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摘 要：通说以“公开与否”作为盗窃罪与抢夺罪的区分标准，难以解决特殊案件的定性问题。公开盗窃学说是弥补通说缺陷、解决疑难问题的突破口，它不仅与我国立法建构相适应，还在承认公开盗窃对完善盗窃罪罪状、限制抢劫罪的适用、完善法网等方面有积极作用。以公开盗窃学说为基础，本文认为盗窃与抢夺的区别在于“支配程度”和“暴力程度”，这种界分标准能够更好地处理通说棘手问题以及扒窃、“顶号”类新类型侵财犯罪。
关键词：盗窃;抢夺;界分标准;公开盗窃
一、问题的提出
司法实践中，盗窃罪與抢夺罪的界限依然存在着较大争议，这些争议集中在“公开盗窃”等问题上。如张某某案中，被告人张某趁被害人陈某与人扭打之机，将陈某掉落在地上的金项链迅速拿走并逃离现场。辩护人认为，张某某所取得的财物当时已经掉落在地上，因此他的取财行为是一种“公开盗窃”，应定盗窃罪。而法院认为，张某某以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，应定抢夺罪。i事实上，在理论界也存在着两种观点的对立。
这源于我国《刑法》条文并未对盗窃罪和抢夺罪作出明确定义，通说一般认为，盗窃行为是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物;抢夺行为是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物。因此“公开与否”或“秘密与否”自然成为了两罪的区分标准。ii
依此通说，当受害人财物跌出时，行为人当面捡走财物的行为因具备公开性，应当定抢夺罪。但与通常意义上的抢夺罪相比，这种取财行为的危险性明显降低，也没有与受害人产生密切的接触，定性为抢夺罪确有过重定性之嫌。
通说的症结，是将“公开”与“秘密”作为区分盗窃与抢夺的唯一的标准，这种标准难以应对被害人与财物在空间上的复杂情况。学界多年前已经认识到了通说的缺陷，张明楷教授论证了“公开盗窃学说”的可行性，提出盗窃行为也可以具有“公开性”的观点。iii学者们就此展开了关于“公开盗窃”是否成立的争论，这种争论在本质上其实是对盗窃罪和抢夺罪区分标准的争论。
笔者持“公开盗窃肯定说”，本文第二部分将从正反两个方面来论述承认公开盗窃的必要性和紧迫性。首先，通说存在缺陷，承认公开盗窃在限制抢劫罪的适用、坚持客观主义原则等方面具有一系列利好。其次，通过反驳公开盗窃否定说学者们的观点，得出我国大陆地区对台湾地区的立法可以适当借鉴、公开盗窃学说不会造成民众法治观念颠覆的结论。
肯定“公开盗窃”学说只是摒弃旧说，提出新的界分标准，解决实务难题才能彰显价值。本文第三部分将在公开盗窃学说基础上，提出盗窃与抢夺的界分标准在于“支配程度”和“暴力程度”的观点。
二、通说之否定：“公开盗窃学说”的优越性
（一）以“公开与否”为区分标准的通说存在缺陷
1、可能扩大抢劫罪的适用
《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。行为是盗窃行为还是抢夺行为，在特定情况下会影响升格为抢劫罪的可能性。
以上文提到的案情为例。若张某某在看到陈某扭打之前，本身即携带了国家禁止个人携带的器械，按照通说的观点，某乙的行为具有公开性，很容易被认定为抢夺且携带凶器抢夺，最终定性为抢劫罪，定罪量刑显然与案情相违背。自《刑法修正案（八）》规定了几类不需要入罪数额的特殊盗窃以来，行为人被定性为抢劫罪的可能性继续增大。
这种情况经常出现在行为人盗窃过程中被发现的行为模型中。例如某甲知道某乙厂房中有一存钱的铁柜，于是深夜持撬棍进入厂房。由于厂房空旷宽敞，某甲在持械破坏铁柜过程中被100米外的某乙发现，某乙想要喝止某甲行动，但某甲并不理睬，最终某乙跑到离铁柜20米处时，某甲财物迅速逃离。分析本例，行为“公开”的某甲会被认定为持械抢夺，以抢劫罪论处。有学者分析，在盗窃过程中被发现时，“此时行为人的主观要素却发生了翻天覆地的变化，主观结合客观当然会构成不同类型的犯罪” iv，“行为人的主观心态由小心翼翼、诚惶诚恐转化为公然作恶、无所忌惮，主观上的可谴责性明显上升”。v因此这种情况下被认定为抢夺罪并无不妥。
首先，认为这种观点与案情有较大脱离，第一，某甲持械的目的是取得财物;第二，某甲并没有“夺取”的动作，在某乙离某甲100米时，某甲也认为时间充裕，且得手后迅速逃窜，没有与某乙展开撕扯的打算。以上事实很难与抢夺罪乃至抢劫罪的罪状吻合，也无法体现其社会危害性的增加。因此，即使行为人在盗窃过程中被发现，也不能一刀切地认为行为人具备人身危险性而被评价为抢夺罪，并在其持械时转化为更严厉的罪名和刑罚。
2、行为人主观不明时，通说可能加重刑罚
实践中之所以出现众多定性难题，是因为行为人并不会像法律工作者一样思考问题，将自己的主观心理明确化、类型化。更多情况下，行为人只有一种“取财”的想法，而对于公开与否并不在意。
有学者将这种心理认定为概括故意。此时行为人对自己的行为会实现哪种犯罪构成，处于放任的状态。vi定性时，按照客观上的表现定性即可。
首先，在这种所谓概括故意的主观心态下，无法区分主观上是抢夺还是盗窃的故意，没有理由冠以处罚更重的抢夺心理。其次，概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。显然，概括故意是相对于危害结果而言的，并非对成立何种罪名持放任的态度。
（二）我国《刑法》具备借鉴其他立法例的条件
1、其他立法例介绍
否定说学者认为，俄罗斯刑法、德日刑法以及我国台湾地区刑法，与我国《刑法》存在着立法建构、罪刑安排的本质区别，不能盲目引进。对于盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪这类侵犯财产类犯罪的规定，各国有两分型和三分型的立法例。 两分型是指该刑法中没有规定抢夺罪，只有盗窃罪和抢劫罪，例如德国和日本刑法。这类国家承认公开盗窃情形的存在，被认为是弥补立法间隙的需要。“日本刑法中没有抢夺罪，因此，对于抢夺财产的行为只能分别以盗窃罪和抢劫罪论处，导致将平和手段公开取得财物的行为评价为盗窃罪” vii。不难看出，正是由于对抢夺罪规定的缺失，使得在盗窃罪和抢劫罪的选择中，只需以暴力与否作为区分标准，而不必借助公开性。
三分型是指同时规定了盗窃罪、抢夺罪和强盗罪，类似我国刑法、我国台湾地区“刑法”和俄罗斯刑法。俄罗斯刑法对公开盗窃即持否定態度，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第158条规定：“盗窃，即秘密窃取他人财产”。但我国台湾地区“刑法”以承认公开盗窃为通说。台湾地区“刑法”条文与大陆规定具有众多相似之处。例如，台湾地区“刑法”同样规定盗窃、抢夺和强盗三罪;三罪中，盗窃（强盗）罪法定刑明显最高，体现出法益侵害的层次性;大陆地区在相关司法解释中，规定了抢夺罪致人伤亡的结果加重情形，台湾地区也有抢夺“致人于死者、致重伤者”的规定。但不同的是，大陆地区《刑法》并未对三罪的概念进行明晰，这催生了三罪的区分难题。
有学者认为，“我国台湾地区刑法……抢劫罪的法定刑显著高于抢夺罪;抢夺罪的法定刑显著高于盗窃罪。而大陆地区的刑法盗窃罪的法定刑与抢夺罪相当。以台湾刑法的理论和实践，直接援引至大陆刑法中，未顾及中国大陆与台湾地区的刑事立法差异。” viii据此，否定说学者认为只有在三罪存在法定刑梯次的情况下，才不必将公开与否作为区分三罪的标准。而中国大陆《刑法》由于盗窃罪和抢夺罪在本质上量刑幅度相同，不具有抛弃公开性标准的立法环境。
2、盗窃罪与抢夺罪的法定刑比较
以上争议与在我国《刑法》盗窃罪与抢夺罪的法定刑设计到底孰轻孰重的问题紧密相关。其实在公开盗窃否定说内部，也存在着相互对立的观点。陈伟强博士认为我国《刑法》对盗窃罪和抢夺罪规定的刑罚及刑罚适用条件完全一致。ix夏勇教授则认为，从“抢夺罪持凶器可以转化为抢劫罪，而盗窃罪持凶器不能转化为抢劫罪”等角度出发，并不能得出盗窃罪比抢夺罪更重的结论。x而更多的学者则认为在我国刑法立法背景下，盗窃罪的法定刑要重于抢夺罪，在《刑法修正案（八）》规定了几类不需要数额限制的特殊盗窃类型后，盗窃罪的处罚变得更为严厉。xi
笔者认为，在我国《刑法》的具体条文中，盗窃罪与抢夺罪确实适用了几乎相同的法定刑，但这并不代表两者罪质完全相当。2002年《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见立法者认识到了抢夺公私财物可能伴随着对人身的危险性。这也表明大陆地区刑法与台湾地区“刑法”有这更多的相似度，即都规定了抢夺罪的结果加重犯，且程度低于抢劫罪的结果加重犯，因而台湾地区“刑法”具有借鉴的可行性。
值得一提的是，上述学者在辨析抢夺罪与盗窃罪时，一致认为在“公然性”因素加持下，抢夺罪表现得更为肆无忌惮，社会危害性较之盗窃罪显著提高，社会预防成本也相应增加。那么认为盗窃罪比抢夺罪法定刑更高的学者，岂不陷入了自相矛盾的境地？一方面，将公开平和的取财行为认定为抢夺，另一方面，又对这种所谓更具有“公然性”危害的行为配备更低的法定刑，这显然与罪责刑相适应原则相违背。
综上，我国《刑法》具备借鉴其他立法例的条件。“公开盗窃”学说具有先天优势，应当成为讨论盗窃罪与抢夺罪界分标准的学理基础。
三、“支配程度”和“暴力程度”是盗窃与抢夺的区分标准
以“公开盗窃”学说为基础，刑法学者们提出了新的区分标准，这些界分标准包含“对物暴力”、“对人暴力”、“人身危险可能性”、“紧密占有”等元素，本部分将对盗窃罪与抢夺罪的界分标准做进一步优化和明确。
（一）其他学者“新界分说”评述
在《盗窃与抢夺的界限》一文中，张明楷教授认为区分两者的标准在于“对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力”，从而剔除了公开性在区分两罪中的决定性作用，这种区分标准被学者们称为“新界分说” xii。随后他又补充道，“具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。”
这种“新界分说”聚焦于“对物暴力”、“紧密占有”以及“人身伤亡可能性”三个关键词，彻底抛弃了秘密性与否的区分依据，显然具有抑制抢劫罪的适用、形成处罚梯次的优势。但是，如同行为人的主观方面在事后很难被查明一样，这些区分依据也有实务中难以操作的缺陷。
1、对“对物暴力”的理解
对物暴力在实践中应如何把握？学者提及的“破坏性盗窃”情形有启发意义，如前文提到的某甲厂房取财案。xiii对物的暴力，如若根据字面理解，既可以是对被害人随身携带物品的拉扯和夺取，也可以是在无人看守的情况下，行为人使用暴力作用于财物，如同某甲使用工具暴力打开保险柜一样，这种情形显然不能被认定为抢夺罪。
笔者认为，问题的关键在于被害人和“物”的关系，当人与物处于紧密状态时，对物暴力可以定性为抢夺罪。当人与物处于松弛支配状态时，对物暴力就不容易定性为抢夺罪了。同样是对物暴力，却得出截然不同的结论，这也说明“暴力手段”的判断，是由“人与物的支配程度”决定的。所以这种“对物暴力”能否作为一项必要的区分标准值得讨论。
其次，张明楷教授也曾提到，暴力手段只要没有起到使被害人不能抗拒的作用，也可被认定为盗窃罪，那么“对物暴力”的区分标准似乎失去了意义。
以上至少能够说明新界分说仍然存在着语义不够明晰、逻辑不够周延的问题。所以“对物暴力”不仅不宜作为区分两罪的必要条件，还会带增加区分难度。
2、“人身危险性”事后难以查明 在“人身伤亡可能性”上，有学者评价道，“没有发生此种结果，以导致结果可能性作为两罪区别，缺乏事实与法律依据。” xiv这种批评具有合理性。首先，虽然我国司法解释中明确了抢夺罪致人伤亡的情形，但并不代表任何抢夺行为均具有致人伤亡可能性，不能用特定案例来概括整个抢夺罪的犯罪构成。
其次，就像行为人的主观心理很难在实务中明确一样，“人身伤亡的可能性”在没有发生实际损害的情况下，只能通过客观情况加以证明，这会使得案件更加扑朔迷离。
最后，即便在实务中能够证明。如同“对物暴力”一样，“人身伤亡可能性”的标准也是由“人对物的支配程度”决定的。当被害人对物处于紧密支配状态时，这种人身危险性就显现出来。当被害人对物处于松弛支配状态时，就像暴力打开铁柜一样，纵使暴力程度非常高，也很难说取财行为具有人身危险性。
（二）本文立场：“暴力程度”和“支配程度”是两罪区分标准
1、盗窃、抢夺和抢劫的暴力程度存在重要差别
归根结底，盗窃罪和抢夺罪的本质区别还是在于“窃”和“夺”两个字。既然要“夺取”，必然表现为被害人支配着待夺的财物，夺取过程中理所当然地带着着一定的暴力。这种暴力与抢劫罪的暴力有本质的区别，后者应当达到足以压制被害人反抗的程度。也正因为此，我国《刑法》才明文规定了抢劫罪致人死伤的结果加重犯。而抢夺行为的暴力程度也只是使支配物脱离支配，行为人并不“恋战”。
盗窃行为不能包含对人的暴力，这不仅是由于其平和的行为性质所决定，也是由我国立法从未规定过“盗窃致人伤亡”的结果加重情节所反映的。如果行为人的取财行为使得受害人受伤，那么这种取财行为绝对不能认定为盗窃，如果支配程度非常松弛，那么这种所谓的“对物暴力”认定为盗窃罪也没有不妥。以上分析的抢夺与盗窃是最典型的情况，也反映了另一个区分标准——“支配程度”与“暴力程度”是紧密相关且同等重要的。
2、“密切支配”是两罪的本质区别
前以论述，“暴力程度”、“人身危险性”的认定均与“支配程度”有密切联系。盗窃与抢夺最本质的界限，在于财物是否由被害人“密切支配”。以“暴力程度”和“支配程度”作为两罪区分依据，暴力取得密切支配的财物的，是抢夺;暴力取得松弛支配的财物的，是盗窃;平和取得密切支配的财物的，是盗窃;平和取得松弛支配的财物的，是盗窃。
以上标准不仅能够解决通说无法处理的问题，还能对抢夺罪、盗窃罪作出准确定义，减少因解释概念带来的定性困难。这种定义方式抛去了旧说“公开性”的判断标准，因此判断“公开与否”的“主观标准”和“客观标准”也不再重要：不论行为人是否在众人面前还是暗处取财，都能被评价为盗窃。这也使得两罪在社会危害程度有所区分，更符合公众的认知。
3、本文标准能够兼容“扒窃”的行为模型
我国《刑法》第246条规定，在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为为扒窃。扒窃行为在行为特征上与通说的盗窃和抢夺均存在一定程度的交叉：作案手段同盗窃一样较为平和，但扒窃通常发生在公共场所和公共交通工具上，也伴随着与抢夺类似的“公开性”。既然公开和秘密是两罪的区分标准，为何扒窃却规定在盗窃罪之下？这是也是通说缺乏逻辑自洽性的表现。
套用本文的区分标准，被害人对财物“密切支配”，取财手段是“平和”的，该行为被定性为盗窃罪，与立法完全相符。
（三）本文标准能妥善处理“顶号类”侵财行为
充值游戏货币、各种软件会员是现今网络生活的普遍消费现象，而对这类虚拟财产的侵犯方式也很多样。例如，某甲在游戏内充值数万元，某日某甲在线上时，突然游戏提示异地登录并被“顶号”下线，某甲感觉事情不妙，赶忙重新登录，重新登录后发现游戏内装备已被悉数交易。
相比普通侵财行为，本案被侵犯的财产是虚拟财产，虽然达到了定罪数额，但是为无体物;侵财行为人的主观态度不明确，并不在意自己是抢夺还是盗窃;虽然侵财行为的具体动作无法被财物所有人看到，但在侵财行为开始时已经被财物所有人察觉。
学界通常认为，无体物无法被抢夺。如果坚持“秘密窃取”的通说，侵财行为是被财物所有人感知的，应根据其“公开性”定性为抢夺罪，这与前述观点相矛盾。在本文的界分标准下，被害人对虚拟物品“松弛支配”，行为人“平和”取财，应以盗竊罪论处，无须机械地套用“公开与否”的标准，与案情相符且量刑适宜。
四、结语
综上，在摒弃以“公开性”作为抢夺罪和盗窃罪的区分标准的通说、赞同“公开盗窃”学说的前提下，本文提出了行为人“暴力程度”和被害人对物的“支配程度”相结合的界分标准，通过少量、精确的判断元素使两罪区分更为明晰和易于操作。
当然，进一步提高抢夺罪法定刑无疑更有利于本文界分标准的合理性。随着新型侵财行为的增多，完善法律也是大势所趋，但这并不代表公开盗窃说下的区分标准不适应当前法律规定，相反，本文界分标准能够更好地植根于法律，稳妥地处理典型和新型问题。
注释：
i参见福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第941号刑事判决书。
ii参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第498页、第505～506页。
iii参见：张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
iv董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷》，载《人民检察》2010年第15期。
v陈伟强：《“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要》，载《河北法学》2019年第9期。
vi参见：吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，载《法学》2010年第1期。 vii贾学胜，《“公开盗窃”否定论》，载《刑法论丛》2014年第4期。
viii贾学胜，《“公开盗窃”否定论》，载《刑法论丛》2014年第4期。
ix参见：陈伟强：《“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要》，载《河北法学》2019年第9期。
x夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，载《法治研究》2018年第1期。
xi参见：刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。
xii张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
xiii参见：吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，载《法学》2010年第1期。
xiv夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，载《法治研究》2018年第1期。
参考文献：
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[2]陈伟强.“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要[J].河北法学，2019，37（09）：58-72.
[3]夏勇.论盗窃罪成立之秘密性要素[J].法治研究，2018（01）：78-94.
[4]徐光华.“公开盗窃说”质疑[J].法商研究，2015，32（03）：94-102.
[5]贾学胜.“公开盗窃”否定论[J].刑法论丛，2014，40（04）：344-358.
[6]阮齐林.论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准[J].当代法学，2013，27（01）：76-82.
[7]何荣功.也论盗窃与抢夺的界限——兼與张明楷教授商榷[J].当代法学，2012，26（04）：66-72.
[8]董玉庭.盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷[J].人民检察，2010（15）：20-25.
[9]吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J].法学，2010（01）：30-48.
[10]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（02）：119-131.
[11]高铭暄， 马克昌. 刑法学.第7版[M]. 北京大学出版社， 2016.
关键词：盗窃;抢夺;界分标准;公开盗窃
一、问题的提出
司法实践中，盗窃罪與抢夺罪的界限依然存在着较大争议，这些争议集中在“公开盗窃”等问题上。如张某某案中，被告人张某趁被害人陈某与人扭打之机，将陈某掉落在地上的金项链迅速拿走并逃离现场。辩护人认为，张某某所取得的财物当时已经掉落在地上，因此他的取财行为是一种“公开盗窃”，应定盗窃罪。而法院认为，张某某以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，应定抢夺罪。i事实上，在理论界也存在着两种观点的对立。
这源于我国《刑法》条文并未对盗窃罪和抢夺罪作出明确定义，通说一般认为，盗窃行为是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物;抢夺行为是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物。因此“公开与否”或“秘密与否”自然成为了两罪的区分标准。ii
依此通说，当受害人财物跌出时，行为人当面捡走财物的行为因具备公开性，应当定抢夺罪。但与通常意义上的抢夺罪相比，这种取财行为的危险性明显降低，也没有与受害人产生密切的接触，定性为抢夺罪确有过重定性之嫌。
通说的症结，是将“公开”与“秘密”作为区分盗窃与抢夺的唯一的标准，这种标准难以应对被害人与财物在空间上的复杂情况。学界多年前已经认识到了通说的缺陷，张明楷教授论证了“公开盗窃学说”的可行性，提出盗窃行为也可以具有“公开性”的观点。iii学者们就此展开了关于“公开盗窃”是否成立的争论，这种争论在本质上其实是对盗窃罪和抢夺罪区分标准的争论。
笔者持“公开盗窃肯定说”，本文第二部分将从正反两个方面来论述承认公开盗窃的必要性和紧迫性。首先，通说存在缺陷，承认公开盗窃在限制抢劫罪的适用、坚持客观主义原则等方面具有一系列利好。其次，通过反驳公开盗窃否定说学者们的观点，得出我国大陆地区对台湾地区的立法可以适当借鉴、公开盗窃学说不会造成民众法治观念颠覆的结论。
肯定“公开盗窃”学说只是摒弃旧说，提出新的界分标准，解决实务难题才能彰显价值。本文第三部分将在公开盗窃学说基础上，提出盗窃与抢夺的界分标准在于“支配程度”和“暴力程度”的观点。
二、通说之否定：“公开盗窃学说”的优越性
（一）以“公开与否”为区分标准的通说存在缺陷
1、可能扩大抢劫罪的适用
《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。行为是盗窃行为还是抢夺行为，在特定情况下会影响升格为抢劫罪的可能性。
以上文提到的案情为例。若张某某在看到陈某扭打之前，本身即携带了国家禁止个人携带的器械，按照通说的观点，某乙的行为具有公开性，很容易被认定为抢夺且携带凶器抢夺，最终定性为抢劫罪，定罪量刑显然与案情相违背。自《刑法修正案（八）》规定了几类不需要入罪数额的特殊盗窃以来，行为人被定性为抢劫罪的可能性继续增大。
这种情况经常出现在行为人盗窃过程中被发现的行为模型中。例如某甲知道某乙厂房中有一存钱的铁柜，于是深夜持撬棍进入厂房。由于厂房空旷宽敞，某甲在持械破坏铁柜过程中被100米外的某乙发现，某乙想要喝止某甲行动，但某甲并不理睬，最终某乙跑到离铁柜20米处时，某甲财物迅速逃离。分析本例，行为“公开”的某甲会被认定为持械抢夺，以抢劫罪论处。有学者分析，在盗窃过程中被发现时，“此时行为人的主观要素却发生了翻天覆地的变化，主观结合客观当然会构成不同类型的犯罪” iv，“行为人的主观心态由小心翼翼、诚惶诚恐转化为公然作恶、无所忌惮，主观上的可谴责性明显上升”。v因此这种情况下被认定为抢夺罪并无不妥。
首先，认为这种观点与案情有较大脱离，第一，某甲持械的目的是取得财物;第二，某甲并没有“夺取”的动作，在某乙离某甲100米时，某甲也认为时间充裕，且得手后迅速逃窜，没有与某乙展开撕扯的打算。以上事实很难与抢夺罪乃至抢劫罪的罪状吻合，也无法体现其社会危害性的增加。因此，即使行为人在盗窃过程中被发现，也不能一刀切地认为行为人具备人身危险性而被评价为抢夺罪，并在其持械时转化为更严厉的罪名和刑罚。
2、行为人主观不明时，通说可能加重刑罚
实践中之所以出现众多定性难题，是因为行为人并不会像法律工作者一样思考问题，将自己的主观心理明确化、类型化。更多情况下，行为人只有一种“取财”的想法，而对于公开与否并不在意。
有学者将这种心理认定为概括故意。此时行为人对自己的行为会实现哪种犯罪构成，处于放任的状态。vi定性时，按照客观上的表现定性即可。
首先，在这种所谓概括故意的主观心态下，无法区分主观上是抢夺还是盗窃的故意，没有理由冠以处罚更重的抢夺心理。其次，概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围与侵害性质的认识尚不明确的心理态度。显然，概括故意是相对于危害结果而言的，并非对成立何种罪名持放任的态度。
（二）我国《刑法》具备借鉴其他立法例的条件
1、其他立法例介绍
否定说学者认为，俄罗斯刑法、德日刑法以及我国台湾地区刑法，与我国《刑法》存在着立法建构、罪刑安排的本质区别，不能盲目引进。对于盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪这类侵犯财产类犯罪的规定，各国有两分型和三分型的立法例。 两分型是指该刑法中没有规定抢夺罪，只有盗窃罪和抢劫罪，例如德国和日本刑法。这类国家承认公开盗窃情形的存在，被认为是弥补立法间隙的需要。“日本刑法中没有抢夺罪，因此，对于抢夺财产的行为只能分别以盗窃罪和抢劫罪论处，导致将平和手段公开取得财物的行为评价为盗窃罪” vii。不难看出，正是由于对抢夺罪规定的缺失，使得在盗窃罪和抢劫罪的选择中，只需以暴力与否作为区分标准，而不必借助公开性。
三分型是指同时规定了盗窃罪、抢夺罪和强盗罪，类似我国刑法、我国台湾地区“刑法”和俄罗斯刑法。俄罗斯刑法对公开盗窃即持否定態度，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第158条规定：“盗窃，即秘密窃取他人财产”。但我国台湾地区“刑法”以承认公开盗窃为通说。台湾地区“刑法”条文与大陆规定具有众多相似之处。例如，台湾地区“刑法”同样规定盗窃、抢夺和强盗三罪;三罪中，盗窃（强盗）罪法定刑明显最高，体现出法益侵害的层次性;大陆地区在相关司法解释中，规定了抢夺罪致人伤亡的结果加重情形，台湾地区也有抢夺“致人于死者、致重伤者”的规定。但不同的是，大陆地区《刑法》并未对三罪的概念进行明晰，这催生了三罪的区分难题。
有学者认为，“我国台湾地区刑法……抢劫罪的法定刑显著高于抢夺罪;抢夺罪的法定刑显著高于盗窃罪。而大陆地区的刑法盗窃罪的法定刑与抢夺罪相当。以台湾刑法的理论和实践，直接援引至大陆刑法中，未顾及中国大陆与台湾地区的刑事立法差异。” viii据此，否定说学者认为只有在三罪存在法定刑梯次的情况下，才不必将公开与否作为区分三罪的标准。而中国大陆《刑法》由于盗窃罪和抢夺罪在本质上量刑幅度相同，不具有抛弃公开性标准的立法环境。
2、盗窃罪与抢夺罪的法定刑比较
以上争议与在我国《刑法》盗窃罪与抢夺罪的法定刑设计到底孰轻孰重的问题紧密相关。其实在公开盗窃否定说内部，也存在着相互对立的观点。陈伟强博士认为我国《刑法》对盗窃罪和抢夺罪规定的刑罚及刑罚适用条件完全一致。ix夏勇教授则认为，从“抢夺罪持凶器可以转化为抢劫罪，而盗窃罪持凶器不能转化为抢劫罪”等角度出发，并不能得出盗窃罪比抢夺罪更重的结论。x而更多的学者则认为在我国刑法立法背景下，盗窃罪的法定刑要重于抢夺罪，在《刑法修正案（八）》规定了几类不需要数额限制的特殊盗窃类型后，盗窃罪的处罚变得更为严厉。xi
笔者认为，在我国《刑法》的具体条文中，盗窃罪与抢夺罪确实适用了几乎相同的法定刑，但这并不代表两者罪质完全相当。2002年《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，依照处罚较重的规定定罪处罚。”可见立法者认识到了抢夺公私财物可能伴随着对人身的危险性。这也表明大陆地区刑法与台湾地区“刑法”有这更多的相似度，即都规定了抢夺罪的结果加重犯，且程度低于抢劫罪的结果加重犯，因而台湾地区“刑法”具有借鉴的可行性。
值得一提的是，上述学者在辨析抢夺罪与盗窃罪时，一致认为在“公然性”因素加持下，抢夺罪表现得更为肆无忌惮，社会危害性较之盗窃罪显著提高，社会预防成本也相应增加。那么认为盗窃罪比抢夺罪法定刑更高的学者，岂不陷入了自相矛盾的境地？一方面，将公开平和的取财行为认定为抢夺，另一方面，又对这种所谓更具有“公然性”危害的行为配备更低的法定刑，这显然与罪责刑相适应原则相违背。
综上，我国《刑法》具备借鉴其他立法例的条件。“公开盗窃”学说具有先天优势，应当成为讨论盗窃罪与抢夺罪界分标准的学理基础。
三、“支配程度”和“暴力程度”是盗窃与抢夺的区分标准
以“公开盗窃”学说为基础，刑法学者们提出了新的区分标准，这些界分标准包含“对物暴力”、“对人暴力”、“人身危险可能性”、“紧密占有”等元素，本部分将对盗窃罪与抢夺罪的界分标准做进一步优化和明确。
（一）其他学者“新界分说”评述
在《盗窃与抢夺的界限》一文中，张明楷教授认为区分两者的标准在于“对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力”，从而剔除了公开性在区分两罪中的决定性作用，这种区分标准被学者们称为“新界分说” xii。随后他又补充道，“具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。”
这种“新界分说”聚焦于“对物暴力”、“紧密占有”以及“人身伤亡可能性”三个关键词，彻底抛弃了秘密性与否的区分依据，显然具有抑制抢劫罪的适用、形成处罚梯次的优势。但是，如同行为人的主观方面在事后很难被查明一样，这些区分依据也有实务中难以操作的缺陷。
1、对“对物暴力”的理解
对物暴力在实践中应如何把握？学者提及的“破坏性盗窃”情形有启发意义，如前文提到的某甲厂房取财案。xiii对物的暴力，如若根据字面理解，既可以是对被害人随身携带物品的拉扯和夺取，也可以是在无人看守的情况下，行为人使用暴力作用于财物，如同某甲使用工具暴力打开保险柜一样，这种情形显然不能被认定为抢夺罪。
笔者认为，问题的关键在于被害人和“物”的关系，当人与物处于紧密状态时，对物暴力可以定性为抢夺罪。当人与物处于松弛支配状态时，对物暴力就不容易定性为抢夺罪了。同样是对物暴力，却得出截然不同的结论，这也说明“暴力手段”的判断，是由“人与物的支配程度”决定的。所以这种“对物暴力”能否作为一项必要的区分标准值得讨论。
其次，张明楷教授也曾提到，暴力手段只要没有起到使被害人不能抗拒的作用，也可被认定为盗窃罪，那么“对物暴力”的区分标准似乎失去了意义。
以上至少能够说明新界分说仍然存在着语义不够明晰、逻辑不够周延的问题。所以“对物暴力”不仅不宜作为区分两罪的必要条件，还会带增加区分难度。
2、“人身危险性”事后难以查明 在“人身伤亡可能性”上，有学者评价道，“没有发生此种结果，以导致结果可能性作为两罪区别，缺乏事实与法律依据。” xiv这种批评具有合理性。首先，虽然我国司法解释中明确了抢夺罪致人伤亡的情形，但并不代表任何抢夺行为均具有致人伤亡可能性，不能用特定案例来概括整个抢夺罪的犯罪构成。
其次，就像行为人的主观心理很难在实务中明确一样，“人身伤亡的可能性”在没有发生实际损害的情况下，只能通过客观情况加以证明，这会使得案件更加扑朔迷离。
最后，即便在实务中能够证明。如同“对物暴力”一样，“人身伤亡可能性”的标准也是由“人对物的支配程度”决定的。当被害人对物处于紧密支配状态时，这种人身危险性就显现出来。当被害人对物处于松弛支配状态时，就像暴力打开铁柜一样，纵使暴力程度非常高，也很难说取财行为具有人身危险性。
（二）本文立场：“暴力程度”和“支配程度”是两罪区分标准
1、盗窃、抢夺和抢劫的暴力程度存在重要差别
归根结底，盗窃罪和抢夺罪的本质区别还是在于“窃”和“夺”两个字。既然要“夺取”，必然表现为被害人支配着待夺的财物，夺取过程中理所当然地带着着一定的暴力。这种暴力与抢劫罪的暴力有本质的区别，后者应当达到足以压制被害人反抗的程度。也正因为此，我国《刑法》才明文规定了抢劫罪致人死伤的结果加重犯。而抢夺行为的暴力程度也只是使支配物脱离支配，行为人并不“恋战”。
盗窃行为不能包含对人的暴力，这不仅是由于其平和的行为性质所决定，也是由我国立法从未规定过“盗窃致人伤亡”的结果加重情节所反映的。如果行为人的取财行为使得受害人受伤，那么这种取财行为绝对不能认定为盗窃，如果支配程度非常松弛，那么这种所谓的“对物暴力”认定为盗窃罪也没有不妥。以上分析的抢夺与盗窃是最典型的情况，也反映了另一个区分标准——“支配程度”与“暴力程度”是紧密相关且同等重要的。
2、“密切支配”是两罪的本质区别
前以论述，“暴力程度”、“人身危险性”的认定均与“支配程度”有密切联系。盗窃与抢夺最本质的界限，在于财物是否由被害人“密切支配”。以“暴力程度”和“支配程度”作为两罪区分依据，暴力取得密切支配的财物的，是抢夺;暴力取得松弛支配的财物的，是盗窃;平和取得密切支配的财物的，是盗窃;平和取得松弛支配的财物的，是盗窃。
以上标准不仅能够解决通说无法处理的问题，还能对抢夺罪、盗窃罪作出准确定义，减少因解释概念带来的定性困难。这种定义方式抛去了旧说“公开性”的判断标准，因此判断“公开与否”的“主观标准”和“客观标准”也不再重要：不论行为人是否在众人面前还是暗处取财，都能被评价为盗窃。这也使得两罪在社会危害程度有所区分，更符合公众的认知。
3、本文标准能够兼容“扒窃”的行为模型
我国《刑法》第246条规定，在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物的行为为扒窃。扒窃行为在行为特征上与通说的盗窃和抢夺均存在一定程度的交叉：作案手段同盗窃一样较为平和，但扒窃通常发生在公共场所和公共交通工具上，也伴随着与抢夺类似的“公开性”。既然公开和秘密是两罪的区分标准，为何扒窃却规定在盗窃罪之下？这是也是通说缺乏逻辑自洽性的表现。
套用本文的区分标准，被害人对财物“密切支配”，取财手段是“平和”的，该行为被定性为盗窃罪，与立法完全相符。
（三）本文标准能妥善处理“顶号类”侵财行为
充值游戏货币、各种软件会员是现今网络生活的普遍消费现象，而对这类虚拟财产的侵犯方式也很多样。例如，某甲在游戏内充值数万元，某日某甲在线上时，突然游戏提示异地登录并被“顶号”下线，某甲感觉事情不妙，赶忙重新登录，重新登录后发现游戏内装备已被悉数交易。
相比普通侵财行为，本案被侵犯的财产是虚拟财产，虽然达到了定罪数额，但是为无体物;侵财行为人的主观态度不明确，并不在意自己是抢夺还是盗窃;虽然侵财行为的具体动作无法被财物所有人看到，但在侵财行为开始时已经被财物所有人察觉。
学界通常认为，无体物无法被抢夺。如果坚持“秘密窃取”的通说，侵财行为是被财物所有人感知的，应根据其“公开性”定性为抢夺罪，这与前述观点相矛盾。在本文的界分标准下，被害人对虚拟物品“松弛支配”，行为人“平和”取财，应以盗竊罪论处，无须机械地套用“公开与否”的标准，与案情相符且量刑适宜。
四、结语
综上，在摒弃以“公开性”作为抢夺罪和盗窃罪的区分标准的通说、赞同“公开盗窃”学说的前提下，本文提出了行为人“暴力程度”和被害人对物的“支配程度”相结合的界分标准，通过少量、精确的判断元素使两罪区分更为明晰和易于操作。
当然，进一步提高抢夺罪法定刑无疑更有利于本文界分标准的合理性。随着新型侵财行为的增多，完善法律也是大势所趋，但这并不代表公开盗窃说下的区分标准不适应当前法律规定，相反，本文界分标准能够更好地植根于法律，稳妥地处理典型和新型问题。
注释：
i参见福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第941号刑事判决书。
ii参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第498页、第505～506页。
iii参见：张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
iv董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷》，载《人民检察》2010年第15期。
v陈伟强：《“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要》，载《河北法学》2019年第9期。
vi参见：吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，载《法学》2010年第1期。 vii贾学胜，《“公开盗窃”否定论》，载《刑法论丛》2014年第4期。
viii贾学胜，《“公开盗窃”否定论》，载《刑法论丛》2014年第4期。
ix参见：陈伟强：《“盗窃罪”通说之辩护——兼议“平和窃取说”提倡之不必要》，载《河北法学》2019年第9期。
x夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，载《法治研究》2018年第1期。
xi参见：刘明祥：《也谈盗窃与抢夺的区分》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。
xii张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。
xiii参见：吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，载《法学》2010年第1期。
xiv夏勇：《论盗窃罪成立之秘密性要素》，载《法治研究》2018年第1期。
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