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[摘 要]近年来，全国各地频发的高空抛物致人损害案件引起了社会各界的关注，在《中华人民共和国侵权责任法》出台之前，不同地区的高空抛物致人损害案件出现了截然不同判决结果。新法的出台结束了这种同案不同判的尴尬情况。但新法并没有解决所有问题，其中关于可能加害人给予补偿的规定，使一部分无辜牵连者难以接受，导致了判决执行困难的问题。文章从这个现实情况出发，力图寻找一条解决问题的途径。
[关键词]高空抛物；损害；责任
近年来，全国各地频频出现高空抛物致人损害的案件，如济南的“菜板案”、①重庆的“烟灰缸案”②及深圳的“玻璃案”。③这些案例都发生在《侵权责任法》实施之前，由于当时没有明确的法律规定，法官的自由裁量权较大，三起案件出现了三种不相同的判决。如济南的“菜板案”法官认为该案原告不能准确确定被告，因此裁定驳回原告起诉。重庆的“烟灰缸案”法官判定由当时可能抛掷烟灰缸的20户住户承担赔偿责任。深圳的“玻璃案”法院一审判决物业公司承担30%的赔偿责任，驳回原告对大厦73户住户的诉求。但时隔两年之后，也就是《侵权责任法》颁布的前几个月，二审法院作出二审改判，由大厦73家住户每户向原告承担4000元的赔偿责任，免除物业公司责任。2010年《侵权责任法》的出台使此类高空抛物致人损害案件至此有法可依，起到结束高空抛物损害责任承担的不统一的情况，达到相同案件裁判一致的规范作用可以说是众望所归。《侵权责任法》于第八十七条这样规定了高空抛物的民事责任：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”法律做了这样的规定，是不是在实践中就可以得到很好地适用，解决之前这类案例中问题，有效地安抚受害人，使受害人和侵权人之间的利益达到一个平衡呢？其实问题没有这么简单。
三起案例中，重庆“烟灰缸案”的判决结果和深圳“玻璃案”的二审都符合《侵权责任法》第八十七条的立法精神，受害人被判决可以得到赔偿，由出事时有人居住的住户分摊损害赔偿责任。看似矛盾得以化解，受害人的损失得以救济，但是据了解，重庆“烟灰缸案”判决生效后，受害人郝某所在的居民区只有两户居民履行了赔偿义务，且这两户并不是普通住户，而是一些公司、企业的办公地点，其余20户住户至今仍未履行赔偿责任。
其实住户不愿意承担赔偿责任我们也很容易理解。现代社会建筑物使用人并不比受害人掌握更多的有关周围住户的信息，让其承担起分摊相邻住户的抛物侵权责任未免有失公平，住户不愿承担与己无关的法律责任，这也是现行《侵权责任法》第87条判决和执行的尴尬所在。
一、《侵权责任法》87条的归责原则
我们来讨论一下《侵权责任法》的归责原则。关于高空抛物应采取何种归责原则，我国《侵权责任法》尚未作出明确规定，但笔者认为高空抛物首先不是无过错责任，因为高空抛物的致害后果需要“抛”这一行为，很明显危害后果是由这一行为引起的，不论致害者的主观上是故意或过失。无过错侵权责任仅适用于特殊侵权行为，必须要有法律的明确规定才能适用，显然《侵权责任法》没有将高空抛物致人损伤规定为无过错责任类型，因为它规定能够证明自己不是侵权人的，不承担损害赔偿责任。王利明老师曾提出高空抛物致人损害应属于公平责任原则，但是公平责任原则适用的前提是行为人和受害人对造成的损害都没有过错，而高空抛物人实施了抛物的行为，是存在过错，而其他的建筑物使用人没有实施任何致害的行为，谈不上存在过错，所以认为这里适用公平责任规则原则似乎有些牵强。
那建筑物高空抛物是否属于过错归责原则或过错推定呢？笔者认为建筑物高空抛物侵权案件，在能够确定具体侵权行为人时可以按照一般侵权案件进行处理，适用过错责任原则，若不能确定具体侵权行为人，则不能适用过错责任原则，因为建筑物的其他居住者并没有实施抛物的行为，本身不存在过错，如果实行过错推定，仅因该住户居住在事发的建筑物中而推定其有责任。这样的推定逻辑显然不能得到认可，其判决结果也很难被人接受和执行。
二、关于《侵权责任法》第87条的举证责任承担问题
《侵权责任法》第87条除了在无法确定具体侵权人时把责任推给了更多毫无过错的无辜之人，与《侵权责任法》第1条规定的保护民事主体的合法权益的立法宗旨相违背之外，其确立的由建筑物使用者承担证明自己不是侵权人的举证责任也存在不合理之处。举证责任的倒置需要被告证明自己没有实施高空抛物行为，但究竟如何才能证明，这个证明力与证明标准仍有待明确。学界有意见认为如果被告举证证明有下列四种情形之一的，可证明其不是侵权行为实施者，具体包括：1.有证据证明在损害发生时自己没有在该建筑物中的，2.证明自己所处的位置无法实施该种行为，3.证明自己即使实施该种行为，也无法使抛掷物到达发生损害的位置，4，证明自己根本就没有占有该种造成损害的物。
此标准首先仍存在一定的证明难度，比如第四点的证明就很难使法官相信。而且即使这个标准要适用，仍需最高法院出台相應的司法解释，但即便如此，举证方面仍有诸多问题。如果没有实施侵权行为的人可以举证自己不在家的事实，真正的侵权行为人同样可以举证，且这些事实的证人一般都是自己的家人及亲属，这种证人很容易找到。这样一来，司法机关圈定的“可能侵权人”恰恰放走了真正的侵权行为人，
三、《侵权责任法》第87条是否可以删除
鉴于第87条出现的诸多问题，有学者建议删除《侵权责任法》第87条。参考国外许多发达国家的做法，如法国和德国《民法典》仅对于建筑物本身的不良状态致人损害做了规定。对于建筑物中的抛掷物致人损害的问题则采取了回避，他们认为在具体侵权人无法确定的情况下，对谁承担责任应当是持谨慎态度的，这不是立法的不完善，反而是对法律底线的坚守，是对法律正义精神的坚守。
《侵权责任法》是以优先保护受害人为出发点的，但应当认识到优先保护受害人不是绝对和无条件的。受害人如果没有可归责性，在这种情况下，受害人应当自担风险。我们不能追求绝对的正义，但应当力争相对的正义。正如罗尔斯所言：“允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”。笔者认为，与其让损害扩大，让更多无辜的人分担责任，民心不平难于执行，还不如让损害维持在最小的范围内。虽然对受害人显得不公，但我们可以寻求其他解决途径，我们会找到一条更好的风险分担机制，而不是由无辜的建筑物住户直接为巨额的损害赔偿埋单。 四、高空抛物致人损害的救济途径
（一）物业公司的事前防范
高空抛物对物业公司来讲是无法预见、无法直接制止的。立法上尚无相关的规定，一般不应直接承担由此产生的责任，但是物业公司有管理小区公共秩序的责任，其收取的物业管理费中含有公共秩序维护费，在目前的立法和现实条件下，物业管理公司对高空抛物的防范是应该的。其实物业公司要做好防范工作也并非难事，只要物业公司对此有足够的重视。例如在建筑物的公共区域张贴禁止高空抛物的标语，开展小区安全宣讲活动，分发学习手冊，使住户认识到高空抛物的危害及责任承担的严重性，能够配合公安部门，将小区的安全隐患解决在萌芽状态。加大安全保障设施的投入，对小区居民楼进行24小时监控，规范对小区的管理，做好相关的工作记录，比如安全巡查记录、小区出入口登记等。这样一旦发生案件，不仅有利于案件的侦破，也有利于证明自身尽到了职责。此外，在对居民楼进行监控时，可以学习香港的夜间红外线监控技术，监控工作不应侵犯住户隐私，只需通过录像及时确定抛掷物来源即可。
（二）公安机关的事后介入
笔者认为高空抛物侵权事件发生后，公安机关应尽快立案，因为我们无法判断行为人是否基于故意杀人的动机，如果是这样的话，行为人不仅要承担侵权责任，更逃不脱刑法的严惩。但是在实践中，一些公安机关以难以破案、不能确定行为人为由，将案件推向法院，由受害人自己打官司，希望法院帮忙找到行为人，这点是很不合理的。司法机关和公安机关应各司其职，其实案件并不复杂，被锁定的目标也相对较小，通常只是一栋楼或两栋楼的居民，我们可以通过对抛掷物进行指纹分析，受力分析，动量守恒等因素确定抛掷物的来源，只要认真调查分析，多进行对四周居民的访问，找寻线索，要找到具体的侵权人并不见得有多困难。只要公安机关及时介入确定侵权人，这类案件就会简单许多，能更好地安抚受害人情绪，有利于社会和谐。
（三）商业保险的事后救济
有学者提议，高空抛物案件造成的损害可以通过购买保险来分化责任。学者王泽鉴先生说过，侵权法不是万能的，危害事故层出不穷，造成的各种损害，并非所有的危害事故皆可构成“侵权行为”而归于某人负责。如果找不到具体责任人，我们通过其他途径例如商业保险来解决责任分担问题。但是另一个问题是，保险由哪一方购买的问题。有学者建议由受害人自己购买人身意外伤害保险，理由是如果由业主群体投保，从逻辑上讲仍然是将高空抛物致人损害的责任视为业主群体的责任，只不过是将责任风险通过保险的形式加以分散，而受害人投保显得较为妥当。保险公司可以通过降低保险资费等措施鼓励社会公民投保。笔者认为此观点有待商榷，由受害人自己投保而不提到加害人的任何责任，未免有让受害人自认倒霉之嫌。《侵权责任法》的立法目的就是为了使行为人补偿受害人，这样让受害人自己埋单的做法于情于法都说不通。在笔者自己看来保险应由建筑物使用者和物业公司联合购买，首先通过购买保险对建筑物居民进行了宣传教育，是他们认识到向楼下抛物的后果是很严重的，购买保险对其有警示自律的作用。二是物业公司的业务属性与盈利性要求其承担起保护小区安全的责任，物业服务企业也确实有加强管理、加强巡逻、利用监控设备对公共部分进行监控的义务，如果物业公司这部分义务没有尽到，它就要为此承担责任，购买保险，也是物业公司分散风险的一种手段。
[注释]
①山东济南菜板案是山东济南孟老太太在一住宅区被楼上落下的一个旧菜板砸中，送医院后抢救无效死亡。孟老太的亲属向法院起诉，将该楼全体共56户列为被告，法院最后参照共同危险行为的规则判决，判决56户住户承担损害赔偿责任。
②重庆烟灰缸案是重庆郝某被临街楼上抛掷的烟灰缸砸中头部，花费医疗费9万余元，治疗后留下了严重的残疾，郝某向法院提起诉讼，受审法院认为按照过错推定原则，有当时有人在居住的22户住户分担损害赔偿责任。
③深圳玻璃案是深圳某小学的小学生钟某放学回家时被小区大厦坠落的玻璃砸中头部，后经抢救无效死亡。深圳法院一审判决物业公司承担30%的责任，驳回钟某父母对73户住户的诉求。该案的二审判决有小区居民每户承担4000元的赔偿责任，免除物业公司的责任。
[参考文献]
[1]王海力.高空抛物侵权责任研究[J].经济研究导刊，2011，25.
[2]鹿钦连.物业服务企业在第三方侵权案件中的风险规避[J].中国物业管理，2010（8）.
[作者简介]马飞，广东商学院民商法学研究生。
[关键词]高空抛物；损害；责任
近年来，全国各地频频出现高空抛物致人损害的案件，如济南的“菜板案”、①重庆的“烟灰缸案”②及深圳的“玻璃案”。③这些案例都发生在《侵权责任法》实施之前，由于当时没有明确的法律规定，法官的自由裁量权较大，三起案件出现了三种不相同的判决。如济南的“菜板案”法官认为该案原告不能准确确定被告，因此裁定驳回原告起诉。重庆的“烟灰缸案”法官判定由当时可能抛掷烟灰缸的20户住户承担赔偿责任。深圳的“玻璃案”法院一审判决物业公司承担30%的赔偿责任，驳回原告对大厦73户住户的诉求。但时隔两年之后，也就是《侵权责任法》颁布的前几个月，二审法院作出二审改判，由大厦73家住户每户向原告承担4000元的赔偿责任，免除物业公司责任。2010年《侵权责任法》的出台使此类高空抛物致人损害案件至此有法可依，起到结束高空抛物损害责任承担的不统一的情况，达到相同案件裁判一致的规范作用可以说是众望所归。《侵权责任法》于第八十七条这样规定了高空抛物的民事责任：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”法律做了这样的规定，是不是在实践中就可以得到很好地适用，解决之前这类案例中问题，有效地安抚受害人，使受害人和侵权人之间的利益达到一个平衡呢？其实问题没有这么简单。
三起案例中，重庆“烟灰缸案”的判决结果和深圳“玻璃案”的二审都符合《侵权责任法》第八十七条的立法精神，受害人被判决可以得到赔偿，由出事时有人居住的住户分摊损害赔偿责任。看似矛盾得以化解，受害人的损失得以救济，但是据了解，重庆“烟灰缸案”判决生效后，受害人郝某所在的居民区只有两户居民履行了赔偿义务，且这两户并不是普通住户，而是一些公司、企业的办公地点，其余20户住户至今仍未履行赔偿责任。
其实住户不愿意承担赔偿责任我们也很容易理解。现代社会建筑物使用人并不比受害人掌握更多的有关周围住户的信息，让其承担起分摊相邻住户的抛物侵权责任未免有失公平，住户不愿承担与己无关的法律责任，这也是现行《侵权责任法》第87条判决和执行的尴尬所在。
一、《侵权责任法》87条的归责原则
我们来讨论一下《侵权责任法》的归责原则。关于高空抛物应采取何种归责原则，我国《侵权责任法》尚未作出明确规定，但笔者认为高空抛物首先不是无过错责任，因为高空抛物的致害后果需要“抛”这一行为，很明显危害后果是由这一行为引起的，不论致害者的主观上是故意或过失。无过错侵权责任仅适用于特殊侵权行为，必须要有法律的明确规定才能适用，显然《侵权责任法》没有将高空抛物致人损伤规定为无过错责任类型，因为它规定能够证明自己不是侵权人的，不承担损害赔偿责任。王利明老师曾提出高空抛物致人损害应属于公平责任原则，但是公平责任原则适用的前提是行为人和受害人对造成的损害都没有过错，而高空抛物人实施了抛物的行为，是存在过错，而其他的建筑物使用人没有实施任何致害的行为，谈不上存在过错，所以认为这里适用公平责任规则原则似乎有些牵强。
那建筑物高空抛物是否属于过错归责原则或过错推定呢？笔者认为建筑物高空抛物侵权案件，在能够确定具体侵权行为人时可以按照一般侵权案件进行处理，适用过错责任原则，若不能确定具体侵权行为人，则不能适用过错责任原则，因为建筑物的其他居住者并没有实施抛物的行为，本身不存在过错，如果实行过错推定，仅因该住户居住在事发的建筑物中而推定其有责任。这样的推定逻辑显然不能得到认可，其判决结果也很难被人接受和执行。
二、关于《侵权责任法》第87条的举证责任承担问题
《侵权责任法》第87条除了在无法确定具体侵权人时把责任推给了更多毫无过错的无辜之人，与《侵权责任法》第1条规定的保护民事主体的合法权益的立法宗旨相违背之外，其确立的由建筑物使用者承担证明自己不是侵权人的举证责任也存在不合理之处。举证责任的倒置需要被告证明自己没有实施高空抛物行为，但究竟如何才能证明，这个证明力与证明标准仍有待明确。学界有意见认为如果被告举证证明有下列四种情形之一的，可证明其不是侵权行为实施者，具体包括：1.有证据证明在损害发生时自己没有在该建筑物中的，2.证明自己所处的位置无法实施该种行为，3.证明自己即使实施该种行为，也无法使抛掷物到达发生损害的位置，4，证明自己根本就没有占有该种造成损害的物。
此标准首先仍存在一定的证明难度，比如第四点的证明就很难使法官相信。而且即使这个标准要适用，仍需最高法院出台相應的司法解释，但即便如此，举证方面仍有诸多问题。如果没有实施侵权行为的人可以举证自己不在家的事实，真正的侵权行为人同样可以举证，且这些事实的证人一般都是自己的家人及亲属，这种证人很容易找到。这样一来，司法机关圈定的“可能侵权人”恰恰放走了真正的侵权行为人，
三、《侵权责任法》第87条是否可以删除
鉴于第87条出现的诸多问题，有学者建议删除《侵权责任法》第87条。参考国外许多发达国家的做法，如法国和德国《民法典》仅对于建筑物本身的不良状态致人损害做了规定。对于建筑物中的抛掷物致人损害的问题则采取了回避，他们认为在具体侵权人无法确定的情况下，对谁承担责任应当是持谨慎态度的，这不是立法的不完善，反而是对法律底线的坚守，是对法律正义精神的坚守。
《侵权责任法》是以优先保护受害人为出发点的，但应当认识到优先保护受害人不是绝对和无条件的。受害人如果没有可归责性，在这种情况下，受害人应当自担风险。我们不能追求绝对的正义，但应当力争相对的正义。正如罗尔斯所言：“允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”。笔者认为，与其让损害扩大，让更多无辜的人分担责任，民心不平难于执行，还不如让损害维持在最小的范围内。虽然对受害人显得不公，但我们可以寻求其他解决途径，我们会找到一条更好的风险分担机制，而不是由无辜的建筑物住户直接为巨额的损害赔偿埋单。 四、高空抛物致人损害的救济途径
（一）物业公司的事前防范
高空抛物对物业公司来讲是无法预见、无法直接制止的。立法上尚无相关的规定，一般不应直接承担由此产生的责任，但是物业公司有管理小区公共秩序的责任，其收取的物业管理费中含有公共秩序维护费，在目前的立法和现实条件下，物业管理公司对高空抛物的防范是应该的。其实物业公司要做好防范工作也并非难事，只要物业公司对此有足够的重视。例如在建筑物的公共区域张贴禁止高空抛物的标语，开展小区安全宣讲活动，分发学习手冊，使住户认识到高空抛物的危害及责任承担的严重性，能够配合公安部门，将小区的安全隐患解决在萌芽状态。加大安全保障设施的投入，对小区居民楼进行24小时监控，规范对小区的管理，做好相关的工作记录，比如安全巡查记录、小区出入口登记等。这样一旦发生案件，不仅有利于案件的侦破，也有利于证明自身尽到了职责。此外，在对居民楼进行监控时，可以学习香港的夜间红外线监控技术，监控工作不应侵犯住户隐私，只需通过录像及时确定抛掷物来源即可。
（二）公安机关的事后介入
笔者认为高空抛物侵权事件发生后，公安机关应尽快立案，因为我们无法判断行为人是否基于故意杀人的动机，如果是这样的话，行为人不仅要承担侵权责任，更逃不脱刑法的严惩。但是在实践中，一些公安机关以难以破案、不能确定行为人为由，将案件推向法院，由受害人自己打官司，希望法院帮忙找到行为人，这点是很不合理的。司法机关和公安机关应各司其职，其实案件并不复杂，被锁定的目标也相对较小，通常只是一栋楼或两栋楼的居民，我们可以通过对抛掷物进行指纹分析，受力分析，动量守恒等因素确定抛掷物的来源，只要认真调查分析，多进行对四周居民的访问，找寻线索，要找到具体的侵权人并不见得有多困难。只要公安机关及时介入确定侵权人，这类案件就会简单许多，能更好地安抚受害人情绪，有利于社会和谐。
（三）商业保险的事后救济
有学者提议，高空抛物案件造成的损害可以通过购买保险来分化责任。学者王泽鉴先生说过，侵权法不是万能的，危害事故层出不穷，造成的各种损害，并非所有的危害事故皆可构成“侵权行为”而归于某人负责。如果找不到具体责任人，我们通过其他途径例如商业保险来解决责任分担问题。但是另一个问题是，保险由哪一方购买的问题。有学者建议由受害人自己购买人身意外伤害保险，理由是如果由业主群体投保，从逻辑上讲仍然是将高空抛物致人损害的责任视为业主群体的责任，只不过是将责任风险通过保险的形式加以分散，而受害人投保显得较为妥当。保险公司可以通过降低保险资费等措施鼓励社会公民投保。笔者认为此观点有待商榷，由受害人自己投保而不提到加害人的任何责任，未免有让受害人自认倒霉之嫌。《侵权责任法》的立法目的就是为了使行为人补偿受害人，这样让受害人自己埋单的做法于情于法都说不通。在笔者自己看来保险应由建筑物使用者和物业公司联合购买，首先通过购买保险对建筑物居民进行了宣传教育，是他们认识到向楼下抛物的后果是很严重的，购买保险对其有警示自律的作用。二是物业公司的业务属性与盈利性要求其承担起保护小区安全的责任，物业服务企业也确实有加强管理、加强巡逻、利用监控设备对公共部分进行监控的义务，如果物业公司这部分义务没有尽到，它就要为此承担责任，购买保险，也是物业公司分散风险的一种手段。
[注释]
①山东济南菜板案是山东济南孟老太太在一住宅区被楼上落下的一个旧菜板砸中，送医院后抢救无效死亡。孟老太的亲属向法院起诉，将该楼全体共56户列为被告，法院最后参照共同危险行为的规则判决，判决56户住户承担损害赔偿责任。
②重庆烟灰缸案是重庆郝某被临街楼上抛掷的烟灰缸砸中头部，花费医疗费9万余元，治疗后留下了严重的残疾，郝某向法院提起诉讼，受审法院认为按照过错推定原则，有当时有人在居住的22户住户分担损害赔偿责任。
③深圳玻璃案是深圳某小学的小学生钟某放学回家时被小区大厦坠落的玻璃砸中头部，后经抢救无效死亡。深圳法院一审判决物业公司承担30%的责任，驳回钟某父母对73户住户的诉求。该案的二审判决有小区居民每户承担4000元的赔偿责任，免除物业公司的责任。
[参考文献]
[1]王海力.高空抛物侵权责任研究[J].经济研究导刊，2011，25.
[2]鹿钦连.物业服务企业在第三方侵权案件中的风险规避[J].中国物业管理，2010（8）.
[作者简介]马飞，广东商学院民商法学研究生。