论文部分内容阅读
内容摘要：明确刑事职业禁止的保安处分属性有助于扭转我国当下对刑事处遇措施的定位偏差。承认刑事职业禁止是保安处分，但主张其具有资格刑属性的，是隐形资格刑论。刑事职业禁止不具有资格刑属性。适用刑事职业禁止需要判断保安处分必要性与职业禁止可行性。《刑法修正案（九）》第1条中，征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是保安处分必要性判断，而“利用职业便利或违反职业要求的特定义务”，第三款、第一款中的“可以”分别代表合目的性、必要性、合比例性，共同构成职业禁止可行性判断。
关键词：职业禁止 保安处分 法律属性 适用要件
一、刑事职业禁止的法律属性
《刑法修正案（九）》第1条（下文称为“法条”）将刑事职业禁止规定在《刑法》第37条非刑罚处罚措施中，适用于刑罚执行完后或假释以后，这表明它本身不是刑罚，而是刑罚的补充。而且，它由法官在刑事审判中根据预防再犯罪需要适用，也符合保安处分的特征。整合这些线索足以导出职业禁止是保安处分的结论。这一根据保安处分形式特征得出的结论一方面具有理论纠偏的意义，另一方面又对具体适用作用有限。原因有三：第一，当我们在比较法研究中发现别国对职业禁止的不同定性时，就会产生疑问。第二，由于缺乏思辨，它既难以在实务中贯彻，也无力为疑难问题提供答案。第三，“刑罚——保安处分”范式只是研究具体刑事处遇措施的坐标，改变非此即彼的思维方式有助于丰富刑事处遇措施的内涵。德日刑法理论已精细到发掘个别刑罚的保安处分面向的程度。〔1 〕国内也已出现主张我国刑法中的没收部分是刑罚，部分是保安处分的观点。〔2 〕这都值得我们借鉴。本部分包括两方面内容：一是阐明“职业禁止是保安处分”的意义。二是将围绕片面根据形式特征定性职业禁止的风险——隐形资格刑论展开，证明职业禁止职业禁止不是具有资格刑性质的保安处分，并归结隐形资格刑观点的本质与表现形式。
（一）宣示职业禁止是保安处分的意义
这一结论有助于纠正当下对刑事处遇措施的定位偏差。由于保安处分不是法定概念，而且我们此前对其存在偏见，〔3 〕例如1997年《刑法》修订中，立法者正是出于保安处分容易沦为侵害人权工具的担心，未接纳保安处分制度。〔4 〕因此很多学者在解读具体刑事处遇措施时，回避使用保安处分概念。他们或者将刑法中除主刑、附加刑外的所有处遇措施笼统称作“非刑罚处罚措施”、“行政强制措施”和“教育改造措施”等 〔5 〕（下文称为“前一种做法”），或者自创新概念以描述保安处分属性，例如将禁止令描述为“执行管制的绳索、缓刑考验的规则”（下文称为“后一种做法”）。〔6 〕
1.前一种做法的危害与式微
前一种做法存在多种危害。首先，造成保安处分与行政处罚、不利行政处分这两者的混淆。在2012年《刑事诉讼法》规定精神病人强制医疗程序、违法所得没收程序之前，公安局、目前已撤销的劳教委员会等行政部门长期行使这些本专属于法院的保安处分决定权，而接受强制医疗或违法所得遭没收的公民则无法受到法律保留原则与正当程序原则本应提供的保护。其次，缺乏从横向比较法角度对我国立法进行的检讨，不考虑现行刑法中某些刑罚及其执行方法可能属于保安处分措施，或者具有保安处分性质。例如缓刑中断了刑罚的实际执行，假释则视同刑罚实际执行完毕。它们明显不同于刑罚实际执行本身，这一区别在“刑罚执行方法”中无从体现。〔7 〕
不过，幸而此种做法的理由正日渐削弱。此种做法强调形式特征，即只有刑法规定且由法院按照刑事审判程序适用的才是保安处分。〔8 〕按照这一标准，在2012年《刑事诉讼法》修订前，确实难以主张保安处分在我国实际存在。但刑诉法规定精神病人强制医疗程序与违法没收程序、《刑法修正案（八）》增设禁止令改变了这一局面。此后，明确承认我国存在保安处分的见解成为有力学说。〔9 〕而在近期关于刑法的官方文件中，保安处分概念也是呼之欲出。最高人民法院相关领导表示：“要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当适用。” 〔10 〕立法机关的职能部门也认为：“法院作出禁止令，要从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。” 〔11 〕他们都直接按照保安处分理论阐释禁止令等的宗旨与适用。第六届《国际刑法大会决议》也指出，将除刑罚之外的保安处分引入《刑法》，有利于消除不同刑法学派之间的分歧，有利于在减少犯罪和预防再犯方面取得更有效的成果，因而是一种进步。〔12 〕
实际上，保安处分概念本就无需法定化。刑法研究具有相对独立性，因此即使我国《刑法》不使用保安处分概念，仍不妨碍我们运用“刑罚——保安处分”范式进行研究。这在国际上早有先例。例如保安处分在日本也不是法定概念，但日本学界却达成了如下共识，“对于精神障碍者采取强制入院那样，有类似于保安处分机能的措施不但规定于现行刑法且散见于《少年法》等”。〔13 〕即便是将刑事没收规定为附加刑的立法例，有学者仍将其界定为具有保安处分的性质。〔14 〕
2.后一种做法的危害与误区
后一种做法也存在诸多危害。首先，这样做实际上取消了禁止令等保安处分措施的独立性，只是将其视为缓刑、管制的附着物。而对缓刑、管制本身的理解又受制于前一种做法，停留在“我国特有的刑罚执行制度”层面，〔15 〕无法借鉴国外将缓刑监督、假释监督视作保安处分所取得的研究成果。这是我国社区矫正等非监禁刑事处遇研究无法深入的症结之一。其次，导致通用术语缺失，阻碍比较与交流。
后一种做法强调创新，认为运用“刑罚——保安处分”这一范式研究职业禁止排除了在两者之外定位职业禁止的可能性，即认为职业禁止可能是继缓刑、死缓等后我国刑罚制度又一创举。职业禁止确实是我国非监禁刑事处遇措施的新课题，丰富并增强了缓刑、假释制度的内容。它也完全可能发展出突破现有大陆法系理论框架的新样态，这是中国的国情特殊性与法制建设中的后发优势所决定的，笔者乐见其成。但现有理论框架内，只要承认报应与预防是仅存两个的刑事处遇正当理由，以及所有刑事处遇都具有特殊预防目的这两个前提，〔16 〕就必然得出如下结论：根据是否具有报应功能与一般预防目的这一标准，所有刑事处遇措施要么是保安处分，要么是刑罚，不存在第三种可能性。〔17 〕除刑罚外，任何针对被告人自由、财产等权益的限制或剥夺，只要是由刑法规定并按照刑事审判程序适用的，都是保安处分。〔18 〕 综上所述，伴随着比较法研究的深入与时代变迁，出于完备刑事法制的需要，保安处分的早期污名正在洗刷。阐明回避保安处分概念所造成的危害，以及宣示新增刑事处遇措施是保安处分，有助于加快这一进程。
（二）职业禁止不是具有资格刑属性的保安处分
学界一直存在我国应扩充资格刑的呼声，〔19 〕禁止令就被视为新型资格刑起步的象征。〔20 〕既然具有报应的正当性与目的合理性的措施并不当然属于刑罚，〔21 〕那么能否借鉴德、日、法等国主张部分刑罚具有保安处分属性的做法，主张刑事职业禁止是一种具有资格刑属性的保安处分（以下简称这种主张）？笔者出于如下考虑持否定态度。
1.这种主张的本质与表现
它的产生原因有两种：一是此前鼓吹职业禁止应被规定为刑罚的学者，面对法条将职业禁止规定为保安处分的现实，采取这种变通做法以维持立场。二是由于思维惯性，法官需在量刑后随即作出职业禁止决定，两者所考量的犯罪事实又大量重合，因此职业禁止决定容易受到相对报应刑论量刑方法的干扰。
笔者将它称为隐形资格刑论，因为它的本质是试图将所有根据刑法施加的痛苦都统摄于相对报应刑论之下，否认职业禁止是单纯追求特殊预防的社会防卫工具，希望至少在一定程度上能按照相对报应刑论理解适用职业禁止。它终究是源于对保安处分的偏见与陌生。它的危害在于其论证主要围绕法条的哪些表述具有资格刑意味展开，而且缺乏自洽性，难以回答代表资格刑与保安处分的适用要件分别有哪些、它们的权重分配等问题，只会导致理解适用的混乱。
它的表现形式包括在适用与否问题上，强调犯罪本身的严重性与职业的脆弱性，主张对于再犯可能性并不明显的，可以将行为人违反职业规范的严重程度、所犯之罪较高的再犯率等纳入综合考虑，作为适用依据。〔22 〕例如主张医疗事故罪虽然主观恶性不大，但医生职业具有高度的专业性、技巧性，病人基于充分信任与医生产生托付关系，该罪后果特别重大，有职业禁止必要。〔23 〕在适用时长问题上，主张职业禁止主要追求预防再犯罪。在此基础上可以根据犯罪情况所反映的主观恶性、客观危害等，调整职业禁止的期限。在适用标准上，以相对报应刑标准审视、要求职业禁止，例如过分强调职业禁止等与刑罚并科的保安处分与精神病人强制医疗等典型保安处分的区别、以罪刑均衡原则要求职业禁止等。
2.这种主张缺乏必要性
德、日、法等国的理论观点都是主张刑罚具有保安处分性质，不存在类似保安处分具有刑罚性质的先例。而且，这种观点旨在强调某些刑罚由于直接起到消解犯罪条件的作用，其特殊预防效果特别明显，不逊于保安处分。例如在法国，“法院的判例乃至法律都承认各种不同的附加刑，如禁止居留、撤销驾驶执照、关闭机构、禁止从事某些特定职业等，具有保安处分措施的性质”。〔24 〕由于刑罚本来就也具有特殊预防目的，因此这种观点成立。
但是，保安处分的制度定位就是对刑罚的单功能补充，没有必要也不可能具备报应等刑罚属性。刑罚与刑事责任，或者说与有责的违法相适应。〔25 〕不得出于预防目的而对缺乏有责性的行为人适用刑罚，或者适用超出行为人有责性的刑罚。〔26 〕当刑罚是唯一刑事处遇时，就无法充分满足防卫社会的需要。〔27 〕保安处分是在现代刑法确立有责性原则后产生的，〔28 〕用以填补刑法中社会防卫工具的缺位。“其设定意图首先就是避开有责性原则产生的限制，罪责既不是其必要前提，也不能决定其幅度”。〔29 〕不追求报应功能与一般预防目的，而是专注于实现对特定不法行为人的特殊预防目的。〔30 〕根据德国刑法学通说和其《刑法》第63条、第66条的规定，即使是精神病人强制医疗，治疗也只是值得追求的附随目标。〔31 〕
刑事职业禁止适用于受刑罚的犯罪人，并不代表它与刑罚的正当化理由相同。保安处分适用于客观违法行为，但并不排斥具有有责性的客观不法行为——犯罪。〔32 〕因为无论有无罪责，都可能具有特殊预防的必要。
3.这种主张与职业禁止的对象不符
保安处分追求直接消解威胁法益的潜在因素，削弱行为人再犯能力，因此其对象与不法行为存在密切关系，包括犯罪工具等不法行为的条件和工具、违法所得等不法行为的诱因以及心神丧失等放任不法行为发生的客观因素等。〔33 〕法条将职业禁止对象限定为违反职业要求或利用职业便利犯罪者，表明它不是像刑罚一样，通过剥夺无涉犯罪的正当权益——就业劳动自由，从而维护刑法规范。相反，它是且仅是对犯罪条件的消除，剥夺就业自由只是消解再犯因素的“无可避免的副作用”。〔34 〕
这一点可与消费禁止可以印证。新近出台的《关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》确立了消费禁止制度，规定法院可对因拒不执行判决裁定罪受刑事追究者发出限制高消费令，禁止其乘坐G字头动车组等。从法律效果而言，职业禁止与消费禁止类似，都是对劳动自由、出行自由等基本权利的剥夺。但按照对象标准，消费禁止并非针对犯罪工具或条件，而是通过剥夺自由敦促判决、裁定的执行，因此不是保安处分，与职业禁止对比鲜明。
对比它与唯一的资格刑剥夺政治权利，也会得出同样结论。剥夺政治权利适用于破坏选举罪中使自己当选人大代表或国家机关工作人员的情形时，其中剥夺被选举权、担任国家机关职务权等内容，具有保安处分性质。但大部分情况下，当剥夺政治权利适用于放火、爆炸等犯罪时，由于所剥夺的权利内容与罪行无关，对象是犯罪人原本拥有的正当权益，因此是刑罚。
4.这种主张误解职业禁止的伦理非难性
这种主张不但误解刑事职业禁止具有伦理非难性，混淆它与行业惩戒罚。而且，混淆伦理非难与刑法非难。行业惩戒罚代表一种行业自律，通过制裁实施不符合职业要求的成员实现组织的自我净化。〔35 〕典型如《教师法》第14条，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，吊销教师资格证。它更像是一种惩罚，没有明显的特殊预防功能。〔36 〕刑事职业禁止的对象是违反职业义务或利用职业便利而犯罪的人，也是行业惩戒对象，这就容易留下它谴责、制裁严重违背职业道德操守的行为的印象。假如忽视刑法的法益保护目的，混淆伦理非难与刑事责任，将违反职业义务或利用职业便利而犯罪的重点放在严重违背行业行为规范，而非侵害刑法法益上，就会得出刑事职业禁止具有资格刑性质的结论。事实上，即使对象是不承担刑事责任的未成年人，保安处分同样具有伦理非难性。〔37 〕但伦理非难性不是保安处分的适用依据，上述混淆的风险要求我们重视刑事职业禁止的法益保护目的和法条要求它出于“预防再犯罪需要”适用的规定。 5.这种主张误解职业禁止的痛苦性
德、日存在以“刑罚具有保安处分性质”表彰某一刑罚的特殊预防效果的做法，这是因为保安处分以特殊预防为唯一目的，两者可以同义替换。保安处分所引发的痛苦可能大于某些刑罚，对行为人的威慑力也更大，这是事实。但不能将这一事实表述为保安处分具有刑罚属性，因为痛苦性是它们的共同特征。〔38 〕有剥夺性痛苦的措施不当然属于刑罚，〔39 〕保安处分本来就具有痛苦性，否则也无需依据法律保留原则规定于刑法中。〔40 〕刑罚与保安处分的主次关系也不表现为前者必然比后者产生更大痛苦。因此，不能基于职业禁止对行为人影响的严重程度比所并科的刑罚更高，得出职业禁止具有资格刑性质的结论。总之，这种主张只会徒劳导致职业禁止适用依据的复杂化。
二、职业禁止的适用要件
法条规定对利用职业便利或违背职业义务犯罪，并受刑罚处罚的，法院可以根据犯罪情况与预防再犯罪需要，在刑罚执行完毕或假释后，适用职业禁止。而德国刑法学通说认为，适用保安处分时应考虑两点：一是预测适用对象是否将再实施犯罪行为；二是某种处分是否适宜于预防上述犯罪行为。〔41 〕按照这一原理，本节将职业禁止的适用要件确立为两个：保安处分必要性与职业禁止可行性判断。两个要件前后相继，先根据犯罪情况确认有无预防再犯罪的需要，再论证职业禁止是否满足这一需要的最佳选择。笔者将逐一论述这两个要件各自的要素、判断方法及它们在法条中相应的体现。
（一）法条在两种意义上使用犯罪概念
1.“犯罪情况”与“预防再犯罪需要”中“犯罪”的含义不同
按照德、日犯罪论体系，犯罪是违法且有责的行为，有两种含义，即违法意义上的犯罪、违法且有责意义上的犯罪。〔42 〕在不同意义上使用“犯罪”一词，可谓其学术传统。国内的类似做法是《刑法》第17条的解释，其第二款中的“犯罪”与第一、三款的“犯罪”应作不同理解，否则自相矛盾。〔43 〕
“犯罪情况”中的“犯罪”是指完整意义上的犯罪，违法且有责。这是由职业禁止适用于受刑罚者的规定所决定的。联系法条后段对其他法律行政法规的认可态度，立法者是出于刑法谦抑性考虑，借此限缩刑事职业禁止的适用范围，避免司法与行政处遇大面积重叠。有必要明确的是，法条关于犯罪“利用职业便利、违反职业道德”的规定，不是这样解释的理由，即不应因误把违反职业道德等理解为有责性的内容，从而赞同这样解释。它们仍是对客观违法行为本身的描述，例如贪污罪的手段是利用职务之便，而私自开拆邮件电报罪行为本身违反职业道德，与行为人有责与否无关。“预防再犯罪需要”中的“犯罪”则应按照保安处分的一般原理，不考虑有责性，理解为违法意义上的犯罪，即行为人利用职业便利或违反职业道德所实施的法益侵害行为，而且可能需要对该违法行为进行抽象。
2.该区分的必要性
该区分有助于正确理解“预防再犯罪需要”。因为假如将“预防再犯罪需要”中的“犯罪”也理解为完整意义上的犯罪，也就是行为人此前触犯的罪名，那么职业禁止所发挥的作用就不是防止该行为人再次实施法益侵害行为，而是防止其再次触犯该罪名。以行为人利用作为国家机关财务人员的职业便利犯贪污罪为例，假如认为预防再犯罪是指防止其再犯贪污罪，就会得出没有职业禁止必要的结论，因为贪污罪是身份犯，行为人受过刑罚后，不可能再获得国家机关工作人员身份。但是，行为人真正利用的职业便利并非国家机关工作人员而是财务人员，因为并非所有国家机关工作人员都有机会主管、管理、经营、经手国有财产。〔44 〕所以，预防再犯罪在此应理解为预防其再次利用财务人员身份侵占包括国有财产在内的所有他人财产，着眼于这个角度，就可能得出需要职业禁止的结论。
为确保正确的视角，需要明确“预防再犯罪需要”不是指预防行为人再犯同一特定犯罪或同一章节的犯罪。职业禁止范围的确定不应着眼于罪名，而需要对完整的犯罪事实进行一定抽象，舍去其中若干违法构成要素，相应地，也不再考虑与这些违法要素相对应的责任要素。就上例而言，需要舍去贪污罪的对象要素国有财产，也不再考虑贪污罪的故意要求明知对象是国有财产等有责性内容。贪污罪由此还原为以国有财产为对象的职务侵占罪，而职务侵占罪正是利用了职业便利的侵占罪，因此上例中的预防再犯罪是指预防再次实施职务侵占，以此为导向，跳脱贪污罪所在章节，才能合理确定职业禁止的方向和范围。
（二）保安处分必要性判断
1.解释依据
法条第1款所谓“根据犯罪情况和预防再犯罪需要”就是指是保安处分必要性判断，征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是判断的事实依据。而“预防在犯罪需要”是我们圈定“犯罪情况”的理论导向。它作出于量刑的同时或之后，由法官判断刑罚是否不足以预防再犯，需要保安处分补强。解释依据是：
第一，假如不把两者结合起来，不但“犯罪情况”的内容难以确定，“预防再犯罪需要”也缺乏判断材料。“犯罪情况”一般与刑法规范搭配，作为其涵摄对象，所谓以事实为依据，以法律为准绳。笔者正是借鉴了这一前后涵摄结构，将两者理解为外延和内涵关系。
第二，犯罪情况本身不能作为独立适用要素。“保安处分规范中，适用对象的行为已经构成犯罪或者刑事不法只是事实前提，其假定部分的实质条件为适用对象有再次实施犯罪或者严重危害社会的可能性，即以行为人将来的危险性为处分的要件。” 〔45 〕德国通说也明确指出，适用保安处分时所考虑的犯罪事实是判断人身危险性的线索，其本身不足以作为保安处分的正当化依据。〔46 〕如此解释有助于防范根据犯罪情况直接决定职业禁止时长的隐形资格刑观点。
2.判断要素
“犯罪情况”中的“犯罪”指完整意义上的犯罪，违法且有责。但“犯罪情况”不限于违法、有责要素所相应的定罪事实，而是更接近于量刑事实。量刑事实比定罪事实更丰富，包含更多的犯罪情况。〔47 〕在定罪中，根据犯罪成立理论，只有该当构成要素的犯罪情况才有意义，作案动机、工具与时间等多被省略。但量刑中，为评价特殊预防必要性、非难可能性等问题，必须参考犯罪动机、手段等因素。这些因素正是触犯同一罪名的不同行为人所受刑罚轻重不一的原因所在。〔48 〕 适用职业禁止时所考虑的犯罪情况应限于能作为再犯罪可能性判断资料的，根据德国联邦最高法院判例，包括行为频率、偶犯惯犯、预谋与否等因素。〔49 〕它们可能与量刑事实有所重合，但在刑事审判的量刑中，“宜采以公正报应目的为优先目的的优先理论”。〔50 〕因此，其背后的选择标准和审视角度不同，并非所有加重刑罚的量刑要素都意味着预防再犯罪需要的提高，特别是结果加重犯，造成严重后果不当意味着再犯可能性很高。例如，行为人是偶犯初犯，但存在造成严重后果这一法定刑升格条件的，假如其对加重结果的罪过是过失，就应当倾向于其没有保安处分必要性。
3.判断标准
圈定要素后还需确定标准，即允许行为人保有再次从事该职业的自由意味着放任法益承受不必要的风险。这种风险不是日常意义上的潜在隐患或可能性，而是在可预期的未来时限内现实存在的。〔51 〕这是法官在整合上述要素基础上作出的评估意见，〔52 〕值得警惕的是在这一点上，司法机关的标准过低。以精神病人强制医疗为例，《刑事诉讼法》第284条规定的适用对象是严重危害公民人身安全的暴力犯罪行为人。法院系统的解释是包括故意伤害致轻伤在内，只要行为构成犯罪即可，〔53 〕既不考虑人身危险性这一根本标准，也排除了家庭监护和专业治疗的可能性。〔54 〕这使得强制医疗适用过滥，司法机关又不掌握足够资源，效果势必难以保证。考虑到职业禁止对劳动就业的重大影响，标准应适当提高。
（三）职业禁止可行性判断
职业禁止可行性判断旨在考虑职业禁止应否用于满足特殊预防需要，按照德国保安处分的法定适用原则，包括合目的性、必要性及合比例性三个方面，依次对应法条中的“利用职业便利或违背职业义务”，法条第3款、法条第1款中的“可以”。
1.合目的性
法条所谓“利用职业便利或违背职业义务”就是对合目的性的要求，判断标准是职业与犯罪的紧密关联性。强调职业与犯罪之间直接、密切的关联性和促进性，〔55 〕或者说，职业直接用于犯罪。〔56 〕必须排除职业不足以评价为犯罪身份或在犯罪中只是偶然被使用的情形。〔57 〕例如，医生犯故意伤害罪的，不能以医生负有救死扶伤的职业义务为由，对其适用职业禁止，也不能因伤害罪恰巧发生在医疗过程中，就主张其利用了职业便利。
合目的性左右着职业禁止正当性，从而起到限定禁止范围的效果。德国判例指出，假如行为人利用教师职业便利犯猥亵儿童罪，那么职业禁止的范围就不得包括成人夜校的教学岗位。〔58 〕同理，假如行为人利用医生职业便利强制猥亵妇女，且没有证据表明他试图猥亵男性，就没有必要剥夺他为男性诊疗的机会。〔59 〕应当尊重国家职业分类管理制度，以2015年版《中华人民共和国职业分类大典》为依据，严格划定职业禁止范围，避免各地法院自行其是，禁止范围失之恣意笼统，缺乏正当性。
“职业便利”包括职务侵占罪、挪用公款罪等罪状中“职务上的便利”。“职业义务”包括大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪等中的“安全管理规定”。应当以“两高”出台的个罪立案标准为大类基础，根据行政行业主管部门的规章守则所描述的具体行为方式将大类细分，主要采取列举形式，细化各个职业大类中所谓“违反职业要求的特定义务”的样态。以企业安全生产管理相关职业为例，根据重大责任事故罪、不报谎报安全事故罪等的司法解释和国务院安委会、国家安监总局相关规定，其典型的职业背信行为就应包括发生生产事故、发现职业病传播后，瞒报、谎报或故意破坏现场、毁坏证据的；查明存在重大安全生产事故隐患、职业病危害因素严重超标，被责令整改后不按时整改或整改不到位的；对重大或以上安全生产责任事故负直接责任的等。
2.必要性
法条第3款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”是对必要性的确认。立法者将禁止时长设计为3—5年，也体现必要性。因为，“对职业选择自由进行过久乃至终身的限制，实际上是认为人不可能改恶从善，是对人格的否定”。〔60 〕职业禁止作为保安处分同样受刑法的谦抑性原则约束，其他措施穷尽后法益受损风险仍处于无法容忍的状态时，才作为最后手段出现。〔61 〕所谓其他措施主要是指行政处罚和不利行政处分。必要性也是变更、取消职业禁止的依据。假如在职业禁止执行一段时间后，有证据表明行为人特殊预防必要性减小，法院应及时变更或撤销禁止决定。
（1）违反必要性原则的做法与观点
违反必要性原则适用保安处分的典型是在交通肇事逃逸案件中适用禁止令。《道路交通安全法》规定犯交通肇事罪逃逸的，应当被吊销机动车驾驶证，且终身不得再次申请。交管部门是法院禁止驾驶禁止令的执行机关，在交管部门依法对交通肇事者作出禁止决定后又在刑事审判中对其作出禁驾禁止令，只会造成无视行政机关处罚决定的负面印象。〔62 〕
张明楷教授对法条第3款的解读是：“不管行政机关宣布职业禁止没有，法院都必须另行根据其他法律、行政法规所规定的条件、期限宣告职业禁止，‘从其规定’不是指行政机关宣布，法院就不管了。因为如果只是由行政机关决定职业禁止的话，意味着违反后不构成拒不执行判决裁定罪。而其他法律、行政法规所规定的职业禁止又是最有必要的，不遵守最有必要的职业禁止决定反而不构成拒不执行判决裁定罪，这不符合法律最基本的协调性要求。而且，管制原则上不需要宣告职业禁止，因为管制可以宣告禁止令，但当受管制者按照其他法律、行政法规规定的要求应当宣告职业禁止时，那么必须宣布，因为第3款明文规定要从其规定。” 〔63 〕
（2）对上述观点的批评
上述观点把“从其规定”理解为其他法律、行政法规优先于刑法本身适用。假如刑法与其他法律、行政法规所规定的职业禁止条件与期限不同，一律以后者为准。只有不存在任何其他职业禁止规定时，才按照刑法本身规定的条件、时长决定刑事职业禁止的适用。而它的目的是确保违反行政职业禁止决定的能成立拒不执行判决裁定罪，从而增强行政强制力。其有待商榷之处在于： 首先，目的不具有正当性，不遵守行政职业禁止决定的本来就可以成立拒不执行判决裁定罪。其他法律、行政法规对职业禁止另有规定的，应当由行政主管部门作出相应决定，该决定由《行政强制法》保障保障。而《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第57条规定法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合《行政强制法》第55条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除《行政强制法》第58条规定的情形外，法院应当自受理之日起7日内作出执行裁定。即行政职业禁止决定可以依法转化为法院的执行裁定。
其次，违反必要性要求，而且与法条第1款存在冲突。根据必要性要求，刑事职业禁止只适用于行政职业禁止等其他措施不足以满足预防再犯罪目的的情况。而且，法条第1款规定，“法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要适用职业禁止”。“可以”符合保安处分的选择性适用特征，不是适用于所有的违法行为人，而是仅限于其中征表出危险人格，具有再犯可能性的。上述观点却把“可以”替换为“应当”，主张不以犯罪情况和预防再犯罪需要为根据，无论有无再犯可能性，只要其他法律、行政法规要求职业禁止，就应适用。
再次，这也是隐形资格刑观点。当下的主流立场是就法益保护而言，行政不法与刑事不法并不存在本质差异，它们的区别是量差性的。〔64 〕作为它们的法律后果，刑罚与行政处罚也是如此，《刑法》第44条关于刑期折抵的规定就是证明。正是基于这一点，加之忽视了刑事职业禁止的保安处分属性，上述观点认为刑事职业禁止与行政职业禁止本质相同，进而主张刑事职业禁止应当按照其他法律、行政法规的条件适用。事实上，行政职业禁止的正当化事由相当多元，其他法律、行政法规所规定的职业禁止，可能是不以行政违法为必要的行政不利处分；也可能是行政处罚；还可能是行业惩戒罚；特殊预防不是唯一的甚至不是主要的正当化事由。以《教师法》第14条的永久性吊销教师资格证为例，它是行业惩戒罚，相较于前述德国关于吊销教师资格的判例，很明显超出了刑事职业禁止的必要性。
最后，上述观点面临如下障碍：第一，当若干行政法规对职业禁止作出不同规定的，法院将无法取舍。因为同一事实很可能受到若干法律法规的规制，它们的立法宗旨不同，意味着既不存在对错，也无法相互取代。第二，当行政法规也存在“其他法律另有规定的，从其规定”的条款时，又如何处理？第三，当其他法律、行政法规的职业禁止规定存在裁量空间，而法院不认同行政机关的职业禁止决定时，法院将进退两难，确认该行政决定有违司法独立，作出不同决定则导致“一法二用”的现象出现。
（3）法条第3款的正确解释与适用
关于解释，法条第3款的正确解释是注意规定，〔65 〕即考虑到其他法律、行政法规很多都规定了职业禁止，为避免再次出现前述禁止令适用中“画蛇添足”的现象，有必要提示司法机关重视刑事职业禁止的必要性要件。职业禁止的法源众多，事由各异，司法与行政机关均有权适用，但事由的差异只对适用机关本身有意义，因此假如按照其他法律、行政法规的规定也应职业禁止，而且行政职业禁止能够满足预防再犯的需要，则司法机关没有必要再适用刑事职业禁止，“从其规定”让行政职业禁止生效即可，这是刑法谦抑性的体现。这一理解也与《刑法》中其他6处“本法另有规定的，从其规定”的解释一致。〔66 〕以故意伤害罪为例，其他罪名能够对故意伤害事实进行充分违法性评价的，成立其他罪名，不再成立故意伤害罪。不成立其他罪名或其他罪名无法充分评价故意伤害事实的，成立故意伤害罪。而非按照上述观点的逻辑，成立故意伤害罪，但按照其他罪名量刑。上述观点将刑事职业禁止定位为无行政职业禁止规定时的“替补”，取消了刑事职业禁止的独立性，要求法院背离立法目的，越俎代庖去执行其他法律、行政法规。
关于适用，法院适用法条第3款的思路是：在按照前述职业禁止的适用要件，得出应当适用的判断后，区分如下四种情形，分别作出或不作出职业禁止决定。第一步，根据其他、法律行政法规对职业禁止的规定有无裁量余地，将它们分为两类。a没有裁量余地的，例如《教师法》第14条、《证券法》第230条关于终身不得从事证券业务、《道路安全法》第101条关于终身禁驾的规定，肯定能发挥刑事职业禁止的功能，法院没有必要再作出职业禁止决定。第二步，有裁量余地的，根据刑事判决当时是否存在行政职业禁止决定分为两类。存在行政决定的，b假如其职业禁止期限与法院的判断基本相同的，能发挥刑事职业禁止功能，法院没有必要再作出职业禁止决定；c假如其职业禁止期限与法院判断出入较大，法院应当作出职业禁止决定，以预防再犯。d不存在行政决定的，法院应根据法条而非其他法律、行政法规作出职业禁止决定。无需担心行政机关在判决后作出行政决定，因为这并不会增加犯罪人的负担，按照“一事不二罚”原理，假如存在两个职业禁止决定，仅执行其中期限较长的。〔67 〕按照《刑法》第37条，存在职业禁止必要，但因未判处刑罚等原因而不符合适用要件的，由法院移送行政机关处以行政职业禁止；判处管制的，通过禁止令进行职业禁止。
3.合比例性
法条第1款规定，“法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要”作出职业禁止决定。对于符合职业禁止条件的，规定为可以而非应当适用，旨在排除两种情况：其一是行政职业禁止能满足预防再犯罪需要需要，缺乏必要性的。其二是缺乏合比例性的。缺乏合比例性的包括：其一，代价过大的，“只有为了更高社会利益时，才可以限制职业自由权”。〔68 〕假如职业禁止剥夺就业自由对工作权造成的损害、给复归社会所带来的阻碍大于其保护的法益，职业禁止不得适用。〔69 〕其判断方法类似于正当化事由中的法益衡量。一份职业对行为人越重要，例如是其唯一的谋生手段，以及刑事职业禁止的期限越长，我国可达5年，适用职业禁止时合比例性标准越高，合比例性也被认为越重要。〔70 〕就德国司法判例而言，通常牵涉暴力因素的案件容易通过合比例性检验，以平和手段侵犯财产的就很困难。〔71 〕其二，利大于弊的，职业禁止在防止行为人再次违反职业义务或利用职业便利犯罪的同时，也剥夺了行为人再次发挥自身职业素养、技能的机会。保安处分不同于刑罚，假如出现犯罪而不受刑罚的现象，不但违反刑法的平等适用原则，还会危及刑罚本身的正当性。〔72 〕但保安处分不具有报应功能，而是追求社会防卫的功利目的。行为人受刑后继续从事其职业能作出的社会贡献也是功利性的，两者需要权衡。假如行为人在特定领域的作用突出乃至不可替代，就存在只追究其刑事责任，而不适用职业禁止的余地。例如某甲是某省非物质文化遗产的唯一传承人，在该省博物馆从事文物修复工作，触犯过失损毁文物罪的，就不应禁止其继续从事文物相关工作。〔73 〕
结 语
法律解释的对象是成文法，完全脱离法条就是推测而不是解释。〔74 〕《刑法修正案（八）》颁布不久，其中规定的禁止令尚有待适用之际，就有学者主张禁止令的短期改革方向是扩大适用范围，远期改革方向是摆脱现有刑种和刑度的束缚，独立为资格刑。〔75 〕这种教义学研究缺乏对立法基本的尊重和重视。1979年《刑法》制定中，曾拟将“禁止从事一定业务”规定为附加刑。1997年《刑法》修订中，也曾拟将“剥夺从事特定职业资格”规定为刑罚。〔76 〕但《刑法修正案（九）》最终将职业禁止规定在非刑罚处罚方法中，要求根据预防再犯罪需要适用。这一转变表明立法者对职业禁止的定性就是保安处分。我们，特别是司法者应当尊重这一立法选择，不能借由回避保安处分概念，将职业禁止定性为“兼具刑罚性与非刑罚性的综合处遇措施” 〔77 〕或者“职业禁止是具有资格刑性质的保安处分”等隐形资格刑观点，对抗立法，只有这样才能打破对保安处分的陌生、偏见与对具体刑事处遇措施的定位偏差之间的恶性循环。“解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体”，〔78 〕因此笔者致力于将大陆法系成熟的保安处分理论与职业禁止的丰富经验，灌注于《刑法修正案（九）》第1条中，严格按照德、日通说确立职业禁止适用要件，并为每个要件都寻找到法条中相应的依据。
关键词：职业禁止 保安处分 法律属性 适用要件
一、刑事职业禁止的法律属性
《刑法修正案（九）》第1条（下文称为“法条”）将刑事职业禁止规定在《刑法》第37条非刑罚处罚措施中，适用于刑罚执行完后或假释以后，这表明它本身不是刑罚，而是刑罚的补充。而且，它由法官在刑事审判中根据预防再犯罪需要适用，也符合保安处分的特征。整合这些线索足以导出职业禁止是保安处分的结论。这一根据保安处分形式特征得出的结论一方面具有理论纠偏的意义，另一方面又对具体适用作用有限。原因有三：第一，当我们在比较法研究中发现别国对职业禁止的不同定性时，就会产生疑问。第二，由于缺乏思辨，它既难以在实务中贯彻，也无力为疑难问题提供答案。第三，“刑罚——保安处分”范式只是研究具体刑事处遇措施的坐标，改变非此即彼的思维方式有助于丰富刑事处遇措施的内涵。德日刑法理论已精细到发掘个别刑罚的保安处分面向的程度。〔1 〕国内也已出现主张我国刑法中的没收部分是刑罚，部分是保安处分的观点。〔2 〕这都值得我们借鉴。本部分包括两方面内容：一是阐明“职业禁止是保安处分”的意义。二是将围绕片面根据形式特征定性职业禁止的风险——隐形资格刑论展开，证明职业禁止职业禁止不是具有资格刑性质的保安处分，并归结隐形资格刑观点的本质与表现形式。
（一）宣示职业禁止是保安处分的意义
这一结论有助于纠正当下对刑事处遇措施的定位偏差。由于保安处分不是法定概念，而且我们此前对其存在偏见，〔3 〕例如1997年《刑法》修订中，立法者正是出于保安处分容易沦为侵害人权工具的担心，未接纳保安处分制度。〔4 〕因此很多学者在解读具体刑事处遇措施时，回避使用保安处分概念。他们或者将刑法中除主刑、附加刑外的所有处遇措施笼统称作“非刑罚处罚措施”、“行政强制措施”和“教育改造措施”等 〔5 〕（下文称为“前一种做法”），或者自创新概念以描述保安处分属性，例如将禁止令描述为“执行管制的绳索、缓刑考验的规则”（下文称为“后一种做法”）。〔6 〕
1.前一种做法的危害与式微
前一种做法存在多种危害。首先，造成保安处分与行政处罚、不利行政处分这两者的混淆。在2012年《刑事诉讼法》规定精神病人强制医疗程序、违法所得没收程序之前，公安局、目前已撤销的劳教委员会等行政部门长期行使这些本专属于法院的保安处分决定权，而接受强制医疗或违法所得遭没收的公民则无法受到法律保留原则与正当程序原则本应提供的保护。其次，缺乏从横向比较法角度对我国立法进行的检讨，不考虑现行刑法中某些刑罚及其执行方法可能属于保安处分措施，或者具有保安处分性质。例如缓刑中断了刑罚的实际执行，假释则视同刑罚实际执行完毕。它们明显不同于刑罚实际执行本身，这一区别在“刑罚执行方法”中无从体现。〔7 〕
不过，幸而此种做法的理由正日渐削弱。此种做法强调形式特征，即只有刑法规定且由法院按照刑事审判程序适用的才是保安处分。〔8 〕按照这一标准，在2012年《刑事诉讼法》修订前，确实难以主张保安处分在我国实际存在。但刑诉法规定精神病人强制医疗程序与违法没收程序、《刑法修正案（八）》增设禁止令改变了这一局面。此后，明确承认我国存在保安处分的见解成为有力学说。〔9 〕而在近期关于刑法的官方文件中，保安处分概念也是呼之欲出。最高人民法院相关领导表示：“要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当适用。” 〔10 〕立法机关的职能部门也认为：“法院作出禁止令，要从维护社会秩序、保护被害人合法权益、预防犯罪的需要出发。” 〔11 〕他们都直接按照保安处分理论阐释禁止令等的宗旨与适用。第六届《国际刑法大会决议》也指出，将除刑罚之外的保安处分引入《刑法》，有利于消除不同刑法学派之间的分歧，有利于在减少犯罪和预防再犯方面取得更有效的成果，因而是一种进步。〔12 〕
实际上，保安处分概念本就无需法定化。刑法研究具有相对独立性，因此即使我国《刑法》不使用保安处分概念，仍不妨碍我们运用“刑罚——保安处分”范式进行研究。这在国际上早有先例。例如保安处分在日本也不是法定概念，但日本学界却达成了如下共识，“对于精神障碍者采取强制入院那样，有类似于保安处分机能的措施不但规定于现行刑法且散见于《少年法》等”。〔13 〕即便是将刑事没收规定为附加刑的立法例，有学者仍将其界定为具有保安处分的性质。〔14 〕
2.后一种做法的危害与误区
后一种做法也存在诸多危害。首先，这样做实际上取消了禁止令等保安处分措施的独立性，只是将其视为缓刑、管制的附着物。而对缓刑、管制本身的理解又受制于前一种做法，停留在“我国特有的刑罚执行制度”层面，〔15 〕无法借鉴国外将缓刑监督、假释监督视作保安处分所取得的研究成果。这是我国社区矫正等非监禁刑事处遇研究无法深入的症结之一。其次，导致通用术语缺失，阻碍比较与交流。
后一种做法强调创新，认为运用“刑罚——保安处分”这一范式研究职业禁止排除了在两者之外定位职业禁止的可能性，即认为职业禁止可能是继缓刑、死缓等后我国刑罚制度又一创举。职业禁止确实是我国非监禁刑事处遇措施的新课题，丰富并增强了缓刑、假释制度的内容。它也完全可能发展出突破现有大陆法系理论框架的新样态，这是中国的国情特殊性与法制建设中的后发优势所决定的，笔者乐见其成。但现有理论框架内，只要承认报应与预防是仅存两个的刑事处遇正当理由，以及所有刑事处遇都具有特殊预防目的这两个前提，〔16 〕就必然得出如下结论：根据是否具有报应功能与一般预防目的这一标准，所有刑事处遇措施要么是保安处分，要么是刑罚，不存在第三种可能性。〔17 〕除刑罚外，任何针对被告人自由、财产等权益的限制或剥夺，只要是由刑法规定并按照刑事审判程序适用的，都是保安处分。〔18 〕 综上所述，伴随着比较法研究的深入与时代变迁，出于完备刑事法制的需要，保安处分的早期污名正在洗刷。阐明回避保安处分概念所造成的危害，以及宣示新增刑事处遇措施是保安处分，有助于加快这一进程。
（二）职业禁止不是具有资格刑属性的保安处分
学界一直存在我国应扩充资格刑的呼声，〔19 〕禁止令就被视为新型资格刑起步的象征。〔20 〕既然具有报应的正当性与目的合理性的措施并不当然属于刑罚，〔21 〕那么能否借鉴德、日、法等国主张部分刑罚具有保安处分属性的做法，主张刑事职业禁止是一种具有资格刑属性的保安处分（以下简称这种主张）？笔者出于如下考虑持否定态度。
1.这种主张的本质与表现
它的产生原因有两种：一是此前鼓吹职业禁止应被规定为刑罚的学者，面对法条将职业禁止规定为保安处分的现实，采取这种变通做法以维持立场。二是由于思维惯性，法官需在量刑后随即作出职业禁止决定，两者所考量的犯罪事实又大量重合，因此职业禁止决定容易受到相对报应刑论量刑方法的干扰。
笔者将它称为隐形资格刑论，因为它的本质是试图将所有根据刑法施加的痛苦都统摄于相对报应刑论之下，否认职业禁止是单纯追求特殊预防的社会防卫工具，希望至少在一定程度上能按照相对报应刑论理解适用职业禁止。它终究是源于对保安处分的偏见与陌生。它的危害在于其论证主要围绕法条的哪些表述具有资格刑意味展开，而且缺乏自洽性，难以回答代表资格刑与保安处分的适用要件分别有哪些、它们的权重分配等问题，只会导致理解适用的混乱。
它的表现形式包括在适用与否问题上，强调犯罪本身的严重性与职业的脆弱性，主张对于再犯可能性并不明显的，可以将行为人违反职业规范的严重程度、所犯之罪较高的再犯率等纳入综合考虑，作为适用依据。〔22 〕例如主张医疗事故罪虽然主观恶性不大，但医生职业具有高度的专业性、技巧性，病人基于充分信任与医生产生托付关系，该罪后果特别重大，有职业禁止必要。〔23 〕在适用时长问题上，主张职业禁止主要追求预防再犯罪。在此基础上可以根据犯罪情况所反映的主观恶性、客观危害等，调整职业禁止的期限。在适用标准上，以相对报应刑标准审视、要求职业禁止，例如过分强调职业禁止等与刑罚并科的保安处分与精神病人强制医疗等典型保安处分的区别、以罪刑均衡原则要求职业禁止等。
2.这种主张缺乏必要性
德、日、法等国的理论观点都是主张刑罚具有保安处分性质，不存在类似保安处分具有刑罚性质的先例。而且，这种观点旨在强调某些刑罚由于直接起到消解犯罪条件的作用，其特殊预防效果特别明显，不逊于保安处分。例如在法国，“法院的判例乃至法律都承认各种不同的附加刑，如禁止居留、撤销驾驶执照、关闭机构、禁止从事某些特定职业等，具有保安处分措施的性质”。〔24 〕由于刑罚本来就也具有特殊预防目的，因此这种观点成立。
但是，保安处分的制度定位就是对刑罚的单功能补充，没有必要也不可能具备报应等刑罚属性。刑罚与刑事责任，或者说与有责的违法相适应。〔25 〕不得出于预防目的而对缺乏有责性的行为人适用刑罚，或者适用超出行为人有责性的刑罚。〔26 〕当刑罚是唯一刑事处遇时，就无法充分满足防卫社会的需要。〔27 〕保安处分是在现代刑法确立有责性原则后产生的，〔28 〕用以填补刑法中社会防卫工具的缺位。“其设定意图首先就是避开有责性原则产生的限制，罪责既不是其必要前提，也不能决定其幅度”。〔29 〕不追求报应功能与一般预防目的，而是专注于实现对特定不法行为人的特殊预防目的。〔30 〕根据德国刑法学通说和其《刑法》第63条、第66条的规定，即使是精神病人强制医疗，治疗也只是值得追求的附随目标。〔31 〕
刑事职业禁止适用于受刑罚的犯罪人，并不代表它与刑罚的正当化理由相同。保安处分适用于客观违法行为，但并不排斥具有有责性的客观不法行为——犯罪。〔32 〕因为无论有无罪责，都可能具有特殊预防的必要。
3.这种主张与职业禁止的对象不符
保安处分追求直接消解威胁法益的潜在因素，削弱行为人再犯能力，因此其对象与不法行为存在密切关系，包括犯罪工具等不法行为的条件和工具、违法所得等不法行为的诱因以及心神丧失等放任不法行为发生的客观因素等。〔33 〕法条将职业禁止对象限定为违反职业要求或利用职业便利犯罪者，表明它不是像刑罚一样，通过剥夺无涉犯罪的正当权益——就业劳动自由，从而维护刑法规范。相反，它是且仅是对犯罪条件的消除，剥夺就业自由只是消解再犯因素的“无可避免的副作用”。〔34 〕
这一点可与消费禁止可以印证。新近出台的《关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定》及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》确立了消费禁止制度，规定法院可对因拒不执行判决裁定罪受刑事追究者发出限制高消费令，禁止其乘坐G字头动车组等。从法律效果而言，职业禁止与消费禁止类似，都是对劳动自由、出行自由等基本权利的剥夺。但按照对象标准，消费禁止并非针对犯罪工具或条件，而是通过剥夺自由敦促判决、裁定的执行，因此不是保安处分，与职业禁止对比鲜明。
对比它与唯一的资格刑剥夺政治权利，也会得出同样结论。剥夺政治权利适用于破坏选举罪中使自己当选人大代表或国家机关工作人员的情形时，其中剥夺被选举权、担任国家机关职务权等内容，具有保安处分性质。但大部分情况下，当剥夺政治权利适用于放火、爆炸等犯罪时，由于所剥夺的权利内容与罪行无关，对象是犯罪人原本拥有的正当权益，因此是刑罚。
4.这种主张误解职业禁止的伦理非难性
这种主张不但误解刑事职业禁止具有伦理非难性，混淆它与行业惩戒罚。而且，混淆伦理非难与刑法非难。行业惩戒罚代表一种行业自律，通过制裁实施不符合职业要求的成员实现组织的自我净化。〔35 〕典型如《教师法》第14条，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，吊销教师资格证。它更像是一种惩罚，没有明显的特殊预防功能。〔36 〕刑事职业禁止的对象是违反职业义务或利用职业便利而犯罪的人，也是行业惩戒对象，这就容易留下它谴责、制裁严重违背职业道德操守的行为的印象。假如忽视刑法的法益保护目的，混淆伦理非难与刑事责任，将违反职业义务或利用职业便利而犯罪的重点放在严重违背行业行为规范，而非侵害刑法法益上，就会得出刑事职业禁止具有资格刑性质的结论。事实上，即使对象是不承担刑事责任的未成年人，保安处分同样具有伦理非难性。〔37 〕但伦理非难性不是保安处分的适用依据，上述混淆的风险要求我们重视刑事职业禁止的法益保护目的和法条要求它出于“预防再犯罪需要”适用的规定。 5.这种主张误解职业禁止的痛苦性
德、日存在以“刑罚具有保安处分性质”表彰某一刑罚的特殊预防效果的做法，这是因为保安处分以特殊预防为唯一目的，两者可以同义替换。保安处分所引发的痛苦可能大于某些刑罚，对行为人的威慑力也更大，这是事实。但不能将这一事实表述为保安处分具有刑罚属性，因为痛苦性是它们的共同特征。〔38 〕有剥夺性痛苦的措施不当然属于刑罚，〔39 〕保安处分本来就具有痛苦性，否则也无需依据法律保留原则规定于刑法中。〔40 〕刑罚与保安处分的主次关系也不表现为前者必然比后者产生更大痛苦。因此，不能基于职业禁止对行为人影响的严重程度比所并科的刑罚更高，得出职业禁止具有资格刑性质的结论。总之，这种主张只会徒劳导致职业禁止适用依据的复杂化。
二、职业禁止的适用要件
法条规定对利用职业便利或违背职业义务犯罪，并受刑罚处罚的，法院可以根据犯罪情况与预防再犯罪需要，在刑罚执行完毕或假释后，适用职业禁止。而德国刑法学通说认为，适用保安处分时应考虑两点：一是预测适用对象是否将再实施犯罪行为；二是某种处分是否适宜于预防上述犯罪行为。〔41 〕按照这一原理，本节将职业禁止的适用要件确立为两个：保安处分必要性与职业禁止可行性判断。两个要件前后相继，先根据犯罪情况确认有无预防再犯罪的需要，再论证职业禁止是否满足这一需要的最佳选择。笔者将逐一论述这两个要件各自的要素、判断方法及它们在法条中相应的体现。
（一）法条在两种意义上使用犯罪概念
1.“犯罪情况”与“预防再犯罪需要”中“犯罪”的含义不同
按照德、日犯罪论体系，犯罪是违法且有责的行为，有两种含义，即违法意义上的犯罪、违法且有责意义上的犯罪。〔42 〕在不同意义上使用“犯罪”一词，可谓其学术传统。国内的类似做法是《刑法》第17条的解释，其第二款中的“犯罪”与第一、三款的“犯罪”应作不同理解，否则自相矛盾。〔43 〕
“犯罪情况”中的“犯罪”是指完整意义上的犯罪，违法且有责。这是由职业禁止适用于受刑罚者的规定所决定的。联系法条后段对其他法律行政法规的认可态度，立法者是出于刑法谦抑性考虑，借此限缩刑事职业禁止的适用范围，避免司法与行政处遇大面积重叠。有必要明确的是，法条关于犯罪“利用职业便利、违反职业道德”的规定，不是这样解释的理由，即不应因误把违反职业道德等理解为有责性的内容，从而赞同这样解释。它们仍是对客观违法行为本身的描述，例如贪污罪的手段是利用职务之便，而私自开拆邮件电报罪行为本身违反职业道德，与行为人有责与否无关。“预防再犯罪需要”中的“犯罪”则应按照保安处分的一般原理，不考虑有责性，理解为违法意义上的犯罪，即行为人利用职业便利或违反职业道德所实施的法益侵害行为，而且可能需要对该违法行为进行抽象。
2.该区分的必要性
该区分有助于正确理解“预防再犯罪需要”。因为假如将“预防再犯罪需要”中的“犯罪”也理解为完整意义上的犯罪，也就是行为人此前触犯的罪名，那么职业禁止所发挥的作用就不是防止该行为人再次实施法益侵害行为，而是防止其再次触犯该罪名。以行为人利用作为国家机关财务人员的职业便利犯贪污罪为例，假如认为预防再犯罪是指防止其再犯贪污罪，就会得出没有职业禁止必要的结论，因为贪污罪是身份犯，行为人受过刑罚后，不可能再获得国家机关工作人员身份。但是，行为人真正利用的职业便利并非国家机关工作人员而是财务人员，因为并非所有国家机关工作人员都有机会主管、管理、经营、经手国有财产。〔44 〕所以，预防再犯罪在此应理解为预防其再次利用财务人员身份侵占包括国有财产在内的所有他人财产，着眼于这个角度，就可能得出需要职业禁止的结论。
为确保正确的视角，需要明确“预防再犯罪需要”不是指预防行为人再犯同一特定犯罪或同一章节的犯罪。职业禁止范围的确定不应着眼于罪名，而需要对完整的犯罪事实进行一定抽象，舍去其中若干违法构成要素，相应地，也不再考虑与这些违法要素相对应的责任要素。就上例而言，需要舍去贪污罪的对象要素国有财产，也不再考虑贪污罪的故意要求明知对象是国有财产等有责性内容。贪污罪由此还原为以国有财产为对象的职务侵占罪，而职务侵占罪正是利用了职业便利的侵占罪，因此上例中的预防再犯罪是指预防再次实施职务侵占，以此为导向，跳脱贪污罪所在章节，才能合理确定职业禁止的方向和范围。
（二）保安处分必要性判断
1.解释依据
法条第1款所谓“根据犯罪情况和预防再犯罪需要”就是指是保安处分必要性判断，征表“预防再犯罪需要”的“犯罪情况”是判断的事实依据。而“预防在犯罪需要”是我们圈定“犯罪情况”的理论导向。它作出于量刑的同时或之后，由法官判断刑罚是否不足以预防再犯，需要保安处分补强。解释依据是：
第一，假如不把两者结合起来，不但“犯罪情况”的内容难以确定，“预防再犯罪需要”也缺乏判断材料。“犯罪情况”一般与刑法规范搭配，作为其涵摄对象，所谓以事实为依据，以法律为准绳。笔者正是借鉴了这一前后涵摄结构，将两者理解为外延和内涵关系。
第二，犯罪情况本身不能作为独立适用要素。“保安处分规范中，适用对象的行为已经构成犯罪或者刑事不法只是事实前提，其假定部分的实质条件为适用对象有再次实施犯罪或者严重危害社会的可能性，即以行为人将来的危险性为处分的要件。” 〔45 〕德国通说也明确指出，适用保安处分时所考虑的犯罪事实是判断人身危险性的线索，其本身不足以作为保安处分的正当化依据。〔46 〕如此解释有助于防范根据犯罪情况直接决定职业禁止时长的隐形资格刑观点。
2.判断要素
“犯罪情况”中的“犯罪”指完整意义上的犯罪，违法且有责。但“犯罪情况”不限于违法、有责要素所相应的定罪事实，而是更接近于量刑事实。量刑事实比定罪事实更丰富，包含更多的犯罪情况。〔47 〕在定罪中，根据犯罪成立理论，只有该当构成要素的犯罪情况才有意义，作案动机、工具与时间等多被省略。但量刑中，为评价特殊预防必要性、非难可能性等问题，必须参考犯罪动机、手段等因素。这些因素正是触犯同一罪名的不同行为人所受刑罚轻重不一的原因所在。〔48 〕 适用职业禁止时所考虑的犯罪情况应限于能作为再犯罪可能性判断资料的，根据德国联邦最高法院判例，包括行为频率、偶犯惯犯、预谋与否等因素。〔49 〕它们可能与量刑事实有所重合，但在刑事审判的量刑中，“宜采以公正报应目的为优先目的的优先理论”。〔50 〕因此，其背后的选择标准和审视角度不同，并非所有加重刑罚的量刑要素都意味着预防再犯罪需要的提高，特别是结果加重犯，造成严重后果不当意味着再犯可能性很高。例如，行为人是偶犯初犯，但存在造成严重后果这一法定刑升格条件的，假如其对加重结果的罪过是过失，就应当倾向于其没有保安处分必要性。
3.判断标准
圈定要素后还需确定标准，即允许行为人保有再次从事该职业的自由意味着放任法益承受不必要的风险。这种风险不是日常意义上的潜在隐患或可能性，而是在可预期的未来时限内现实存在的。〔51 〕这是法官在整合上述要素基础上作出的评估意见，〔52 〕值得警惕的是在这一点上，司法机关的标准过低。以精神病人强制医疗为例，《刑事诉讼法》第284条规定的适用对象是严重危害公民人身安全的暴力犯罪行为人。法院系统的解释是包括故意伤害致轻伤在内，只要行为构成犯罪即可，〔53 〕既不考虑人身危险性这一根本标准，也排除了家庭监护和专业治疗的可能性。〔54 〕这使得强制医疗适用过滥，司法机关又不掌握足够资源，效果势必难以保证。考虑到职业禁止对劳动就业的重大影响，标准应适当提高。
（三）职业禁止可行性判断
职业禁止可行性判断旨在考虑职业禁止应否用于满足特殊预防需要，按照德国保安处分的法定适用原则，包括合目的性、必要性及合比例性三个方面，依次对应法条中的“利用职业便利或违背职业义务”，法条第3款、法条第1款中的“可以”。
1.合目的性
法条所谓“利用职业便利或违背职业义务”就是对合目的性的要求，判断标准是职业与犯罪的紧密关联性。强调职业与犯罪之间直接、密切的关联性和促进性，〔55 〕或者说，职业直接用于犯罪。〔56 〕必须排除职业不足以评价为犯罪身份或在犯罪中只是偶然被使用的情形。〔57 〕例如，医生犯故意伤害罪的，不能以医生负有救死扶伤的职业义务为由，对其适用职业禁止，也不能因伤害罪恰巧发生在医疗过程中，就主张其利用了职业便利。
合目的性左右着职业禁止正当性，从而起到限定禁止范围的效果。德国判例指出，假如行为人利用教师职业便利犯猥亵儿童罪，那么职业禁止的范围就不得包括成人夜校的教学岗位。〔58 〕同理，假如行为人利用医生职业便利强制猥亵妇女，且没有证据表明他试图猥亵男性，就没有必要剥夺他为男性诊疗的机会。〔59 〕应当尊重国家职业分类管理制度，以2015年版《中华人民共和国职业分类大典》为依据，严格划定职业禁止范围，避免各地法院自行其是，禁止范围失之恣意笼统，缺乏正当性。
“职业便利”包括职务侵占罪、挪用公款罪等罪状中“职务上的便利”。“职业义务”包括大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪等中的“安全管理规定”。应当以“两高”出台的个罪立案标准为大类基础，根据行政行业主管部门的规章守则所描述的具体行为方式将大类细分，主要采取列举形式，细化各个职业大类中所谓“违反职业要求的特定义务”的样态。以企业安全生产管理相关职业为例，根据重大责任事故罪、不报谎报安全事故罪等的司法解释和国务院安委会、国家安监总局相关规定，其典型的职业背信行为就应包括发生生产事故、发现职业病传播后，瞒报、谎报或故意破坏现场、毁坏证据的；查明存在重大安全生产事故隐患、职业病危害因素严重超标，被责令整改后不按时整改或整改不到位的；对重大或以上安全生产责任事故负直接责任的等。
2.必要性
法条第3款“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定”是对必要性的确认。立法者将禁止时长设计为3—5年，也体现必要性。因为，“对职业选择自由进行过久乃至终身的限制，实际上是认为人不可能改恶从善，是对人格的否定”。〔60 〕职业禁止作为保安处分同样受刑法的谦抑性原则约束，其他措施穷尽后法益受损风险仍处于无法容忍的状态时，才作为最后手段出现。〔61 〕所谓其他措施主要是指行政处罚和不利行政处分。必要性也是变更、取消职业禁止的依据。假如在职业禁止执行一段时间后，有证据表明行为人特殊预防必要性减小，法院应及时变更或撤销禁止决定。
（1）违反必要性原则的做法与观点
违反必要性原则适用保安处分的典型是在交通肇事逃逸案件中适用禁止令。《道路交通安全法》规定犯交通肇事罪逃逸的，应当被吊销机动车驾驶证，且终身不得再次申请。交管部门是法院禁止驾驶禁止令的执行机关，在交管部门依法对交通肇事者作出禁止决定后又在刑事审判中对其作出禁驾禁止令，只会造成无视行政机关处罚决定的负面印象。〔62 〕
张明楷教授对法条第3款的解读是：“不管行政机关宣布职业禁止没有，法院都必须另行根据其他法律、行政法规所规定的条件、期限宣告职业禁止，‘从其规定’不是指行政机关宣布，法院就不管了。因为如果只是由行政机关决定职业禁止的话，意味着违反后不构成拒不执行判决裁定罪。而其他法律、行政法规所规定的职业禁止又是最有必要的，不遵守最有必要的职业禁止决定反而不构成拒不执行判决裁定罪，这不符合法律最基本的协调性要求。而且，管制原则上不需要宣告职业禁止，因为管制可以宣告禁止令，但当受管制者按照其他法律、行政法规规定的要求应当宣告职业禁止时，那么必须宣布，因为第3款明文规定要从其规定。” 〔63 〕
（2）对上述观点的批评
上述观点把“从其规定”理解为其他法律、行政法规优先于刑法本身适用。假如刑法与其他法律、行政法规所规定的职业禁止条件与期限不同，一律以后者为准。只有不存在任何其他职业禁止规定时，才按照刑法本身规定的条件、时长决定刑事职业禁止的适用。而它的目的是确保违反行政职业禁止决定的能成立拒不执行判决裁定罪，从而增强行政强制力。其有待商榷之处在于： 首先，目的不具有正当性，不遵守行政职业禁止决定的本来就可以成立拒不执行判决裁定罪。其他法律、行政法规对职业禁止另有规定的，应当由行政主管部门作出相应决定，该决定由《行政强制法》保障保障。而《行政强制法》第53条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。第57条规定法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合《行政强制法》第55条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除《行政强制法》第58条规定的情形外，法院应当自受理之日起7日内作出执行裁定。即行政职业禁止决定可以依法转化为法院的执行裁定。
其次，违反必要性要求，而且与法条第1款存在冲突。根据必要性要求，刑事职业禁止只适用于行政职业禁止等其他措施不足以满足预防再犯罪目的的情况。而且，法条第1款规定，“法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要适用职业禁止”。“可以”符合保安处分的选择性适用特征，不是适用于所有的违法行为人，而是仅限于其中征表出危险人格，具有再犯可能性的。上述观点却把“可以”替换为“应当”，主张不以犯罪情况和预防再犯罪需要为根据，无论有无再犯可能性，只要其他法律、行政法规要求职业禁止，就应适用。
再次，这也是隐形资格刑观点。当下的主流立场是就法益保护而言，行政不法与刑事不法并不存在本质差异，它们的区别是量差性的。〔64 〕作为它们的法律后果，刑罚与行政处罚也是如此，《刑法》第44条关于刑期折抵的规定就是证明。正是基于这一点，加之忽视了刑事职业禁止的保安处分属性，上述观点认为刑事职业禁止与行政职业禁止本质相同，进而主张刑事职业禁止应当按照其他法律、行政法规的条件适用。事实上，行政职业禁止的正当化事由相当多元，其他法律、行政法规所规定的职业禁止，可能是不以行政违法为必要的行政不利处分；也可能是行政处罚；还可能是行业惩戒罚；特殊预防不是唯一的甚至不是主要的正当化事由。以《教师法》第14条的永久性吊销教师资格证为例，它是行业惩戒罚，相较于前述德国关于吊销教师资格的判例，很明显超出了刑事职业禁止的必要性。
最后，上述观点面临如下障碍：第一，当若干行政法规对职业禁止作出不同规定的，法院将无法取舍。因为同一事实很可能受到若干法律法规的规制，它们的立法宗旨不同，意味着既不存在对错，也无法相互取代。第二，当行政法规也存在“其他法律另有规定的，从其规定”的条款时，又如何处理？第三，当其他法律、行政法规的职业禁止规定存在裁量空间，而法院不认同行政机关的职业禁止决定时，法院将进退两难，确认该行政决定有违司法独立，作出不同决定则导致“一法二用”的现象出现。
（3）法条第3款的正确解释与适用
关于解释，法条第3款的正确解释是注意规定，〔65 〕即考虑到其他法律、行政法规很多都规定了职业禁止，为避免再次出现前述禁止令适用中“画蛇添足”的现象，有必要提示司法机关重视刑事职业禁止的必要性要件。职业禁止的法源众多，事由各异，司法与行政机关均有权适用，但事由的差异只对适用机关本身有意义，因此假如按照其他法律、行政法规的规定也应职业禁止，而且行政职业禁止能够满足预防再犯的需要，则司法机关没有必要再适用刑事职业禁止，“从其规定”让行政职业禁止生效即可，这是刑法谦抑性的体现。这一理解也与《刑法》中其他6处“本法另有规定的，从其规定”的解释一致。〔66 〕以故意伤害罪为例，其他罪名能够对故意伤害事实进行充分违法性评价的，成立其他罪名，不再成立故意伤害罪。不成立其他罪名或其他罪名无法充分评价故意伤害事实的，成立故意伤害罪。而非按照上述观点的逻辑，成立故意伤害罪，但按照其他罪名量刑。上述观点将刑事职业禁止定位为无行政职业禁止规定时的“替补”，取消了刑事职业禁止的独立性，要求法院背离立法目的，越俎代庖去执行其他法律、行政法规。
关于适用，法院适用法条第3款的思路是：在按照前述职业禁止的适用要件，得出应当适用的判断后，区分如下四种情形，分别作出或不作出职业禁止决定。第一步，根据其他、法律行政法规对职业禁止的规定有无裁量余地，将它们分为两类。a没有裁量余地的，例如《教师法》第14条、《证券法》第230条关于终身不得从事证券业务、《道路安全法》第101条关于终身禁驾的规定，肯定能发挥刑事职业禁止的功能，法院没有必要再作出职业禁止决定。第二步，有裁量余地的，根据刑事判决当时是否存在行政职业禁止决定分为两类。存在行政决定的，b假如其职业禁止期限与法院的判断基本相同的，能发挥刑事职业禁止功能，法院没有必要再作出职业禁止决定；c假如其职业禁止期限与法院判断出入较大，法院应当作出职业禁止决定，以预防再犯。d不存在行政决定的，法院应根据法条而非其他法律、行政法规作出职业禁止决定。无需担心行政机关在判决后作出行政决定，因为这并不会增加犯罪人的负担，按照“一事不二罚”原理，假如存在两个职业禁止决定，仅执行其中期限较长的。〔67 〕按照《刑法》第37条，存在职业禁止必要，但因未判处刑罚等原因而不符合适用要件的，由法院移送行政机关处以行政职业禁止；判处管制的，通过禁止令进行职业禁止。
3.合比例性
法条第1款规定，“法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要”作出职业禁止决定。对于符合职业禁止条件的，规定为可以而非应当适用，旨在排除两种情况：其一是行政职业禁止能满足预防再犯罪需要需要，缺乏必要性的。其二是缺乏合比例性的。缺乏合比例性的包括：其一，代价过大的，“只有为了更高社会利益时，才可以限制职业自由权”。〔68 〕假如职业禁止剥夺就业自由对工作权造成的损害、给复归社会所带来的阻碍大于其保护的法益，职业禁止不得适用。〔69 〕其判断方法类似于正当化事由中的法益衡量。一份职业对行为人越重要，例如是其唯一的谋生手段，以及刑事职业禁止的期限越长，我国可达5年，适用职业禁止时合比例性标准越高，合比例性也被认为越重要。〔70 〕就德国司法判例而言，通常牵涉暴力因素的案件容易通过合比例性检验，以平和手段侵犯财产的就很困难。〔71 〕其二，利大于弊的，职业禁止在防止行为人再次违反职业义务或利用职业便利犯罪的同时，也剥夺了行为人再次发挥自身职业素养、技能的机会。保安处分不同于刑罚，假如出现犯罪而不受刑罚的现象，不但违反刑法的平等适用原则，还会危及刑罚本身的正当性。〔72 〕但保安处分不具有报应功能，而是追求社会防卫的功利目的。行为人受刑后继续从事其职业能作出的社会贡献也是功利性的，两者需要权衡。假如行为人在特定领域的作用突出乃至不可替代，就存在只追究其刑事责任，而不适用职业禁止的余地。例如某甲是某省非物质文化遗产的唯一传承人，在该省博物馆从事文物修复工作，触犯过失损毁文物罪的，就不应禁止其继续从事文物相关工作。〔73 〕
结 语
法律解释的对象是成文法，完全脱离法条就是推测而不是解释。〔74 〕《刑法修正案（八）》颁布不久，其中规定的禁止令尚有待适用之际，就有学者主张禁止令的短期改革方向是扩大适用范围，远期改革方向是摆脱现有刑种和刑度的束缚，独立为资格刑。〔75 〕这种教义学研究缺乏对立法基本的尊重和重视。1979年《刑法》制定中，曾拟将“禁止从事一定业务”规定为附加刑。1997年《刑法》修订中，也曾拟将“剥夺从事特定职业资格”规定为刑罚。〔76 〕但《刑法修正案（九）》最终将职业禁止规定在非刑罚处罚方法中，要求根据预防再犯罪需要适用。这一转变表明立法者对职业禁止的定性就是保安处分。我们，特别是司法者应当尊重这一立法选择，不能借由回避保安处分概念，将职业禁止定性为“兼具刑罚性与非刑罚性的综合处遇措施” 〔77 〕或者“职业禁止是具有资格刑性质的保安处分”等隐形资格刑观点，对抗立法，只有这样才能打破对保安处分的陌生、偏见与对具体刑事处遇措施的定位偏差之间的恶性循环。“解释者所要做的，便是使文字与正义形成一体”，〔78 〕因此笔者致力于将大陆法系成熟的保安处分理论与职业禁止的丰富经验，灌注于《刑法修正案（九）》第1条中，严格按照德、日通说确立职业禁止适用要件，并为每个要件都寻找到法条中相应的依据。