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摘 要：我国系采物权变动形式主义模式国家，动产所有权变动以交付为要件，不动产所有权以登记为要件。而交付作为动产物权变动的核心，在现代交易制度上区分为现实交付和观念交付。观念交付又被细分为简易交付、指示交付和占有改定。在善意取得制度下，动产的现实交付和观念交付中的简易交付已经得到理论界和实践界的普遍认同和遵守；占有改定目前理论界也有很多的争议，为法学工作者所高度重视；但是，作为观念交付的指示交付却没有较多的理论研究与探索，本文力求从理论层面论证动产指示交付在适用善意取得中的合理性，并简要指出其中存在的问题及其解决的方法。
关键词：指示交付；善意取得；占有；公示公信
一、指示交付
（一）含义
作为观念交付的一种，指示交付最早可以追溯到罗马法时期，在普罗库勒派学说的影响下，古典法和优士丁尼法都认为：“对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神的方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让。”当时在法典中的指示交付的表现形式是长手让渡。所谓长手让渡是指物品并不是由出让人实际交付，而是向受让人指示并任其支配。优士丁尼的《学说汇纂》中表述到：“如果我要求你把欠我的钱或者别的物放在我能看见的地方，结果便是：你立即被解除债务，而物却变成了我的。因为在此情况下没有别的人对那个物进行事实上的占有，故应认为被我取得，且已被通过长手交付。”
指示交付是指动产被第三人直接占有，出让人与受让人约定，将占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使该返还请求权权力，以实现动产交付的一种交付方式。指示交付是随着商品经济的发展而逐渐繁荣起来的，其得以存在的基础是能够保障商品交易的快捷迅速的实现，节约交易成本，保障市场的迅速流通，实现资源的优化配置。在现代化社会中，各种通讯工具产生导致了信息的快速获取，使得人们能够通过各种不仅不违反法律而且更为经济便捷的方法来实现其利益的需求。
（二）构成要件
我国《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”该法条明确了我国对指示交付的认同。关于该交付制度的构成要件在理论界还是存在着几种相左的看法，由于我国关于指示交付只是在《物权法》26条简单的加以规定，并没有相关的司法解释来对这一法条进行阐释。根据笔者理解，大致有以下几点：
1.须移转的标的物为动产；在动产领域所涉及的标的物的价值相对于不动产较低，并且一般情况下也易于移动，适用指示交付的障碍较小。我国不动产以登记为要件，有价证券由于有不同的规定，也不适用于指示交付。
2.须第三人占有标的物；至于该占有是否合法，笔者认为并不会影响到该制度本身的合理性，因为即使第三人是非法占有，原占有人也可以主张占有返还请求权。
3.须出让人和受让人达成转让占有返还请求权的合意；此种合意必须要满足合同法所规定的“要约”与“承诺”两个阶段。
4.须出让人将动产转让的合意通知第三人。关于这一构成要件在理论界存在较大的争议，从此前收集的资料中可以为以下几种观点：第一种观点是以王利明教授为代表的事实通知说，即需要将出让人与受让人关于转让标的物所有权的事实通知直接占有人，此时，只有当该事实为第三人知晓时，受让人便取得标的物的所有权；第二种观点是以孙宪忠教授为代表的形式通知说，该观点与王利明教授的观点不同之处在于：其认为受让人在与出让人达成合意时便取得标的物所有权，而不是在第三人接到通知时；第三种观点是以杨震教授为代表的通知否定说，该观点认为在指示交付中，通知并不是必备构成要件。笔者认为第一种观点更符合实际需要，《物权法》第27条对“自该约定生效时”没有做出明确的说明，但若以直接占有人知晓时作为生效要件的话则更符合立法原意，因为对于指示交付来说，出让人为标的物的所有权人，享有处分权，而第三人作为他主占有人，是物的直接占有人。当所有权人处分自己的所有物时，其应当告知直接占有人，从而辅助权利人实现其处分行为，维护交易秩序。至于所有权转移时间应当为出让人通知到达第三人时，这样做的目的是防止其他人假借受让人的名义要求第三人交付标的物，损害受让人的合法权益。
（三）指示交付与拟制交付之间的关系
《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。该法条规定了现实交付的情形，而拟制交付属于现实交付。由于拟制交付在外观上和指示交付存在诸多相似之处，一些学者主张将二者的概念同化，笔者不以为然，由于本文涉及指示交付在善意取得中的适用问题，有必要单独将指示交付和拟制交付进行简单的区分，力求更加深入了解指示交付在适用上的合理性。①
根据我国《合同法》拟制交付是出让人将物权凭证交付给受让人，以此来实现所有权的转移。拟制交付的出现是现代经济社会的产物，物权凭证之间的交换便能够达到物权的转化，便捷了市场的交易，方便了人们从事民商事活动。指示交付和拟制交付是两种完全不同的交付方式，虽然两者都是契约发展的产物、都期望受让人取得标的物的所有权等方面有着共同的基本理念和价值基础，但是二者的区别还是显而易见的，主要有以下两点：第一，受让人对于标的物的状态不同。虽然在两种支付模式下都实现了对标的物的占有，但是按照占有理论，拟制交付实现的是对标的物的直接即时的占有，具有更强的公示公信效力，对于第三人的约束力较强，而指示交付实现的是间接占有，在对外抗辩时相对较弱；第二，两者行使的方式不同，拟制交付需要向受让人交付物权凭证，而指示交付按照笔者的观点只需要将合意通知到标的物的直接占有人时就能够实现。
（四）指示交付的公信力
物权变动遵循公示公信原则为《物权法》所规定的基本原则之一，贯穿于物权法理论与实践之中。物权变动公示力存在法律关系当事人之间，而“公信原则以提高公示方法之信用，保护动的安全为职责，交易人只须依公示方法所表现之物权状态，从事交易行为即为己足”②，是为当事人以外的人对该法律行为所信赖的基础。指示交付作为交付的一种，在当事人之间一般都能够清晰明了，但是由于其本身并不存在标的物的直接占有的转移，所具备的公信力与现实交付和简易交付便显得相形失色。③日本著名民法学家我妻荣教授曾说过：“民法上的占有改定和返还请求权的转让所形成的物权变动的认可，实际上已经丧失了形式主义的公示价值。”④一种制度的设计即使设计者力求完美，但不可能面面俱到，随着契约社会的高度发展，观念交付在整个交易的过程中的将会发挥巨大的促进作用。对于其公示力欠缺的情况下，笔者认为可以尝试利用公信力来进行一定程度上的弥补。 “公信并非公示之延伸，而系物权表征方式表征功能之维系。”⑤虽然公示力在很大程度上影响了公信力的强弱，但两者之间并没有必然的联系。物权法中公信力的设计的目的和意图是为了保护第三者的合法权益，促进物的流通、交易市场的发展。而占有是对动产最具有公信力的状态，在指示交付中，即使出让人为无权占有人，只是基于其对标的物的间接占有而与买受人为法律行为，为了强化物权法中“公信力”的效果，更需要保护买受人的合法权益，而此时，善意取得制度恰好能够实现买受人利益的最大维护。
（五）国外及我国澳门和台湾地区关于指示交付的立法规定
巴西《民法典》第1267条（单立款）之一：转让人向取得人让与索回处于第三人权力下的物件的权利的，发生交付。
日本《民法》第813条：代理人表示，今后本人占有自己原占有物的意思时，本人即因此而取得占有权。
韩国《民法》第190条：当出现让与人占有动产物权时，让与的返还请求权给与受让人时，则交付动产完成。
中国澳门《地区民法》第1188条：（1）占有人将占有的本权移转予他人时，占有也被视为移转给该取得权利的人，即便前者基于其他任何原因仍继续持有该物者.（2）在作出移转占有之本权的法律行为之前，标的物被第三人所持有者的，占有也同样视为被移转，即使第三人仍继续持有物者亦然；
中国台湾《民法》第761条第3款：让与人在让与动产物权的时候，倘若此时已有其他第三人现实的占有了动产标的物，那么让与人可以根据源于第三人的物上返还请求权，继续让与标的物给受让人。
通过上述立法规定说明指示交付作为一种动产物权的交付方式，其存在的合理性是值得可定的，至于该方式能否与其他制度相结合从而发挥更大的价值，有待于理论和实践的验证，本文仅就指示交付是否适用善意取得进行探讨
二、国内关于指示交付能否适用善意取得在理论界的争论
善意取得者，系指动产让与人与受让人间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得其所有权之法律行为。⑥对于观念交付而言，简易交付由于其交付行为的特点，受让人能够直接占有受让标的物，与现实交付在公示公信方面没有实质区别，不存在善意取得的争议，而对于占有改定来说，学术界研究之多并且争论十分激烈，本文暂不讨论。笔者通过对指示交付是否适用善意取得研习后发现一下几种观点：
（一）否定论
否定论的立足点在于指示交付的公示力度不够，不足以保护交易相对人的合法权益。该观点认为指示交付并没有真正达到物权变动公示的效果，而善意取得制度中要求“动产完成交付、不动产完成登记”中的交付应当为现实交付或者同其有相同法律效果的交付方式，因为现实交付所发生的效果是改变物的直接占有，并使得受让人享有对世权的权利外观，排除其他主体的非法侵害。在指示交付下，动产本身并未发生直接占有的转移，而目前诸多学者也在极力主张废除间接占有，由于动产并没有直接的权利外观，并且容易导致其中的法律关系更加复杂，所以认为善意取得制度中的交付当然不包括指示交付。
（二）肯定论
日本法学家吉冈于夫曾在其著作中论述过：“在即时取得，公信力制度的近代意义甚为明确。公信力制度的价值取向乃在于信赖占有的效力，而非占有的效力。”⑦持肯定论观点的学者认为，当善意的受让人与物权处分人达成转让物权请求权的合意并通知直接占有人时，受让人即取得受让动产的所有权，受让人对受让动产是有权占有、间接占有，只需要受让人行使物权返还请求权，便能够实现对标的物的直接占有，完全符合善意取得的构成要件。并且在“私法自治”里面奉行“法无禁止即自由”，法律条文中只是笼统的规定了动产需要完成交付，而我国《物权法》第25条、26条、27条规定的三种交付方式是从属于交付种概念下的类概念，为了遵循民法的基本精神，不能将指示交付在适用中排除。
三、本文的观点：指示交付可以适用善意取得制度
根据示意图及注释，假设原所有权人A将自己的动产出租给B，B又将该标的物借用给C，此时，B将标的物出卖给善意的D，并以指示交付的方式完成。在此例中，法律关系为：A、B支架成立租赁关系，B、C之间成立借用关系，B、D之间成立买卖关系，D对C享有返还原物请求权。如果善意的D不能够通过善意取得制度来保护自己的权利，那么只能够通过向B主张违约责任，在司法实践中，违约责任的救济方式通常是损害赔偿，这种救济方式对于善意的买受人是不充分的。善意取得制度设立的宗旨是保护交易安全，保障善意第三人的信赖利益，维护交易安全高效的进行，善意取得制度本身存在的非逻辑性也正是基于此目的。
笔者赞成肯定说的观点，但是认为肯定说的理由还待于完善，根据对指示交付与善意取得制度的深入研究，认为除了上述论证以外，还可以增加以下几点作为根据：
（一）善意取得与公示公信原则
善意取得构成要件之一就是善意受让人由于相信无处分权人享有处分权而与之交易，这就要求无处分权人对标的物有权利之外观。在实际生活中，若无处分权人没有实际现实占有标的物而欲同善意第三人进行交易时，其必定会提供证明自己享有标的物所有权的证明或者根据一般的生活经验能够判断出出让人对标的物“享有所有权”，只有这样才能够符合善意取得的构成要件。所以，指示交付中期公示的效力相对较弱，但也因为如此，才更能够显示出公信的效力强度，善意受让人基于对出让人权利外观的理解，增强了其对出让人的信赖，从而与之为交易行为。
因此，善意取得的公信力指的是对善意相对人而言的公信力，对于否定论中提出的公示公信力不足在这种情况下只是片面的看法，应当结合实际情况对该问题进行研究和分析，指示交付适用善意取得并不违背善意取得公信力的本质特征。
（二）善意取得中的所有权与占有 “善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。”⑧由此可知，善意取得是调整原所有权人与善意受让人之间的物权关系。正如本文第一部分所述在指示交付下，当且仅当出让人与受让人达成物权转让合意并使第三人知晓时，受让人即取得标的物的所有权，原权利人丧失所有权。在善意取得制度下，虽然出让人为无权处分人，但其权利外观足以使善意的第三人相信其为真正的权利人，并且也将物权转移的合意通知给直接占有人，更能够使得善意受让人相信出让人享有处分权。
为了更好地阐明这一问题，我们需要简单的厘清占有、占有权和所有权之间的关系。通说认为占有是事实而非权利，可细分为直接占有和间接占有，占有权为所有权的权能之一，所有权为物权，是一种对物的支配性的权利。占有和占有权的区别主要有三点：第一占有是一种事实状态，不以合法原因的存在为其前提；占有权是一项权利，以合法取得为基础。第二占有不以公示为原则，而占有权则相反。三两者的对抗效力不同，占有权的排他性要优于占有。萨维尼曾经将占有的构成要件分为“体素”和“心素”，并且认为缺乏“心素”的占有为“所持”。⑨由此我们可以得知在出卖人和买受人为法律行为之前，直接占有人相对于原所有权人的占有是没有任何基础的，也就是所谓的“所持”，当买卖通过指示交付的方式完成后，原所有权人已经丧失所有权，而新的所有权人也即善意买受人可以基于原所有权人的返还原物请求权要求实现对标的物的直接占有。
四、指示交付适用善意取得存在的问题及完善措施
（一）无权处分人多次通过指示交付的方式与善意相对人为法律行为
因为指示交付只要求将物权移转的合意通知直接占有人即能够使善意受让人取得所有权，所以出让人可能基于各方面的原因而多次通过这种方式取得利益，即通过指示交付进行“一物数卖”。在肯定论下，则会导致所有的善意受让人都能够根据善意取得制度取得标的物的所有权，明显违背物权法规定的“一物一权”原则。法律应当对这种情况进行规制，笔者认为可以通过买卖合同生效的时间来确定最终的权利享有者为谁，具体的说就是，生效在后的买卖合同优于生效在先的买卖合同。原因在于，对于先前的买受人来说，其负有及时向直接占有人主张义务的附随义务，如果买受人并未能够行使该项权利，则其本身就没有尽到合理的注意义务。而对于在后的买受人，因为出卖人为了达成交易一般都会隐瞒真相，此时相对于先前的买受人，其利益更值得保护。
（二）原所有权人利益的保护
物权行为无因性系指“不问原因契约之为无效或者经撤销或解除，所有权之移转乃为有效，惟因无法律上原因发生不当得利返还请求权，则物权变动之得丧更为无效。”⑩在买受人善意取得所有权后，对原权利人的救济便毋庸置疑。一般情况下，无权处分人和原所有权人是基于一定的法律关系而转让标的物的占有，通常为保管、租赁、借用等等，在这种情形下可以通过违约责任进行救济。由理论界对遗失物以及符合条件的盗赃物不适用善意取得，所以对通过这两种方法之外的其他方式取得的占有，并且不能依据合同规则调整的，则可以适用不当得利，并且要求恶意的物权处分人返还所得利益，所得利益小于损失时，须补齐差额。
（三）盗赃物、遗失物的处理
我国《物权法》第107条对遗失物不适用善意取得进行了法律的强制性规定，但是对于盗赃物却并未作出明确的规定，著名的民法学者梁慧星教授和王利明教授在各自的建议稿中都采取折衷模式，即对盗赃物适用善意取得制度设立一定的条件限制，本文所探讨的仅限于对未满足条件的盗赃物，故作此说明。
通过指示交付适用善意取得当然首先其适用对象要满足善意取得制度本身的条件，对于部分盗赃物B11和遗失物需要分该违法行为的主体是无权处分人还是直接占有人。若无权处分人为该违法行为主体，则整个交易本身就被否定，当然也就不会存在指示交付是否适用善意取得问题了；若直接占有人为违法行为主体，则不影响善意取得制度的适用。（作者单位：西南政法大学民商法学院）
注解：
① 参见杨震《拟制交付与指示交付比较研究》.载《光明日报》.2002年12月19日.C3版.
② 参见谢在全《民法物权论》（上、下册）.中国政法大学出版社.1999年1月.
③ 参见杨震《观念交付制度基础理论问题研究》.中国法学.2008年.
④ 参见我妻荣《债权在近代法中的优越地位》（汪书江等译）.中国大百科全书出版社.1999年.
⑤ 参见叶金强《公信力的法律构造》.北京大学出版社.2004年.
⑥ 参见谢在全《民法物权论》（上）.中国政法大学出版社，1999年.
⑦ 参见吉冈于夫《占有改定与及时取得》.载《比较法研究》.200年第3期.
⑧ 参见史尚宽《论动产的善意取得》.载郑玉波主编《民法物权论文选集》（上）.台湾五南图书出版公司.1984年.
⑨ 参见王利明《关于占有、占有权和所有权问题》载《法学评论》.1986年.
⑩ 参见史尚宽《物权法论》.中国政法大学出版社，2001年.
B11 本文所称部分盗赃物系指未能够满足设立条件的盗赃物
关键词：指示交付；善意取得；占有；公示公信
一、指示交付
（一）含义
作为观念交付的一种，指示交付最早可以追溯到罗马法时期，在普罗库勒派学说的影响下，古典法和优士丁尼法都认为：“对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神的方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让。”当时在法典中的指示交付的表现形式是长手让渡。所谓长手让渡是指物品并不是由出让人实际交付，而是向受让人指示并任其支配。优士丁尼的《学说汇纂》中表述到：“如果我要求你把欠我的钱或者别的物放在我能看见的地方，结果便是：你立即被解除债务，而物却变成了我的。因为在此情况下没有别的人对那个物进行事实上的占有，故应认为被我取得，且已被通过长手交付。”
指示交付是指动产被第三人直接占有，出让人与受让人约定，将占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行使该返还请求权权力，以实现动产交付的一种交付方式。指示交付是随着商品经济的发展而逐渐繁荣起来的，其得以存在的基础是能够保障商品交易的快捷迅速的实现，节约交易成本，保障市场的迅速流通，实现资源的优化配置。在现代化社会中，各种通讯工具产生导致了信息的快速获取，使得人们能够通过各种不仅不违反法律而且更为经济便捷的方法来实现其利益的需求。
（二）构成要件
我国《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”该法条明确了我国对指示交付的认同。关于该交付制度的构成要件在理论界还是存在着几种相左的看法，由于我国关于指示交付只是在《物权法》26条简单的加以规定，并没有相关的司法解释来对这一法条进行阐释。根据笔者理解，大致有以下几点：
1.须移转的标的物为动产；在动产领域所涉及的标的物的价值相对于不动产较低，并且一般情况下也易于移动，适用指示交付的障碍较小。我国不动产以登记为要件，有价证券由于有不同的规定，也不适用于指示交付。
2.须第三人占有标的物；至于该占有是否合法，笔者认为并不会影响到该制度本身的合理性，因为即使第三人是非法占有，原占有人也可以主张占有返还请求权。
3.须出让人和受让人达成转让占有返还请求权的合意；此种合意必须要满足合同法所规定的“要约”与“承诺”两个阶段。
4.须出让人将动产转让的合意通知第三人。关于这一构成要件在理论界存在较大的争议，从此前收集的资料中可以为以下几种观点：第一种观点是以王利明教授为代表的事实通知说，即需要将出让人与受让人关于转让标的物所有权的事实通知直接占有人，此时，只有当该事实为第三人知晓时，受让人便取得标的物的所有权；第二种观点是以孙宪忠教授为代表的形式通知说，该观点与王利明教授的观点不同之处在于：其认为受让人在与出让人达成合意时便取得标的物所有权，而不是在第三人接到通知时；第三种观点是以杨震教授为代表的通知否定说，该观点认为在指示交付中，通知并不是必备构成要件。笔者认为第一种观点更符合实际需要，《物权法》第27条对“自该约定生效时”没有做出明确的说明，但若以直接占有人知晓时作为生效要件的话则更符合立法原意，因为对于指示交付来说，出让人为标的物的所有权人，享有处分权，而第三人作为他主占有人，是物的直接占有人。当所有权人处分自己的所有物时，其应当告知直接占有人，从而辅助权利人实现其处分行为，维护交易秩序。至于所有权转移时间应当为出让人通知到达第三人时，这样做的目的是防止其他人假借受让人的名义要求第三人交付标的物，损害受让人的合法权益。
（三）指示交付与拟制交付之间的关系
《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。该法条规定了现实交付的情形，而拟制交付属于现实交付。由于拟制交付在外观上和指示交付存在诸多相似之处，一些学者主张将二者的概念同化，笔者不以为然，由于本文涉及指示交付在善意取得中的适用问题，有必要单独将指示交付和拟制交付进行简单的区分，力求更加深入了解指示交付在适用上的合理性。①
根据我国《合同法》拟制交付是出让人将物权凭证交付给受让人，以此来实现所有权的转移。拟制交付的出现是现代经济社会的产物，物权凭证之间的交换便能够达到物权的转化，便捷了市场的交易，方便了人们从事民商事活动。指示交付和拟制交付是两种完全不同的交付方式，虽然两者都是契约发展的产物、都期望受让人取得标的物的所有权等方面有着共同的基本理念和价值基础，但是二者的区别还是显而易见的，主要有以下两点：第一，受让人对于标的物的状态不同。虽然在两种支付模式下都实现了对标的物的占有，但是按照占有理论，拟制交付实现的是对标的物的直接即时的占有，具有更强的公示公信效力，对于第三人的约束力较强，而指示交付实现的是间接占有，在对外抗辩时相对较弱；第二，两者行使的方式不同，拟制交付需要向受让人交付物权凭证，而指示交付按照笔者的观点只需要将合意通知到标的物的直接占有人时就能够实现。
（四）指示交付的公信力
物权变动遵循公示公信原则为《物权法》所规定的基本原则之一，贯穿于物权法理论与实践之中。物权变动公示力存在法律关系当事人之间，而“公信原则以提高公示方法之信用，保护动的安全为职责，交易人只须依公示方法所表现之物权状态，从事交易行为即为己足”②，是为当事人以外的人对该法律行为所信赖的基础。指示交付作为交付的一种，在当事人之间一般都能够清晰明了，但是由于其本身并不存在标的物的直接占有的转移，所具备的公信力与现实交付和简易交付便显得相形失色。③日本著名民法学家我妻荣教授曾说过：“民法上的占有改定和返还请求权的转让所形成的物权变动的认可，实际上已经丧失了形式主义的公示价值。”④一种制度的设计即使设计者力求完美，但不可能面面俱到，随着契约社会的高度发展，观念交付在整个交易的过程中的将会发挥巨大的促进作用。对于其公示力欠缺的情况下，笔者认为可以尝试利用公信力来进行一定程度上的弥补。 “公信并非公示之延伸，而系物权表征方式表征功能之维系。”⑤虽然公示力在很大程度上影响了公信力的强弱，但两者之间并没有必然的联系。物权法中公信力的设计的目的和意图是为了保护第三者的合法权益，促进物的流通、交易市场的发展。而占有是对动产最具有公信力的状态，在指示交付中，即使出让人为无权占有人，只是基于其对标的物的间接占有而与买受人为法律行为，为了强化物权法中“公信力”的效果，更需要保护买受人的合法权益，而此时，善意取得制度恰好能够实现买受人利益的最大维护。
（五）国外及我国澳门和台湾地区关于指示交付的立法规定
巴西《民法典》第1267条（单立款）之一：转让人向取得人让与索回处于第三人权力下的物件的权利的，发生交付。
日本《民法》第813条：代理人表示，今后本人占有自己原占有物的意思时，本人即因此而取得占有权。
韩国《民法》第190条：当出现让与人占有动产物权时，让与的返还请求权给与受让人时，则交付动产完成。
中国澳门《地区民法》第1188条：（1）占有人将占有的本权移转予他人时，占有也被视为移转给该取得权利的人，即便前者基于其他任何原因仍继续持有该物者.（2）在作出移转占有之本权的法律行为之前，标的物被第三人所持有者的，占有也同样视为被移转，即使第三人仍继续持有物者亦然；
中国台湾《民法》第761条第3款：让与人在让与动产物权的时候，倘若此时已有其他第三人现实的占有了动产标的物，那么让与人可以根据源于第三人的物上返还请求权，继续让与标的物给受让人。
通过上述立法规定说明指示交付作为一种动产物权的交付方式，其存在的合理性是值得可定的，至于该方式能否与其他制度相结合从而发挥更大的价值，有待于理论和实践的验证，本文仅就指示交付是否适用善意取得进行探讨
二、国内关于指示交付能否适用善意取得在理论界的争论
善意取得者，系指动产让与人与受让人间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得其所有权之法律行为。⑥对于观念交付而言，简易交付由于其交付行为的特点，受让人能够直接占有受让标的物，与现实交付在公示公信方面没有实质区别，不存在善意取得的争议，而对于占有改定来说，学术界研究之多并且争论十分激烈，本文暂不讨论。笔者通过对指示交付是否适用善意取得研习后发现一下几种观点：
（一）否定论
否定论的立足点在于指示交付的公示力度不够，不足以保护交易相对人的合法权益。该观点认为指示交付并没有真正达到物权变动公示的效果，而善意取得制度中要求“动产完成交付、不动产完成登记”中的交付应当为现实交付或者同其有相同法律效果的交付方式，因为现实交付所发生的效果是改变物的直接占有，并使得受让人享有对世权的权利外观，排除其他主体的非法侵害。在指示交付下，动产本身并未发生直接占有的转移，而目前诸多学者也在极力主张废除间接占有，由于动产并没有直接的权利外观，并且容易导致其中的法律关系更加复杂，所以认为善意取得制度中的交付当然不包括指示交付。
（二）肯定论
日本法学家吉冈于夫曾在其著作中论述过：“在即时取得，公信力制度的近代意义甚为明确。公信力制度的价值取向乃在于信赖占有的效力，而非占有的效力。”⑦持肯定论观点的学者认为，当善意的受让人与物权处分人达成转让物权请求权的合意并通知直接占有人时，受让人即取得受让动产的所有权，受让人对受让动产是有权占有、间接占有，只需要受让人行使物权返还请求权，便能够实现对标的物的直接占有，完全符合善意取得的构成要件。并且在“私法自治”里面奉行“法无禁止即自由”，法律条文中只是笼统的规定了动产需要完成交付，而我国《物权法》第25条、26条、27条规定的三种交付方式是从属于交付种概念下的类概念，为了遵循民法的基本精神，不能将指示交付在适用中排除。
三、本文的观点：指示交付可以适用善意取得制度
根据示意图及注释，假设原所有权人A将自己的动产出租给B，B又将该标的物借用给C，此时，B将标的物出卖给善意的D，并以指示交付的方式完成。在此例中，法律关系为：A、B支架成立租赁关系，B、C之间成立借用关系，B、D之间成立买卖关系，D对C享有返还原物请求权。如果善意的D不能够通过善意取得制度来保护自己的权利，那么只能够通过向B主张违约责任，在司法实践中，违约责任的救济方式通常是损害赔偿，这种救济方式对于善意的买受人是不充分的。善意取得制度设立的宗旨是保护交易安全，保障善意第三人的信赖利益，维护交易安全高效的进行，善意取得制度本身存在的非逻辑性也正是基于此目的。
笔者赞成肯定说的观点，但是认为肯定说的理由还待于完善，根据对指示交付与善意取得制度的深入研究，认为除了上述论证以外，还可以增加以下几点作为根据：
（一）善意取得与公示公信原则
善意取得构成要件之一就是善意受让人由于相信无处分权人享有处分权而与之交易，这就要求无处分权人对标的物有权利之外观。在实际生活中，若无处分权人没有实际现实占有标的物而欲同善意第三人进行交易时，其必定会提供证明自己享有标的物所有权的证明或者根据一般的生活经验能够判断出出让人对标的物“享有所有权”，只有这样才能够符合善意取得的构成要件。所以，指示交付中期公示的效力相对较弱，但也因为如此，才更能够显示出公信的效力强度，善意受让人基于对出让人权利外观的理解，增强了其对出让人的信赖，从而与之为交易行为。
因此，善意取得的公信力指的是对善意相对人而言的公信力，对于否定论中提出的公示公信力不足在这种情况下只是片面的看法，应当结合实际情况对该问题进行研究和分析，指示交付适用善意取得并不违背善意取得公信力的本质特征。
（二）善意取得中的所有权与占有 “善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。”⑧由此可知，善意取得是调整原所有权人与善意受让人之间的物权关系。正如本文第一部分所述在指示交付下，当且仅当出让人与受让人达成物权转让合意并使第三人知晓时，受让人即取得标的物的所有权，原权利人丧失所有权。在善意取得制度下，虽然出让人为无权处分人，但其权利外观足以使善意的第三人相信其为真正的权利人，并且也将物权转移的合意通知给直接占有人，更能够使得善意受让人相信出让人享有处分权。
为了更好地阐明这一问题，我们需要简单的厘清占有、占有权和所有权之间的关系。通说认为占有是事实而非权利，可细分为直接占有和间接占有，占有权为所有权的权能之一，所有权为物权，是一种对物的支配性的权利。占有和占有权的区别主要有三点：第一占有是一种事实状态，不以合法原因的存在为其前提；占有权是一项权利，以合法取得为基础。第二占有不以公示为原则，而占有权则相反。三两者的对抗效力不同，占有权的排他性要优于占有。萨维尼曾经将占有的构成要件分为“体素”和“心素”，并且认为缺乏“心素”的占有为“所持”。⑨由此我们可以得知在出卖人和买受人为法律行为之前，直接占有人相对于原所有权人的占有是没有任何基础的，也就是所谓的“所持”，当买卖通过指示交付的方式完成后，原所有权人已经丧失所有权，而新的所有权人也即善意买受人可以基于原所有权人的返还原物请求权要求实现对标的物的直接占有。
四、指示交付适用善意取得存在的问题及完善措施
（一）无权处分人多次通过指示交付的方式与善意相对人为法律行为
因为指示交付只要求将物权移转的合意通知直接占有人即能够使善意受让人取得所有权，所以出让人可能基于各方面的原因而多次通过这种方式取得利益，即通过指示交付进行“一物数卖”。在肯定论下，则会导致所有的善意受让人都能够根据善意取得制度取得标的物的所有权，明显违背物权法规定的“一物一权”原则。法律应当对这种情况进行规制，笔者认为可以通过买卖合同生效的时间来确定最终的权利享有者为谁，具体的说就是，生效在后的买卖合同优于生效在先的买卖合同。原因在于，对于先前的买受人来说，其负有及时向直接占有人主张义务的附随义务，如果买受人并未能够行使该项权利，则其本身就没有尽到合理的注意义务。而对于在后的买受人，因为出卖人为了达成交易一般都会隐瞒真相，此时相对于先前的买受人，其利益更值得保护。
（二）原所有权人利益的保护
物权行为无因性系指“不问原因契约之为无效或者经撤销或解除，所有权之移转乃为有效，惟因无法律上原因发生不当得利返还请求权，则物权变动之得丧更为无效。”⑩在买受人善意取得所有权后，对原权利人的救济便毋庸置疑。一般情况下，无权处分人和原所有权人是基于一定的法律关系而转让标的物的占有，通常为保管、租赁、借用等等，在这种情形下可以通过违约责任进行救济。由理论界对遗失物以及符合条件的盗赃物不适用善意取得，所以对通过这两种方法之外的其他方式取得的占有，并且不能依据合同规则调整的，则可以适用不当得利，并且要求恶意的物权处分人返还所得利益，所得利益小于损失时，须补齐差额。
（三）盗赃物、遗失物的处理
我国《物权法》第107条对遗失物不适用善意取得进行了法律的强制性规定，但是对于盗赃物却并未作出明确的规定，著名的民法学者梁慧星教授和王利明教授在各自的建议稿中都采取折衷模式，即对盗赃物适用善意取得制度设立一定的条件限制，本文所探讨的仅限于对未满足条件的盗赃物，故作此说明。
通过指示交付适用善意取得当然首先其适用对象要满足善意取得制度本身的条件，对于部分盗赃物B11和遗失物需要分该违法行为的主体是无权处分人还是直接占有人。若无权处分人为该违法行为主体，则整个交易本身就被否定，当然也就不会存在指示交付是否适用善意取得问题了；若直接占有人为违法行为主体，则不影响善意取得制度的适用。（作者单位：西南政法大学民商法学院）
注解：
① 参见杨震《拟制交付与指示交付比较研究》.载《光明日报》.2002年12月19日.C3版.
② 参见谢在全《民法物权论》（上、下册）.中国政法大学出版社.1999年1月.
③ 参见杨震《观念交付制度基础理论问题研究》.中国法学.2008年.
④ 参见我妻荣《债权在近代法中的优越地位》（汪书江等译）.中国大百科全书出版社.1999年.
⑤ 参见叶金强《公信力的法律构造》.北京大学出版社.2004年.
⑥ 参见谢在全《民法物权论》（上）.中国政法大学出版社，1999年.
⑦ 参见吉冈于夫《占有改定与及时取得》.载《比较法研究》.200年第3期.
⑧ 参见史尚宽《论动产的善意取得》.载郑玉波主编《民法物权论文选集》（上）.台湾五南图书出版公司.1984年.
⑨ 参见王利明《关于占有、占有权和所有权问题》载《法学评论》.1986年.
⑩ 参见史尚宽《物权法论》.中国政法大学出版社，2001年.
B11 本文所称部分盗赃物系指未能够满足设立条件的盗赃物