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摘要证明责任的分配促使证明活动成为刑事诉讼的核心，控辩双方在法庭上举证、质证和辩论的目的，在于解决对事实真相的争议，从而确定责任的承担。证明责任意味着诉讼中的一种风险，必须合理分担，通过立法确立对实体性事实和程序性事实证明责任的分配原则，为司法实践提供理性的规则指引。
关键词证明责任 一般规则 立法建议
作者简介：邬琼，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-137-02
公诉是发现真实的认识活动，也是证明事实的诉讼活动，通过一系列的主张、证明、抗辩与反证，去回溯或再现案发的过程。这一过程必须仰赖于一定的司法证明规则，在控、辩双方合理地分配风险，才能使诉讼的结果最大限度地符合公平、正义的价值追求。实践中由于缺乏明确的法条指引，加之社会大背景的限制，法院在一定程度上继续承担着控诉职能，被告人被迫自证其罪的现象层出不穷，由此造成的一些错案屡屡受到各大媒体的曝光，使司法的公信力受到了极大的戕害。有鉴于此，笔者拟结合公诉实务中遇到的相关问题，以庭审活动为视角，对如何构建公诉案件的证明责任分配体系作一粗浅的探讨。
一、证明责任的概念及内涵
在刑事诉讼过程中，证明责任问题贯彻始终，其中审判阶段证明责任的分配处于核心地位，本文也将证明责任的概念定位于庭审过程中，故而排除了对侦查机关、执行机关等主体证明责任的探讨。所谓证明责任，就是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到裁判者的支持和确认，所承担的提供证据和运用证据证明自己的主张，以避免对已不利的诉讼后果的责任。具体而言，包括了两层含义，一是指提出诉讼主张的一方在具体的诉讼过程中，应对其主张的事实负有向法庭提供证据的责任；二是指在双方均不能提出证据时，负证明责任的一方因要件事实没有得到证明，主张不能得到法庭认可需承担诉讼上的不利后果。
二、我国公诉案件证明责任分配的一般规则
通观我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释，并无明示性条款直接规定公诉案件证明责任的分配原则，但通过对法条的解读和实践中的运作，形成了一些获得普遍认可的规则安排。具体包括：
（一）原则——由公诉方承担证明责任
我国目前的刑事诉讼实行的是国家追诉主义，由检察机关代表国家向法院提起公诉，主张追究被告人的刑事责任。基于古老的“谁主张，谁举证”的原则，由公诉方承担公诉案件的证明责任已经成为公理性的要求。因为刑事诉讼争议的焦点是被告人是否实施了一定的犯罪行为，这个争议需要证据证明，而证据是人的客观活动留在外界的痕迹，一个人没有犯罪活动，当然不会在客观环境中留下痕迹，也就无法提出证据证明自己是无罪的。证明责任由公诉方承担，也是无罪推定原则的基本要求。我国在1996年《刑事诉讼法》修改时明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，从实际上确立了无罪推定的司法导向，强化了公诉方的证明责任。
（二）例外——证明责任的转移和倒置
有原则就有例外，在一般的刑事诉讼过程中，被告方不承担证明责任并不意味着其在任何时候都不应承担证明责任。一般认为，当被告方为了否定公诉的事实主张而提出具有积极辩护意义的事实主张时，证明责任转移到被告方。例如在一起故意杀人案件中，如果被告人提出自己没有作案时间，那么其必须提供相应的证据，否则法庭将不予采信。类似地，被告方如果提出不具备刑事责任能力或者正当防卫、紧急避险等辩护理由，也必须提出证据加以证明。除此之外，实体法还明确规定了若干证明责任倒置的情形，例如在巨额财产来源不明的案件中，被告方需负证明其财产来源合法的责任，否则将承担被定罪的法律后果。
三、构建公诉案件证明责任分配体系的立法建议
我国《刑事诉讼法》面临修改，迫切需要以立法的形式建立一套较为完善的证明责任分配体系，为司法证明活动提供明确的标准。在我国现行的“职权主义”兼具“当事人主义”的刑事诉讼模式下，必须平衡犯罪控制和人权保障两种价值观，整合实体与程序规范，才能作出合理的制度安排。
（一）公诉案件证明责任分配原则
1．风险分担原则。证明责任就其实质而言，既是一种义务，也是一种风险。将诉讼风险绝对倾向任何一方，都有违诉讼公平。公诉方为行使司法追诉权请求启动诉讼，固然对其主张的事实负有证明责任，但对于被告人独知的事实及其他依常理不可推知的事实，必须由被告方来承担证明责任，才能保证诉讼的结果更趋公平合理。
2．取证便利原则。通常情况下，公诉方占有更多的司法资源，取得、控制证据的能力较被告方更有优势。但同时，也不得不承认有的证据距离被告人更近，亦非公权力的介入可以获知，从节约诉讼资源，提高诉讼效率的角度出发，对于该类事实，应由被告方承担证明责任。
3．区别对待原则。这里的区别对待，是就证明程度而言的。基于诉讼地位的不同，公诉方与被告方在承担证明责任的程度上应有所区别。法庭采纳公诉主张的标准是证据确实充分，采纳辩护主张的标准则是辩护证据相对于控诉证据更具优势，能够导致对犯罪行为系被告人实施的公诉主张产生合理怀疑即可。此时公诉方必须强化自己的证据体系，达到排除合理怀疑的程度，才能证明公诉的事实主张。
（二）构建公诉案件证明责任分配体系的思路
1．实体性事实证明责任的分配
第一，定罪情节证明责任的分配。刑事审判的直接目的在于确认被告人是否犯有一定的罪行，标准即被告人的行为是否符合某种犯罪的构成要件。刑事程序从一开始就是以某种构成要件为指导去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以要件事实达到确认为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。一般而言，对积极的犯罪构成要件事实由公诉方承担证明责任，对消极的犯罪构成要件事实（即排除犯罪的事由）由被告方承担证明责任。这一分配的基点在于公诉方是启动整个诉讼程序的主张一方，而被告方则为防御一方，根据经验法则，一个人守法是常态，除非有足够的证据证明其行为符合某一犯罪的构成要件。
但在定罪情节中，亦有部分事实由被告方证明显然更加合理，应在立法中予以明确，具体包括：（1）根据经验和逻辑，某种状态系属常态，除非被告方能证明例外情况的存在。例如被告人收买一痴呆的被拐卖妇女为妻，同居数年后案发。根据我国《刑法》第241条第2款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪定罪处罚。由于性行为一般缺乏目击证人，要求公诉方就二人之间于某年某月某日发生过性关系进行证明显然存在一定难度，但根据收买被拐卖妇女的惯常逻辑，任何人都会相信被告人和痴呆女子发生过性关系，除非他能提出充足的理由推翻这种对常态的预断。（2）被告人的行为在形式上已符合某种犯罪的构成要件，但被告人提出抗辩理由阻却违法性和有责性。例如被告人利用职务便利虚报开支项目冒领了大笔公款，却提出该款悉数用于公务开支，则对于该款的去向，应由被告方承担证明责任。（3）在持有型犯罪中，对于持有的合法性主张，应由被告方承担证明责任。例如非法持有毒品、假币等案件，公诉方掌握了被告人持有的事实，至于持有是否合法，被告方往往更具证明的便利，应由被告方承担证明责任。（4）其他被告人独知的事实或根据法律推定明知或应知情况的例外。
第二，量刑情节证明责任的分配。在确定有罪之后才存在量刑问题，量刑情节的待证事实是指确定犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况，如各种从重、加重、从轻、减轻、免除处罚的情节。对量刑情节的证明责任不应绝对归属于某方，即使是公诉方也应承担被告人具有从宽情节的证明责任。必须承认，在法定刑幅度内量刑是常态，故无论是公诉方还是被告方，谁主张量刑情节的存在，就应担负起相应的证明责任。
2．程序性事实证明责任的分配
这一问题的重点在于非法证据排除规则的证明责任分配，这在司法实践中是一个争议最大的问题。站在检控方的立场一般认为，本着“谁主张，谁举证”的原则，被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，应当对其主张承担证明责任。而学界则多数倾向于由公诉方承担证明责任的观点。这确实是一个两难的问题，被告人由于身陷囹圄，占有的资源十分有限，搜集证据存在一定的困难。而正如前文所述，证据是人的客观活动留在外界的痕迹，如果实际上并不存在非法取证的行为，当然不会在客观环境中留下痕迹，要求检控方就此提出反对的证据，也未免有些强人所难。因此，笔者认为，本着风险分担和取证便利的原则，应该在公诉方和被告方之间确立一定位阶的证明责任，即先由被告方就非法取证的事实证明到初步成立的程度，再由公诉方就该事实是否存在承担最终的证明责任。这样的安排，可以避免被告人信口雌黄，随心所欲地翻供并将责任毫不费力地推给公诉方，又可以使公诉方不得不对侦查人员取证程序的合法性保持必要的关注，在程序规则和备案制度上做到尽可能的完备，以便时刻准备着回应被告方的质疑。作为这一规则的配套制度，可在立法时明确以下几点要求：（1）允许辩护律师在预审阶段及审查起诉阶段的讯问过程中到场参与，但仅充当见证人的角色，不能发表意见，不能以任何形式干预司法机关办案；（2）对侦查阶段的讯问过程进行全程录音录像，同时用影像方式记录下讯问当时的客观环境，如实反映被告人的供述和辩解；（3）由看守所负责对犯罪嫌疑人入仓当时及每次接受讯问前后的身体状况作医疗检查并详细记录，如发现有伤情存在，需拍照记录并记明成因；（4）赋予侦查人员一定情况下出庭作证的义务，即规定如在庭审过程中证据来源的合法性遭到质疑，相关的侦查人员必须出庭接受质证，而不是简单地提交“情况说明”即可。
四、结语
我国《刑事诉讼法》自1996年修改以来，原有的超职权主义诉讼结构发生了一定的变化，对抗制的一些元素被逐渐引进到审判程序当中，控、辩双方在诉讼程序的进程中拥有了更大的控制力，在此兼采“职权主义”和“当事人主义”的诉讼架构下，证明责任的重新分配成为亟待解决的问题，而《刑事诉讼法》的再修改成为这一规则建立的良好契机。经验表明，对同一问题从多角度论证比仅从一个角度思考更能清楚地认识事物的本质，赋予控辩双方一定的证明责任，既是义务的担当，也是权利的保护，同时，也是对追诉犯罪、保障人权的现代法治理念的一种最佳契合。
关键词证明责任 一般规则 立法建议
作者简介：邬琼，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-137-02
公诉是发现真实的认识活动，也是证明事实的诉讼活动，通过一系列的主张、证明、抗辩与反证，去回溯或再现案发的过程。这一过程必须仰赖于一定的司法证明规则，在控、辩双方合理地分配风险，才能使诉讼的结果最大限度地符合公平、正义的价值追求。实践中由于缺乏明确的法条指引，加之社会大背景的限制，法院在一定程度上继续承担着控诉职能，被告人被迫自证其罪的现象层出不穷，由此造成的一些错案屡屡受到各大媒体的曝光，使司法的公信力受到了极大的戕害。有鉴于此，笔者拟结合公诉实务中遇到的相关问题，以庭审活动为视角，对如何构建公诉案件的证明责任分配体系作一粗浅的探讨。
一、证明责任的概念及内涵
在刑事诉讼过程中，证明责任问题贯彻始终，其中审判阶段证明责任的分配处于核心地位，本文也将证明责任的概念定位于庭审过程中，故而排除了对侦查机关、执行机关等主体证明责任的探讨。所谓证明责任，就是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到裁判者的支持和确认，所承担的提供证据和运用证据证明自己的主张，以避免对已不利的诉讼后果的责任。具体而言，包括了两层含义，一是指提出诉讼主张的一方在具体的诉讼过程中，应对其主张的事实负有向法庭提供证据的责任；二是指在双方均不能提出证据时，负证明责任的一方因要件事实没有得到证明，主张不能得到法庭认可需承担诉讼上的不利后果。
二、我国公诉案件证明责任分配的一般规则
通观我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释，并无明示性条款直接规定公诉案件证明责任的分配原则，但通过对法条的解读和实践中的运作，形成了一些获得普遍认可的规则安排。具体包括：
（一）原则——由公诉方承担证明责任
我国目前的刑事诉讼实行的是国家追诉主义，由检察机关代表国家向法院提起公诉，主张追究被告人的刑事责任。基于古老的“谁主张，谁举证”的原则，由公诉方承担公诉案件的证明责任已经成为公理性的要求。因为刑事诉讼争议的焦点是被告人是否实施了一定的犯罪行为，这个争议需要证据证明，而证据是人的客观活动留在外界的痕迹，一个人没有犯罪活动，当然不会在客观环境中留下痕迹，也就无法提出证据证明自己是无罪的。证明责任由公诉方承担，也是无罪推定原则的基本要求。我国在1996年《刑事诉讼法》修改时明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，从实际上确立了无罪推定的司法导向，强化了公诉方的证明责任。
（二）例外——证明责任的转移和倒置
有原则就有例外，在一般的刑事诉讼过程中，被告方不承担证明责任并不意味着其在任何时候都不应承担证明责任。一般认为，当被告方为了否定公诉的事实主张而提出具有积极辩护意义的事实主张时，证明责任转移到被告方。例如在一起故意杀人案件中，如果被告人提出自己没有作案时间，那么其必须提供相应的证据，否则法庭将不予采信。类似地，被告方如果提出不具备刑事责任能力或者正当防卫、紧急避险等辩护理由，也必须提出证据加以证明。除此之外，实体法还明确规定了若干证明责任倒置的情形，例如在巨额财产来源不明的案件中，被告方需负证明其财产来源合法的责任，否则将承担被定罪的法律后果。
三、构建公诉案件证明责任分配体系的立法建议
我国《刑事诉讼法》面临修改，迫切需要以立法的形式建立一套较为完善的证明责任分配体系，为司法证明活动提供明确的标准。在我国现行的“职权主义”兼具“当事人主义”的刑事诉讼模式下，必须平衡犯罪控制和人权保障两种价值观，整合实体与程序规范，才能作出合理的制度安排。
（一）公诉案件证明责任分配原则
1．风险分担原则。证明责任就其实质而言，既是一种义务，也是一种风险。将诉讼风险绝对倾向任何一方，都有违诉讼公平。公诉方为行使司法追诉权请求启动诉讼，固然对其主张的事实负有证明责任，但对于被告人独知的事实及其他依常理不可推知的事实，必须由被告方来承担证明责任，才能保证诉讼的结果更趋公平合理。
2．取证便利原则。通常情况下，公诉方占有更多的司法资源，取得、控制证据的能力较被告方更有优势。但同时，也不得不承认有的证据距离被告人更近，亦非公权力的介入可以获知，从节约诉讼资源，提高诉讼效率的角度出发，对于该类事实，应由被告方承担证明责任。
3．区别对待原则。这里的区别对待，是就证明程度而言的。基于诉讼地位的不同，公诉方与被告方在承担证明责任的程度上应有所区别。法庭采纳公诉主张的标准是证据确实充分，采纳辩护主张的标准则是辩护证据相对于控诉证据更具优势，能够导致对犯罪行为系被告人实施的公诉主张产生合理怀疑即可。此时公诉方必须强化自己的证据体系，达到排除合理怀疑的程度，才能证明公诉的事实主张。
（二）构建公诉案件证明责任分配体系的思路
1．实体性事实证明责任的分配
第一，定罪情节证明责任的分配。刑事审判的直接目的在于确认被告人是否犯有一定的罪行，标准即被告人的行为是否符合某种犯罪的构成要件。刑事程序从一开始就是以某种构成要件为指导去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以要件事实达到确认为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。一般而言，对积极的犯罪构成要件事实由公诉方承担证明责任，对消极的犯罪构成要件事实（即排除犯罪的事由）由被告方承担证明责任。这一分配的基点在于公诉方是启动整个诉讼程序的主张一方，而被告方则为防御一方，根据经验法则，一个人守法是常态，除非有足够的证据证明其行为符合某一犯罪的构成要件。
但在定罪情节中，亦有部分事实由被告方证明显然更加合理，应在立法中予以明确，具体包括：（1）根据经验和逻辑，某种状态系属常态，除非被告方能证明例外情况的存在。例如被告人收买一痴呆的被拐卖妇女为妻，同居数年后案发。根据我国《刑法》第241条第2款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪定罪处罚。由于性行为一般缺乏目击证人，要求公诉方就二人之间于某年某月某日发生过性关系进行证明显然存在一定难度，但根据收买被拐卖妇女的惯常逻辑，任何人都会相信被告人和痴呆女子发生过性关系，除非他能提出充足的理由推翻这种对常态的预断。（2）被告人的行为在形式上已符合某种犯罪的构成要件，但被告人提出抗辩理由阻却违法性和有责性。例如被告人利用职务便利虚报开支项目冒领了大笔公款，却提出该款悉数用于公务开支，则对于该款的去向，应由被告方承担证明责任。（3）在持有型犯罪中，对于持有的合法性主张，应由被告方承担证明责任。例如非法持有毒品、假币等案件，公诉方掌握了被告人持有的事实，至于持有是否合法，被告方往往更具证明的便利，应由被告方承担证明责任。（4）其他被告人独知的事实或根据法律推定明知或应知情况的例外。
第二，量刑情节证明责任的分配。在确定有罪之后才存在量刑问题，量刑情节的待证事实是指确定犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况，如各种从重、加重、从轻、减轻、免除处罚的情节。对量刑情节的证明责任不应绝对归属于某方，即使是公诉方也应承担被告人具有从宽情节的证明责任。必须承认，在法定刑幅度内量刑是常态，故无论是公诉方还是被告方，谁主张量刑情节的存在，就应担负起相应的证明责任。
2．程序性事实证明责任的分配
这一问题的重点在于非法证据排除规则的证明责任分配，这在司法实践中是一个争议最大的问题。站在检控方的立场一般认为，本着“谁主张，谁举证”的原则，被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，应当对其主张承担证明责任。而学界则多数倾向于由公诉方承担证明责任的观点。这确实是一个两难的问题，被告人由于身陷囹圄，占有的资源十分有限，搜集证据存在一定的困难。而正如前文所述，证据是人的客观活动留在外界的痕迹，如果实际上并不存在非法取证的行为，当然不会在客观环境中留下痕迹，要求检控方就此提出反对的证据，也未免有些强人所难。因此，笔者认为，本着风险分担和取证便利的原则，应该在公诉方和被告方之间确立一定位阶的证明责任，即先由被告方就非法取证的事实证明到初步成立的程度，再由公诉方就该事实是否存在承担最终的证明责任。这样的安排，可以避免被告人信口雌黄，随心所欲地翻供并将责任毫不费力地推给公诉方，又可以使公诉方不得不对侦查人员取证程序的合法性保持必要的关注，在程序规则和备案制度上做到尽可能的完备，以便时刻准备着回应被告方的质疑。作为这一规则的配套制度，可在立法时明确以下几点要求：（1）允许辩护律师在预审阶段及审查起诉阶段的讯问过程中到场参与，但仅充当见证人的角色，不能发表意见，不能以任何形式干预司法机关办案；（2）对侦查阶段的讯问过程进行全程录音录像，同时用影像方式记录下讯问当时的客观环境，如实反映被告人的供述和辩解；（3）由看守所负责对犯罪嫌疑人入仓当时及每次接受讯问前后的身体状况作医疗检查并详细记录，如发现有伤情存在，需拍照记录并记明成因；（4）赋予侦查人员一定情况下出庭作证的义务，即规定如在庭审过程中证据来源的合法性遭到质疑，相关的侦查人员必须出庭接受质证，而不是简单地提交“情况说明”即可。
四、结语
我国《刑事诉讼法》自1996年修改以来，原有的超职权主义诉讼结构发生了一定的变化，对抗制的一些元素被逐渐引进到审判程序当中，控、辩双方在诉讼程序的进程中拥有了更大的控制力，在此兼采“职权主义”和“当事人主义”的诉讼架构下，证明责任的重新分配成为亟待解决的问题，而《刑事诉讼法》的再修改成为这一规则建立的良好契机。经验表明，对同一问题从多角度论证比仅从一个角度思考更能清楚地认识事物的本质，赋予控辩双方一定的证明责任，既是义务的担当，也是权利的保护，同时，也是对追诉犯罪、保障人权的现代法治理念的一种最佳契合。