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【摘要】：2013年6月20日，陈剑向浙江省宁波市中级人民法院起诉，称慈溪市博生塑料制品有限责任公司侵犯其实用新型专利权，请求法院判其侵权，并停止侵权，赔偿损失。最终法院驳回其全部诉讼请求。陈剑不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，二审法院审理后支持了陈剑的诉请。随后，博生公司不服，向最高人民法院申请再审，最终，最高人民法院裁定驳回慈溪市博生塑料制品有限责任公司的再审申请。
【关键词】：专利纠纷；现有技术抗辩；抵触申请抗辩
一、现有技术抗辩与抵触申请抗辩
《专利法》第22条第五款将现有技术定义为：申请日以前在国内外为公众所知的技术在专利审查过程中，若审查员发现专利申请属于现有技术，则该专利申请丧失新颖性和创造性，从而不能获得授权。而在侵犯专利权纠纷中，若被诉侵权产品一方提出其生产的产品是按照现有技术来生产的，则其有可能导致现有技术抗辩从而使被诉侵权产品不受涉案专利的约束，从而不构成侵权。现有技术抗辩制度规定在《专利法》第62条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有技术的，不构成侵犯专利权。
抵触申请规定在《专利法》第22条第二款中，是指没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的專利文件中。抵触申请指适用于专利的新颖性审查方面，在专利申请的创造性以及实用性审查中，并不会因为抵触申请而最终无法授权。在现实生活中，运用抵触申请的原理来规避侵权相对较难，因为一种被诉侵权产品一旦通过专利的抵触申请来进行抗辩前提就是其已经落入涉案专利的保护范围之内。且抵触申请抗辩只能针对新颖性，而只能适用新颖性单独对比的审查原则。
二、慈溪市博生塑料制品有限责任公司再审案件分析
再审申请人慈溪市博生塑料制品有限责任公司在再审申请中向最高法提出三点建议：（一）被诉侵权产品落入专利号为201120233442.2，名称为"清洁工具"实用新型专利的保护范围；（二）二审法院参照涉案专利说明书及附图，对权利要求1进行解释，适用法律错误；（三）二审判决对再审申请人提出的抵触申请抗辩不予支持错误。而再审被申请人陈剑对于以上建议做出了反驳答辩：（一）涉案专利中的变速驱动机构是一个整体概念，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围；（二）申请号为568虽然提及206专利中的把杆结构，但未作详细说明，无法构成涉案专利的抵触申请，再审申请人的抵触申请抗辩不能成立。以下是案件的关系图：
最高院审理后提出了基本争议：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）再审申请人有关抵触申请抗辩的主张能否成立。
在第一个争议点上，由于事实认定明确，最高院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
在第二个争议点上，法院从五个方面着手分析：1.568专利是否构成涉案专利的抵触申请。2.涉案专利能否享有本国优先权。3.如何认定568专利中公开的技术内容。4.如何理解抵触申请抗辩的法律适用标准。5.被诉侵权技术方案是否已被568专利公开。
以下我们主要分析其中关于现有技术抗辩与抵触申请抗辩的区别和适用。
三、现有技术抗辩、抵触申请抗辩是否成立
1、再审申请人称涉案专利中的相应技术特征，包括拖把杆结构被206专利公开，且再审申请人提交了17份相关文件以证明拖把杆结构是公知常识从而提起现有技术抗辩。然而将被诉侵权产品以及568专利中引证的206专利中的拖把杆结构与涉案专利相比较，没有公开被诉侵权产品中的技术特征"拖把杆包括内杆和外杆"、"内外杆间相互套接"，因此涉案专利的技术特征拖把杆结构并不属于现有技术，从而使得现有技术抗辩不成立。
2、再审申请人随后提出568专利构成涉案专利的抵触申请从而提出抵触申请抗辩。首先我们得分析抵触申请抗辩是否可以作为不构成侵权的理由。由于被诉侵权人能否以其实施的技术属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。但我国《专利法》第62条规定："在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"侵犯专利司法解释第14条规定："被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。"由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人可以以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权。
再审申请人以568专利中引证并在568专利中公开的206专利中的拖把杆结构与现有技术相结合构成抵触申请抗辩的理由明显错误。抵触申请规定在《专利法》第22条第二款，只能用于新颖性的判断，而新颖性判断只能用单一原则进行，即只能以一个最接近申请专利的文件来进行对比，不能使用组合原则。相比于新颖性的单一审查原则，创造性的审查原则就是组合原则，审查员审查申请的专利文件时可以用多个文件的组合对创造性进行审查。因此技术特征的组合只能用作现有技术抗辩而不能作为抵触申请抗辩。
四、《专利法》中抵触申請抗辩的缺失
虽然在本案中，最高院根据《专利法》第62条关于现有技术抗辩的规定与侵犯专利司法解释第14条的规定认定抵触申请抗辩对于专利侵权抵触事由的合理性，但是我国《专利法》没有直接的规定，那么不同的法律人对于同一个问题恐怕会有不同的判断，在个案中可能会有不同的判法，那么在此类专利引证而导致的抵触申请抗辩可能会有不同的对待。若法律将抵触申请抗辩直接明确的做出规定，法院在裁判中可能会更加明确。
【关键词】：专利纠纷；现有技术抗辩；抵触申请抗辩
一、现有技术抗辩与抵触申请抗辩
《专利法》第22条第五款将现有技术定义为：申请日以前在国内外为公众所知的技术在专利审查过程中，若审查员发现专利申请属于现有技术，则该专利申请丧失新颖性和创造性，从而不能获得授权。而在侵犯专利权纠纷中，若被诉侵权产品一方提出其生产的产品是按照现有技术来生产的，则其有可能导致现有技术抗辩从而使被诉侵权产品不受涉案专利的约束，从而不构成侵权。现有技术抗辩制度规定在《专利法》第62条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有技术的，不构成侵犯专利权。
抵触申请规定在《专利法》第22条第二款中，是指没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的專利文件中。抵触申请指适用于专利的新颖性审查方面，在专利申请的创造性以及实用性审查中，并不会因为抵触申请而最终无法授权。在现实生活中，运用抵触申请的原理来规避侵权相对较难，因为一种被诉侵权产品一旦通过专利的抵触申请来进行抗辩前提就是其已经落入涉案专利的保护范围之内。且抵触申请抗辩只能针对新颖性，而只能适用新颖性单独对比的审查原则。
二、慈溪市博生塑料制品有限责任公司再审案件分析
再审申请人慈溪市博生塑料制品有限责任公司在再审申请中向最高法提出三点建议：（一）被诉侵权产品落入专利号为201120233442.2，名称为"清洁工具"实用新型专利的保护范围；（二）二审法院参照涉案专利说明书及附图，对权利要求1进行解释，适用法律错误；（三）二审判决对再审申请人提出的抵触申请抗辩不予支持错误。而再审被申请人陈剑对于以上建议做出了反驳答辩：（一）涉案专利中的变速驱动机构是一个整体概念，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围；（二）申请号为568虽然提及206专利中的把杆结构，但未作详细说明，无法构成涉案专利的抵触申请，再审申请人的抵触申请抗辩不能成立。以下是案件的关系图：
最高院审理后提出了基本争议：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）再审申请人有关抵触申请抗辩的主张能否成立。
在第一个争议点上，由于事实认定明确，最高院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
在第二个争议点上，法院从五个方面着手分析：1.568专利是否构成涉案专利的抵触申请。2.涉案专利能否享有本国优先权。3.如何认定568专利中公开的技术内容。4.如何理解抵触申请抗辩的法律适用标准。5.被诉侵权技术方案是否已被568专利公开。
以下我们主要分析其中关于现有技术抗辩与抵触申请抗辩的区别和适用。
三、现有技术抗辩、抵触申请抗辩是否成立
1、再审申请人称涉案专利中的相应技术特征，包括拖把杆结构被206专利公开，且再审申请人提交了17份相关文件以证明拖把杆结构是公知常识从而提起现有技术抗辩。然而将被诉侵权产品以及568专利中引证的206专利中的拖把杆结构与涉案专利相比较，没有公开被诉侵权产品中的技术特征"拖把杆包括内杆和外杆"、"内外杆间相互套接"，因此涉案专利的技术特征拖把杆结构并不属于现有技术，从而使得现有技术抗辩不成立。
2、再审申请人随后提出568专利构成涉案专利的抵触申请从而提出抵触申请抗辩。首先我们得分析抵触申请抗辩是否可以作为不构成侵权的理由。由于被诉侵权人能否以其实施的技术属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。但我国《专利法》第62条规定："在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"侵犯专利司法解释第14条规定："被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。"由于抵触申请与现有技术均可以用于评价涉案专利的新颖性。因此，如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人可以以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权。
再审申请人以568专利中引证并在568专利中公开的206专利中的拖把杆结构与现有技术相结合构成抵触申请抗辩的理由明显错误。抵触申请规定在《专利法》第22条第二款，只能用于新颖性的判断，而新颖性判断只能用单一原则进行，即只能以一个最接近申请专利的文件来进行对比，不能使用组合原则。相比于新颖性的单一审查原则，创造性的审查原则就是组合原则，审查员审查申请的专利文件时可以用多个文件的组合对创造性进行审查。因此技术特征的组合只能用作现有技术抗辩而不能作为抵触申请抗辩。
四、《专利法》中抵触申請抗辩的缺失
虽然在本案中，最高院根据《专利法》第62条关于现有技术抗辩的规定与侵犯专利司法解释第14条的规定认定抵触申请抗辩对于专利侵权抵触事由的合理性，但是我国《专利法》没有直接的规定，那么不同的法律人对于同一个问题恐怕会有不同的判断，在个案中可能会有不同的判法，那么在此类专利引证而导致的抵触申请抗辩可能会有不同的对待。若法律将抵触申请抗辩直接明确的做出规定，法院在裁判中可能会更加明确。