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[摘 要]近年来我国地方政府融资平台飞速发展，对地方政府公益性项目建设的发展起到了积极的作用。但融资平台贷款的保证担保、抵押担保、质押担保等担保方式也存在着担保主体资格不明确、担保程序不完善、担保责任不明确以及担保的作用得不到有效发挥等问题。融资平台贷款担保中存在的法律问题应当有合理的法律方法进行规制。
[关键词]地方政府融资平台;贷款担保;法律规制
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）02 — 0035 — 02
一、 地方政府融资平台概述
（一）产生及发展
我国地方政府融资平台起步较晚，总的来说共经历了五个发展阶段：地方政府融资平台产生于20世纪80年代城市化发展之初;初步发展于1994年分税制改革;在1997年东南亚金融危机期间得到进一步发展;2008年由于全球金融危机，我国实施积极的财政政策和适度宽松的货币政策，地方政府融资平台进入了高速发展阶段;而2010年至今，地方政府融资平台高速发展可能导致的风险引起中央政府的和社会的广泛关注，地方政府融资平台进入调整控制阶段。尽管地方政府利用融资平台所负债务规模庞大，隐藏着极大的财政风险和金融风险，但其是我国特殊时期、特殊财税体制下的产物，是我国地方政府投融资的一个主要工具，并与地方债券一起共同推进了地方建设融资市场的发展，就现实来讲，还是有很大的存在的必要性。因此笔者认为针对我国地方政府融资平台贷款担保风险进行分析并利用法律予以规避控制，使地方政府融资平台在法律的轨道中安全稳健的发展是必要且可行的。
（二）概念及法律定性
地方政府融资平台官方的定义来自于国务院在2010年发布的《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号），指出地方政府融资平台是由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等依靠注入股权、土地等资产或财政拨款而设立，具有公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类建设幵发公司、投资幵发公司、国有资产运营管理公司、建设投资公司等。此外，比较有代表性的观点还有巴曙松的定义：各级地方政府成立的以融资为主要经营目的的公司，包括不同类型的城市建设投资、城建开发、城建资产公司;政府给予划拨土地、股权、规费等资产，包装出一个在资产和现金流上可以达到融资标准的公司，必要时辅之以政府财政补贴作为还款承诺，以实现融资目的，把资金运用于市政建设、公共事业等项目。根据上述定义结合其他观点和主张，笔者认为地方政府融资平台具有以下几个特点：第一，政府出资并占主导地位。第二，是具有独立法人地位的经济实体;第三，资金主要投向公益性的资本项目;第四，地方政府在地方政府融资平台中承担有限责任。鉴于此，笔者将地方政府融资平台定义为由地方政府作为主要发起人和出资人，通过财政拨款、注入土地等形式设立，以承担具有经营性收益的公益性资本项目为主，拥有独立法人资格的公司制经济实体。值得说明的是，笔者所指地方政府包括其下属的政府部门、事业单位等。
二、地方政府融资平台贷款担保的主要方式及问题
地方政府融资平台的设立主要通过地方政府财政拨款或者注入股权、土地等资产，设立后主要通过两种方式融资：一是引进私人资本，二是依靠银行贷款。然而由于地方政府融资平台本身需由地方政府控股和资金主要用于公益性项目的特点，私人资本引进收到很大的限制。因此，银行贷款成为地方政府融资平台主要资金来源。一方面，地方政府融资平台作为独立的具有相当资产规模的法人，是商业银行的适格借款人，且具有较大的资金需求;另一方面，地方商业银行基于对地方政府的信任或迫于地方政府的压力又或基于地方政府的政策优惠，往往放宽对地方政府融资平台贷款担保的要求。因而出现了2009年“地方融资平台新增贷款3.05万亿，占银行业贷款余额的42.4%”的情况。总结地方政府融资平台贷款担保的形式，主要有以下三种：
（一）保证担保
保证担保是地方政府融资平台向商业银行贷款最主要也最常用的担保形式。平台贷款常常以地方政府机关或其事业单位为保证人或由其出具“承诺函”承诺愿意督促借款人到期归还贷款。然而此种担保形式存在两个最主要的问题：一是地方政府机关或其事业单位是否具有保证人资格，二是“承诺函”是否具有法律约束力。我国《担保法》第八、九条明确排除了国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的保证人资格，但最高人民法院的司法解释第十六条肯定了从事经营活动的事业单位、社会团体的保证人资格。我国目前规定了的三类事业单位中除自主事业单位即依靠自主经营自给自足无需财政拨款的事业单位外，其余两种（全额拨款事业单位和差额拨款事业单位）均或多或少以公益为目的。因此在实践中，事业单位为保证人时，其保证人的主体资格是很难界定的，尤其是差额拨款的事业单位既有公益性又具有自主经营性，到底何时能以保证人身份提供担保确实难以区分。“承诺函”是地方政府或其下属单位为融资平台出具的，确认融资平台借款事实，承诺督促和帮助借款人到期归还贷款的书面文件。对于承诺函的效力问题，主要有三种观点：具有法律约束力，是法律意义上的保证;只具有道义约束力，不是法律意义上的保证;根据承诺函的性质分具体情况区别看待。笔者认为，“承诺函”是否具有法律效力如何，主要应当看其出具主体。出具主体有保证人资格，且承诺函具备其他有效成立的要件，则此承诺函应当被视为主合同的保证合同，反之，也会因其出具人不具主体资格而自始无效，无法得到法律的支持与保护。
（二） 抵押担保
抵押担保就保证担保而言更为灵活：抵押人可以是融资平台本身也可以是第三人;抵押物可以是动产也可以是不动产;抵押物由融资平台继续占有并继续发挥融资工具的作用;债权人可以在债务人无法偿还到期债务时行使有限的优先受偿权。抵押担保主要有房屋、土地使用权、设备等的抵押。就融资平台而言，最常用的莫过于房屋和土地使用权的抵押，因为融资平台初始资产的一个重要来源就是政府注入土地等资产，且房屋和土地本身具有较高的稳定性和价值。尽管抵押担保有一定的优越性但在实践中也存在相当严重的问题，最突出的就是融资平台无法提供足额的抵押物。我国《担保法》规定“抵押权所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。然而政府注入土地等资产本身就是为弥补融资平台建设项目资本金的现金流不足，因而不可能对项目建设所需贷款资金做到全覆盖式的担保。 （三） 质押担保
我国担保法中规定的质方式押主要有动产质押和权利质押，实践中融资平台贷款主要采用权利质押。融资平台用来质押的主要是收费权和经营权，即以未来现金流换取现时资金融通。此种担保方式最大的缺陷在于一旦融资平台无法偿还到期债务，作为债权人的商业银行的质押权很难得到保证。首先，质押合同有效成立要求出质人具有质押的主体资格，主体资格瑕疵都会带来质押合同的无效。地方政府的担保人资格具有不确定性可能影响质押的有效成立。其次，我国《担保法》司法解释和《物权法》司法解释都对可质押的收费权和不动产收益权进行了规定，但概括性的规定并不能有效解决融资平台贷款中常见的“特许经营权”、“土地出让收益经营权”等权利的出质资格。再次，即使质押合同有效成立，也存在贷款人权利无法实现的情况。例如登记的抵押权在别除权的行使顺序中优先于登记的质押权，若同一动产上既存在登记了的抵押权，又存在登记了的质押权，而商业银行享有的是后者，其受偿权难以得到保障。最后，地方政府为融资平台贷款提供质押担保中用来质押的权利通常具有财产性和行政性双重属性，地方政府提供质押担保往往需要严格审批的程序，然而，政府在此过程中既是出质人（质押请求人）又是审批人，严格的审批程序得不到实质性保障，为商业银行将来权利的实现带来隐藏风险。
三、 地方政府融资平台贷款担保的法律规制
通过上述对三种担保方式的分析，地方政府融资平台贷款担保主要存在着地方政府担保主体资格不明确、贷款担保程序不完善、担保责任不明确以及担保的作用得不到有效发挥等问题。鉴于此，笔者认为很有必要针对这些问题提出法律上的规制方法。
制定针对融资平台贷款的担保特别规则。要把融资平台贷款担保纳入法制的轨道，首先应当让其有法可依。目前对融资平台贷款担保的各种规定散见于我国《担保法》、《物权法》之中，其规定不具体也不成体系。制定特别规则不仅可以明确融资平台贷款担保关系中各主体资格，明确融资平台贷款担保的范围，还可以确立相关的责任承担方式和救济方式。
建立完善融资平台贷款担保制度配套机制。此配套机制应当以规范贷款担保程序和防控贷款担保风险为中心任务，以有效发挥贷款担保融资作用为目的，制定完善的贷款担保合同审查机制，规范的担保形式审查程序，贷款担保的风险监测管理机制等规范地方政府融资平台贷款担保。
发挥地方政府债券的作用，转移融资平台融资压力。我国修改后的《预算法》赋予地方政府发行债券的权利，且《2014年地方政府债券自发自还试点办法办法》等配套规定进一步规范了地方政府发行债券，这使得地方政府债券成为更具操作性、规范性和透明性的地方政府融资方式。在此背景下发挥地方政府债券的作用，可以转移融资平台任融资压力，减少违规贷款担保现象。
〔参 考 文 献〕
〔1〕中国地方政府融资平台研究课题组.公共财政研究报告——中国地方债务管理研究〔R〕.中国财政经济出版社，2011.
〔2〕汤华.政府融资平台中政府承诺函的法律问题分析〔J〕.上海农村金融，2010，（02）.
〔3〕唐小梅.后危机时期商业银行拓展地方融资平台业务的理性思考〔J〕.金融实务，2010， （05）.
〔4〕高立，张令奇.采取综合措施规范融资平台〔J〕.宏观经济管理，2010，（10）.
〔5〕姜彬.从制度演进的角度考察地方财政融资与担保〔J〕.生产力研究，2008，（12）.
〔6〕李晓安，周序中.法律视野中的投融资平台公司信用风险与地方政府信用失序〔J〕.北京行政学院学报，2012，（02）.
〔7〕唐小梅.后危机时期商业银行拓展地方融资平台业务的理性思考〔J〕.金融实务，2010， （05）.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[收稿日期]2015 — 01 — 16
[作者简介]刘琪琳（1993—），女，湖北襄阳人，学生，主要研究方向：法学。
[关键词]地方政府融资平台;贷款担保;法律规制
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）02 — 0035 — 02
一、 地方政府融资平台概述
（一）产生及发展
我国地方政府融资平台起步较晚，总的来说共经历了五个发展阶段：地方政府融资平台产生于20世纪80年代城市化发展之初;初步发展于1994年分税制改革;在1997年东南亚金融危机期间得到进一步发展;2008年由于全球金融危机，我国实施积极的财政政策和适度宽松的货币政策，地方政府融资平台进入了高速发展阶段;而2010年至今，地方政府融资平台高速发展可能导致的风险引起中央政府的和社会的广泛关注，地方政府融资平台进入调整控制阶段。尽管地方政府利用融资平台所负债务规模庞大，隐藏着极大的财政风险和金融风险，但其是我国特殊时期、特殊财税体制下的产物，是我国地方政府投融资的一个主要工具，并与地方债券一起共同推进了地方建设融资市场的发展，就现实来讲，还是有很大的存在的必要性。因此笔者认为针对我国地方政府融资平台贷款担保风险进行分析并利用法律予以规避控制，使地方政府融资平台在法律的轨道中安全稳健的发展是必要且可行的。
（二）概念及法律定性
地方政府融资平台官方的定义来自于国务院在2010年发布的《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号），指出地方政府融资平台是由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等依靠注入股权、土地等资产或财政拨款而设立，具有公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类建设幵发公司、投资幵发公司、国有资产运营管理公司、建设投资公司等。此外，比较有代表性的观点还有巴曙松的定义：各级地方政府成立的以融资为主要经营目的的公司，包括不同类型的城市建设投资、城建开发、城建资产公司;政府给予划拨土地、股权、规费等资产，包装出一个在资产和现金流上可以达到融资标准的公司，必要时辅之以政府财政补贴作为还款承诺，以实现融资目的，把资金运用于市政建设、公共事业等项目。根据上述定义结合其他观点和主张，笔者认为地方政府融资平台具有以下几个特点：第一，政府出资并占主导地位。第二，是具有独立法人地位的经济实体;第三，资金主要投向公益性的资本项目;第四，地方政府在地方政府融资平台中承担有限责任。鉴于此，笔者将地方政府融资平台定义为由地方政府作为主要发起人和出资人，通过财政拨款、注入土地等形式设立，以承担具有经营性收益的公益性资本项目为主，拥有独立法人资格的公司制经济实体。值得说明的是，笔者所指地方政府包括其下属的政府部门、事业单位等。
二、地方政府融资平台贷款担保的主要方式及问题
地方政府融资平台的设立主要通过地方政府财政拨款或者注入股权、土地等资产，设立后主要通过两种方式融资：一是引进私人资本，二是依靠银行贷款。然而由于地方政府融资平台本身需由地方政府控股和资金主要用于公益性项目的特点，私人资本引进收到很大的限制。因此，银行贷款成为地方政府融资平台主要资金来源。一方面，地方政府融资平台作为独立的具有相当资产规模的法人，是商业银行的适格借款人，且具有较大的资金需求;另一方面，地方商业银行基于对地方政府的信任或迫于地方政府的压力又或基于地方政府的政策优惠，往往放宽对地方政府融资平台贷款担保的要求。因而出现了2009年“地方融资平台新增贷款3.05万亿，占银行业贷款余额的42.4%”的情况。总结地方政府融资平台贷款担保的形式，主要有以下三种：
（一）保证担保
保证担保是地方政府融资平台向商业银行贷款最主要也最常用的担保形式。平台贷款常常以地方政府机关或其事业单位为保证人或由其出具“承诺函”承诺愿意督促借款人到期归还贷款。然而此种担保形式存在两个最主要的问题：一是地方政府机关或其事业单位是否具有保证人资格，二是“承诺函”是否具有法律约束力。我国《担保法》第八、九条明确排除了国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的保证人资格，但最高人民法院的司法解释第十六条肯定了从事经营活动的事业单位、社会团体的保证人资格。我国目前规定了的三类事业单位中除自主事业单位即依靠自主经营自给自足无需财政拨款的事业单位外，其余两种（全额拨款事业单位和差额拨款事业单位）均或多或少以公益为目的。因此在实践中，事业单位为保证人时，其保证人的主体资格是很难界定的，尤其是差额拨款的事业单位既有公益性又具有自主经营性，到底何时能以保证人身份提供担保确实难以区分。“承诺函”是地方政府或其下属单位为融资平台出具的，确认融资平台借款事实，承诺督促和帮助借款人到期归还贷款的书面文件。对于承诺函的效力问题，主要有三种观点：具有法律约束力，是法律意义上的保证;只具有道义约束力，不是法律意义上的保证;根据承诺函的性质分具体情况区别看待。笔者认为，“承诺函”是否具有法律效力如何，主要应当看其出具主体。出具主体有保证人资格，且承诺函具备其他有效成立的要件，则此承诺函应当被视为主合同的保证合同，反之，也会因其出具人不具主体资格而自始无效，无法得到法律的支持与保护。
（二） 抵押担保
抵押担保就保证担保而言更为灵活：抵押人可以是融资平台本身也可以是第三人;抵押物可以是动产也可以是不动产;抵押物由融资平台继续占有并继续发挥融资工具的作用;债权人可以在债务人无法偿还到期债务时行使有限的优先受偿权。抵押担保主要有房屋、土地使用权、设备等的抵押。就融资平台而言，最常用的莫过于房屋和土地使用权的抵押，因为融资平台初始资产的一个重要来源就是政府注入土地等资产，且房屋和土地本身具有较高的稳定性和价值。尽管抵押担保有一定的优越性但在实践中也存在相当严重的问题，最突出的就是融资平台无法提供足额的抵押物。我国《担保法》规定“抵押权所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。然而政府注入土地等资产本身就是为弥补融资平台建设项目资本金的现金流不足，因而不可能对项目建设所需贷款资金做到全覆盖式的担保。 （三） 质押担保
我国担保法中规定的质方式押主要有动产质押和权利质押，实践中融资平台贷款主要采用权利质押。融资平台用来质押的主要是收费权和经营权，即以未来现金流换取现时资金融通。此种担保方式最大的缺陷在于一旦融资平台无法偿还到期债务，作为债权人的商业银行的质押权很难得到保证。首先，质押合同有效成立要求出质人具有质押的主体资格，主体资格瑕疵都会带来质押合同的无效。地方政府的担保人资格具有不确定性可能影响质押的有效成立。其次，我国《担保法》司法解释和《物权法》司法解释都对可质押的收费权和不动产收益权进行了规定，但概括性的规定并不能有效解决融资平台贷款中常见的“特许经营权”、“土地出让收益经营权”等权利的出质资格。再次，即使质押合同有效成立，也存在贷款人权利无法实现的情况。例如登记的抵押权在别除权的行使顺序中优先于登记的质押权，若同一动产上既存在登记了的抵押权，又存在登记了的质押权，而商业银行享有的是后者，其受偿权难以得到保障。最后，地方政府为融资平台贷款提供质押担保中用来质押的权利通常具有财产性和行政性双重属性，地方政府提供质押担保往往需要严格审批的程序，然而，政府在此过程中既是出质人（质押请求人）又是审批人，严格的审批程序得不到实质性保障，为商业银行将来权利的实现带来隐藏风险。
三、 地方政府融资平台贷款担保的法律规制
通过上述对三种担保方式的分析，地方政府融资平台贷款担保主要存在着地方政府担保主体资格不明确、贷款担保程序不完善、担保责任不明确以及担保的作用得不到有效发挥等问题。鉴于此，笔者认为很有必要针对这些问题提出法律上的规制方法。
制定针对融资平台贷款的担保特别规则。要把融资平台贷款担保纳入法制的轨道，首先应当让其有法可依。目前对融资平台贷款担保的各种规定散见于我国《担保法》、《物权法》之中，其规定不具体也不成体系。制定特别规则不仅可以明确融资平台贷款担保关系中各主体资格，明确融资平台贷款担保的范围，还可以确立相关的责任承担方式和救济方式。
建立完善融资平台贷款担保制度配套机制。此配套机制应当以规范贷款担保程序和防控贷款担保风险为中心任务，以有效发挥贷款担保融资作用为目的，制定完善的贷款担保合同审查机制，规范的担保形式审查程序，贷款担保的风险监测管理机制等规范地方政府融资平台贷款担保。
发挥地方政府债券的作用，转移融资平台融资压力。我国修改后的《预算法》赋予地方政府发行债券的权利，且《2014年地方政府债券自发自还试点办法办法》等配套规定进一步规范了地方政府发行债券，这使得地方政府债券成为更具操作性、规范性和透明性的地方政府融资方式。在此背景下发挥地方政府债券的作用，可以转移融资平台任融资压力，减少违规贷款担保现象。
〔参 考 文 献〕
〔1〕中国地方政府融资平台研究课题组.公共财政研究报告——中国地方债务管理研究〔R〕.中国财政经济出版社，2011.
〔2〕汤华.政府融资平台中政府承诺函的法律问题分析〔J〕.上海农村金融，2010，（02）.
〔3〕唐小梅.后危机时期商业银行拓展地方融资平台业务的理性思考〔J〕.金融实务，2010， （05）.
〔4〕高立，张令奇.采取综合措施规范融资平台〔J〕.宏观经济管理，2010，（10）.
〔5〕姜彬.从制度演进的角度考察地方财政融资与担保〔J〕.生产力研究，2008，（12）.
〔6〕李晓安，周序中.法律视野中的投融资平台公司信用风险与地方政府信用失序〔J〕.北京行政学院学报，2012，（02）.
〔7〕唐小梅.后危机时期商业银行拓展地方融资平台业务的理性思考〔J〕.金融实务，2010， （05）.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[收稿日期]2015 — 01 — 16
[作者简介]刘琪琳（1993—），女，湖北襄阳人，学生，主要研究方向：法学。