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摘 要：不作为的义务来源问题在中外刑法理论中一直是一个饱受关注和争议的问题，在德国、英美法系和中国均有对不作为义务来源的相关规定和理论研究，不过在法律规定和审判实践方面却有所不同。本文试图根据乔治·弗莱彻的《反思刑法》中关于不作为义务来源的介绍，将其与中国刑法理论中的不作为义务来源进行对比分析，找出导致义务来源存在差异的原因并加以借鉴。
关键词：不作为的义务来源;《反思刑法》;义务来源的差异
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0239-01
作者简介：童镘霓（1996-），汉族，云南昭通人，昆明理工大学法学院，硕士在读，研究方向：刑法学。
中国刑法理论与《反思刑法》都确定了不作为的义务来源的前提，首先是被告人有救助义务，其次是对义务的范围进行了限定。在被告人制造了风险即被告人具有先前行为这一点上的规定大致相同。中国刑法理论与《反思刑法》中观点都赞成如果被告人因为导致原初的危难状态而承担刑事责任，则被告人有义务防止原初犯罪事态的扩大，即“谁创设风险，谁消除风险”。另外，都承认父母子女之间，夫妻之间具有救助义务。英美刑法中父母和子女之间、夫妻之间的照顾救助义务是根据血缘关系的忠诚、家庭间相互依存的关系而存在，我国刑法直接将此种情况下关系中产生的救助义务用法律加以明文规定，是属于法规范的救助义务，德国判例承认更加复杂情况下的介入并且回避死亡的义务。
（一）合同能否成为义务来源不同
在我国，对于法律、法规规定的义务以及法律行为引起的义务中都包括了因合同而产生的作为义务。①但在《反思刑法》中作者认为，不能简单地以合同约定来判断义务的有无，而要根据被告人是否正在实际照顾着处于依赖地位的人、德国的有关判例也拒绝将合同作为义务的相关来源，其认为刑法与合同法的政策是截然不同的，因而不能根据合同义务的规则来裁量刑事责任。只有一种情况下被告人有派生责任，即被告人处于实际照顾中。
（二）避免危害义务的范围界定方式不同
我国关于不作为义务的领域做了界定，将其限定在形式的义务说和实质的义务说规定的几类义务范围中。②而《反思刑法》中，作者是采取了通过有关案例对几种情况下被告人的义务范围进行了限定：作者认为虽说合同义务不足以作为确立避免危害義务的基础，但当事各方的理解却可能足以划定义务的外部边界。将各方的理解视为可控的，令被告人受制于紧急情况所施加的义务时，被告人即具有作为义务，否则，将不能单纯以合同约定来认为被告人具有义务。③同时作者也认为由共同体惯例推定出来的默示协议也是危险的，像在医疗案例中，医疗惯例并不是一成不变的。在“奎兰因”案中，法院超越了共同体的惯例，认为虽说都使用了呼吸机或者其他维持生命的器械，但是，对有治愈可能的患者而言，可以看作是“通常的”，而对于强行维持心肺功能的无可救药的患者而言，则应看作是“非常的”。医生有义务采取通常措施以挽救患者，但他没有义务采取非常措施，由此界定了医生的义务范围。
笔者根据上文对英美法系和我国刑法的比较分析，认为导致它们出现差异的原因主要有这几方面：首先，英美法系由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行归纳及比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体案例中去。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案。这是由于法律思维方式的不同导致的。其次，类似于父母和子女之间的作为义务，夫妻之间的作为义务，在我国就是法律明文规定，义务来源就是根据法律规定，而在美国，它的义务来源主要看中的是家庭间的相互依赖关系，夫妻间的忠诚关系，注重道德和信仰。致出现差异的原因还是因为国家间的历史与文化的不同。
不作为的义务标准在我国刑法和英美法以及德国法中有所不同，认定理由也存在着差异，这也是为什么不作为在各国有很大争议，至今没有达成共识的原因，认定理由、法律渊源、历史与文化的不同都是导致差异的原因。在对比剖析之后不难看出，同样的问题可能根据一些国家的规定构成不作为犯罪，而在另外的国家又不构成犯罪，即使都认为构成不作为犯罪，其认定理由、义务来源也可能不同。虽然无法完全达成共识，但是可以在相互交流的过程中也相互学习借鉴，促使相关的规定更加完善、具体。
[ 注 释 ]
①马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2002：164-179.
②张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.
③[美]弗莱彻.反思刑法[M].华夏出版社，2008.54.
[ 参 考 文 献 ]
[1]马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2002：164-179.
[2]张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.
[3][美]弗莱彻.反思刑法[M].华夏出版社，2008.54.
关键词：不作为的义务来源;《反思刑法》;义务来源的差异
中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0239-01
作者简介：童镘霓（1996-），汉族，云南昭通人，昆明理工大学法学院，硕士在读，研究方向：刑法学。
一、我国刑法理论和《反思刑法》的义务来源问题相同之处
中国刑法理论与《反思刑法》都确定了不作为的义务来源的前提，首先是被告人有救助义务，其次是对义务的范围进行了限定。在被告人制造了风险即被告人具有先前行为这一点上的规定大致相同。中国刑法理论与《反思刑法》中观点都赞成如果被告人因为导致原初的危难状态而承担刑事责任，则被告人有义务防止原初犯罪事态的扩大，即“谁创设风险，谁消除风险”。另外，都承认父母子女之间，夫妻之间具有救助义务。英美刑法中父母和子女之间、夫妻之间的照顾救助义务是根据血缘关系的忠诚、家庭间相互依存的关系而存在，我国刑法直接将此种情况下关系中产生的救助义务用法律加以明文规定，是属于法规范的救助义务，德国判例承认更加复杂情况下的介入并且回避死亡的义务。
二、我国刑法理论和《反思刑法》的义务来源问题不同之处
（一）合同能否成为义务来源不同
在我国，对于法律、法规规定的义务以及法律行为引起的义务中都包括了因合同而产生的作为义务。①但在《反思刑法》中作者认为，不能简单地以合同约定来判断义务的有无，而要根据被告人是否正在实际照顾着处于依赖地位的人、德国的有关判例也拒绝将合同作为义务的相关来源，其认为刑法与合同法的政策是截然不同的，因而不能根据合同义务的规则来裁量刑事责任。只有一种情况下被告人有派生责任，即被告人处于实际照顾中。
（二）避免危害义务的范围界定方式不同
我国关于不作为义务的领域做了界定，将其限定在形式的义务说和实质的义务说规定的几类义务范围中。②而《反思刑法》中，作者是采取了通过有关案例对几种情况下被告人的义务范围进行了限定：作者认为虽说合同义务不足以作为确立避免危害義务的基础，但当事各方的理解却可能足以划定义务的外部边界。将各方的理解视为可控的，令被告人受制于紧急情况所施加的义务时，被告人即具有作为义务，否则，将不能单纯以合同约定来认为被告人具有义务。③同时作者也认为由共同体惯例推定出来的默示协议也是危险的，像在医疗案例中，医疗惯例并不是一成不变的。在“奎兰因”案中，法院超越了共同体的惯例，认为虽说都使用了呼吸机或者其他维持生命的器械，但是，对有治愈可能的患者而言，可以看作是“通常的”，而对于强行维持心肺功能的无可救药的患者而言，则应看作是“非常的”。医生有义务采取通常措施以挽救患者，但他没有义务采取非常措施，由此界定了医生的义务范围。
三、义务标准存在差异的原因
笔者根据上文对英美法系和我国刑法的比较分析，认为导致它们出现差异的原因主要有这几方面：首先，英美法系由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行归纳及比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体案例中去。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案。这是由于法律思维方式的不同导致的。其次，类似于父母和子女之间的作为义务，夫妻之间的作为义务，在我国就是法律明文规定，义务来源就是根据法律规定，而在美国，它的义务来源主要看中的是家庭间的相互依赖关系，夫妻间的忠诚关系，注重道德和信仰。致出现差异的原因还是因为国家间的历史与文化的不同。
四、借鉴
不作为的义务标准在我国刑法和英美法以及德国法中有所不同，认定理由也存在着差异，这也是为什么不作为在各国有很大争议，至今没有达成共识的原因，认定理由、法律渊源、历史与文化的不同都是导致差异的原因。在对比剖析之后不难看出，同样的问题可能根据一些国家的规定构成不作为犯罪，而在另外的国家又不构成犯罪，即使都认为构成不作为犯罪，其认定理由、义务来源也可能不同。虽然无法完全达成共识，但是可以在相互交流的过程中也相互学习借鉴，促使相关的规定更加完善、具体。
[ 注 释 ]
①马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2002：164-179.
②张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.
③[美]弗莱彻.反思刑法[M].华夏出版社，2008.54.
[ 参 考 文 献 ]
[1]马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2002：164-179.
[2]张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：145-151.
[3][美]弗莱彻.反思刑法[M].华夏出版社，2008.54.