE（英国土木工程师学会）合同条件范本、AS（澳大利亚标准）工程项目通用合同条件范本等。