欧盟海关1383/2003条例的法理评析

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  【摘要】近年来,仿制药品过境贸易引起较多的国际知识产权保护纷争。自印度在WTO下启动争端解决磋商程序后,欧盟对过境货物采取的高保护边境措施成为国际关注焦点,欧盟海关1383/2003条例引起合法性质疑。
  【关键词】仿制药品 过境 1383/2003条例
  近年来,欧盟海关以仿制药品涉嫌侵犯过境国知识产权为由频繁扣留自印度出口至非欧盟国家(如秘鲁、哥伦比亚、墨西哥、厄瓜多尔、尼日利亚等),共计18起。扣留依据是Council Regulation(EC)1383/2003条例①。条例规定欧盟成员国海关对涉嫌侵犯知识产权的货物可以采取临时扣押、进一步销毁等措施,并列明此措施同样适用于过境货物。仿制药品、过境行为是否存在专利侵权可能?条例是否符合WTO框架内过境自由的基本准则?是否符合TRIPS协定的宗旨,不得对国际贸易造成不合理的阻碍?深入研究这些问题对于中国这样的仿制药品大国具有重要的现实意义。
  一、对欧盟仿制药品过境案回顾
  2008年12月,荷兰海关扣押了印度药品生产商DrReddy’s公司从本国空运至巴西的一批仿制药品——500公斤氯沙坦钾,价值共计5.5万欧元。扣押理由是,虽然该药品在出口国印度和进口国巴西都没有专利保护记录,但是专利权人在欧盟取得了专利,依据专利权人申请,荷兰海关根据1383/2003条例以及荷兰专利法扣留该批药品,直至确定其不进入欧盟市场后遣返回印度。
  2010年5月,印度启动了WTO争端解决磋商程序,案号DS408。2011年7月,印度和欧盟就如何防止仿制药品被扣押达成了和解协议:欧盟区27个成员国的海关当局将不得没收运往第三国如拉美或者非洲的任何批次的印度药品[1]。
  (一)印度方面认为
  1.氯沙坦钾在印度、巴西的知识产权法里是合法的非专利药,欧盟应遵从WTO规则提供过境自由路线。
  2.本案已不是孤立事件,欧盟扩大假冒伪劣药品的定义以便设立TRIPS-plus条款。
  3.扣押行动对发展中国家获取关键药品产生消极影响,仿制药品贸易举步维艰。
  (二)巴西方面认为
  1.对目的地并不是荷兰市场的仿制药品运输加以阻拦制造了一个危险先例,欧盟海关设立了知识产权的治外法权。
  2.欧盟此举打破了TRIPS致力的达成个人权利和公共健康之间的微妙平衡。
  (三)欧盟回应称
  1.TRIPS协定第51条赋予成员国海关当局暂缓货物放行的权利。欧盟由此制定1383/2003条例,因此荷兰扣押仿制药品的行为未违反TRIPs协定。
  2.过境货物最终被确定不进入欧盟市场,荷兰已经将这批货物退还印度,并按照欧盟法律,支付赔偿。欧盟不会对合法过境的仿制药品建立法律壁垒。
  二、案件的主要法律争议
  综合三方观点,本案主要法律争议如下:
  (一)仿制药品是否具有合法性
  世界卫生组织和世界贸易组织对仿制药品作出明确定义[2]:从商标角度看,仿制药品是指没有商标而冠以通用药品名称销售的药品;从专利角度看,仿制药品与享有专利权的创新药品具有生物等效性,但专利保护已过期或专利强制许可的药品。
  印度和巴西认为,涉案药品氯沙坦钾在其被商业化的市场(出口国、进口国、转口贸易第三国)中并没有专利保护记录,对该药有专利保护记录的中国和西班牙,其专利保护均已到期。因此,本案药品是标准的仿制药品,具备合法性。欧盟对此并未作出明确表态。
  (二)荷兰海关扣押行为的法律正当性
  印度和巴西均认为1383/2003条例违反了GATT 1994的过境自由原则,巴西更提出欧盟海关制造了知识产权的治外法权。如果过境国赋予该仿制药品以专利权利保护,那么,过境行为在过境国会不会造成专利侵权?下面试做分析。
  1.国内法源。对于直接侵权行为,多数国家采取了列举的方法,包括制造、销售、提供销售、使用和进口,并不包括过境行为。对于间接侵权行为,美国专利法第271条明确专利侵权的主观要件为“主动诱导”和“明知”;欧共体专利公约第26条也重在对“主观过错”的规定。若货物所有人或经销商有涉嫌进入过境国市场的行为(销售、提供销售、广告宣传等)或正准备进入过境国市场,可推定行为人具有主观过错;若货物只是单纯过境,主观过错难以认定,海关不可主动介入调查;即使如美国337条款②这样饱受争议的规定也仅适用于出口至美国的货物,海关当局对过境货物不会主动介入调查。
  日本专利法第101条规定对于产品专利和方法专利,在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借而出示或者进口只能用于制造该产品(实施专利方法)的物品是侵犯专利权的。这其中也不包含过境行为。
  2.国际立法的特殊回避。TRIPS协定中边境措施针对的是侵犯商标和版权的货物,对于专利部分并未提及,也未制定边境措施,第51条中规定根据进口国的法律判定过境货物是否侵权,旨在促进过境贸易流通、尊重各国知识产权国内立法。
  2011年出台的《反假冒协定》③(ACTA)相较于TRIPS协定,将边境措施扩大适用于过境货物(经过或转口),并对侵权货物采取边境强制措施。令人深思的是,ACTA第13条规定边境措施不适用于专利和未披露信息,而且未对缔约方采取边境措施提出强制要求。因此,缔约方对过境货物是否采取边境措施,ACTA持不强制也不禁止的态度,而对于过境的专利货物(包括涉及专利的过境药品),则明确边境措施并不适用。
  学界推测,国际条约回避制定专利边境措施的原因是法律适用问题过于复杂,若处理不当可能会对正常贸易构成不当限制,从而违反TRIPS协定。
  因此,过境行为并非专利侵权行为;对于过境货物,尤其是涉及专利的过境货物,过境国不应采取边境措施。   三、条例的法理分析
  (一)欧盟海关扣押行为的法律依据
  1383/2003条例针对涉嫌侵犯知识产权的货物制定了详尽宽泛的海关措施,从保护对象、海关监管范围以及执行程序来看,其对欧盟知识产权的保护程度远高于TRIPS协定。
  根据条例第135条规定,目的地不是欧盟市场(只是过境)的商品亦属于欧盟海关监管范围。这就是本案中欧盟海关对印度合法生产并出口、非欧盟国家合法进口的过境仿制药品予以扣押的法律依据。条例第2条第1款c项指出:本法所称涉嫌侵犯的知识产权,包括海关所在成员国法律授予的专利权。荷兰海关依据1995年专利法规定,以涉嫌侵犯合法专利权为由扣押了这批仿制药品。
  (二)对1383/2003条例法律正当性的质疑
  1.条例是否违反GATT过境自由的规定。GATT 1994第5条规定了过境国保障货物过境自由的义务,法条共分7款,本案涉及(1)、(3)款,分别是:过境国应给予最便利过境的路线以过境自由;WTO成员可要求过境运输进行报关,但不得对过境运输施加不必要的延迟或限制。
  荷兰海关未给予印度仿制药品最便利过境路线(过境自由),并违反第(3)款义务,理由如下:
  第一,条例下的扣押措施应具有必要性。欧盟海关根据条例实施的扣押措施是否造成了不必要的延迟或限制?
  首先,应对“必要性”作出法律界定。在泰国香烟案[3]和美国第一金枪鱼案[4]中,WTO专家组报告都对“必要性”作出了解释:只有“成员方可被合理期待所采取的,既能实现其健康目标又与GATT一致或与GATT不一致程度较低的替代措施不存在”的情况下,争议措施才是“必要”的,称作“最小程度的不一致”。在该标准下,即使成员国制定的法律规范或采取的措施会对贸易造成限制,也应遵守两个原则:一是不应超过达成目标所需程度;二是如果有两个以上选择,在达到同样效果的同时选择对贸易限制较少的措施。
  具体到本案,欧盟扣押措施是否“必要”?应把握上述两个原则进行评断:
  一是条例第13条规定权利持有人应在10天内(延长期限为10个工作日)决定是否采取进一步的法律行动,否则被扣押货物将被放行或解除扣押。事实上,该批仿制药品被荷兰海关从08年12月4日扣押至09年1月8日,期间间隔了23个工作日[5]。欧盟此举不仅与“必要性”第一个原则相悖,更是对自身条例的公然违反;二是相较于提前声明等预防性措施,欧盟海关的扣押措施显然给印度和仿制药品进口国造成了难以估计的利益损失,违反了“必要性”的第二个原则。
  第二,条例下的扣押措施应具有合理性。GATT 1994中,过境自由是原则性规定,该原则有例外,条约第4款规定对过境运输可以适用成员国条例,但例外也是有原则的,即该成员国条例必须合理,条例本身不能违背WTO根本性的宗旨——削减关税等贸易壁垒,消除歧视性待遇,促进国际贸易自由流通。欧盟利用条例对合法的仿制药品过境贸易设置壁垒,条例本身违背WTO的根本性宗旨。
  2.条例是否违反TRIPS协定。第一,条例是否违反TRIPS“天花板”条款④。TRIPS协定第三部分第四节中,以下边境措施条款涉及本案认定:
  第51条规定,权利所有者认为进口商品涉嫌假冒商标或盗版商品的,可以请求海关中止放行。该条脚注13中进一步明确,对于过境货物,缔约方无义务适用中止放行。因此,TRIPS并没有赋权成员国扣押过境货物,而是抱着不强制不禁止的态度,这与GATT 1994过境自由相一致。
  第52条规定:启动第51条规定的程序的权利所有者应按照进口国法律提供适当证据。
  对照这两条规定,1383条例在以下方面超范围行使:(1)TRIPS协定只要求对进口货物采取边境措施,但条例将措施对象扩大到包括过境货物在内;(2)依据过境国法律而非TRIPS协定明令的进口国法律来判定过境货物的合法性。
  欧盟理由是:TRIPs协定只对成员国的知识产权提供最低程度保护,1383条例的出台是根据协定第1条第1款规定:缔约方在不违反本协定的前提下,可以在国内法中规定比TRIPS协定更高的保护要求。但欧盟此说忽视了协定的前提条件——“不违反本协定”,成员国制定出符合本国需要的、对知识产权保护力度更高的国内法的同时,应遵守TRIPS其他条款,尤其是“天花板”条款,要求各成员所实施的知识产权保护不得对国际贸易造成不合理的阻碍,并为防止程序被滥用提供保障。
  另外需要强调的是,TRIPS协定第51条和第52条的原文中都使用了shall,而非can,这是强制性义务的体现,在这一点上,对TRIPS协定灵活性的适用应作出必要限制。
  第二,条例是否违背多哈宣言。专利保护和公共健康之间的微妙平衡一直是专利法焦点。2001年《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》赋予成员国对涉及公共健康的专利药品实施强制许可、平行进口等权利,推进了发展中国家、最不发达国家对于专利药品的可及性。2003年通过了实施专利药品强制许可制度的最后文件,《关于实施TRIPS协定与公共健康的决定》。国际仿制药品联盟对仿制药品贸易的定位:短期内,发展中国家和最不发达国家很难在药品获取和药品创新方面有实质性的突破和提高,这些国家的公共健康保护仍高度依赖于仿制药品贸易的大力流通[6]。
  欧盟设定诸多关卡阻碍合法仿制药品的过境贸易,一个直观的后果是国际药物运输会更为困难,药品可及性堪虞。而需要明确的一点是,仿制药品过境案件并不单纯因欧盟海关条例不当导致的贸易摩擦,而是发达国家向仿制药品大国提出的知识产权质疑。
  注释
  ①(EC) No 1383/2003 concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights。   ②美国禁止进口贸易中一切不公平竞争行为,如对美国相关产业造成实质损害或损害威胁,阻碍美国相关产业的建立,被诉企业将面临驱逐令和制止令,涉案产品可能被永久性排除在美国市场之外。
  ③在发展中国家的实体保护规则已大都符合TRIPS协定的背景下,发达国家将重心移到了知识产权执法层面,由于多哈回合谈判陷入僵局,近年来发达国家通过缔结双边或区域自由贸易协定,形成众多超TRIPS规则,ACTA便是其中之一。
  ④TRIPS协议中多次强调的各成员所实施的知识产权保护不得对国际贸易造成不合理的阻碍。TRIPS协定的序言、第8条第2款、第41条第1款作出相应规定。
  参考文献
  [1]See.http://economictimes.indiatimes.com/articleshow/9210719.cms,Dec.10th,2012.
  [2]See.http://www.who.int/trade/glossary/story034/en/index.html. http://www.wto.org/english/tratop_e/TRIPS_e/factsheet_pharm 03_e.htm,Dec.10th,2012.
  [3]Thailand-Restrictions on Importation of Cigarettes and Internal Taxes on Cigarettes,Report of the Panel,November 1990,BISD37S/200,p.25.
  [4]See.United States-Restrictions on Imports of Tuna, DS21/R 39S/155,Report of the Panel,September 1991,paras.3.33-3.44.
  [5]See.William New,Alarm Escalates Over Delayed Generic Drug Shipments As Action Sought,http://www.ip-watch.org.weblog/2009/03/06/alarm-escalates-over-delayed-generic-drug-ship ments-as-action-sought, Feb. 24th,2013.
  [6]See.http://www.egagenerics.com/igpa.htm,Feb.22nd, 2013.
  作者简介:汪蓉(1989-),女,华东政法大学2012级法律硕士,研究方向:国际经济法。
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