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摘要：“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案是有关政府采购的典型案例。在将本案所涉的提供公共货物的政府采购定性为行政合同的基础上，依据《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》和相关法律原则，可以分别对四个争议点做出如下判断：政府采购中心违法修改招标文件造成了程序瑕疵;该程序瑕疵导致招标无效，原告应被废标;若政府采购中心已与原告签订采购合同，该合同亦无效;政府采购中心须向原告和第三人承担法律责任。同时，本案还带来了一些启示，包括正确理解财税法定主义，关注财政支出的程序正义，及厘清《政府采购法》与《招标投标法》、《合同法》间的关系。
关键词：政府采购;行政合同;程序正义;财政支出;招标投标
作为国家财政资金的一种重要的使用方式，政府采购活动日渐受到关注，由此引发的行政复议和行政诉讼也不断涌现。“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案主要涉及政府采购程序瑕疵的认定及其法律后果，其中不仅包括对《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》等法律的适用和解释问题，关系到政府采购合同是否属于行政合同的契约定性，还引发了有关财政支出的程序正义和法定主义的思考。
一、案情介绍和争议点剖析
2009年11月10日，深圳市宝安区政府采购中心（以下简称“政府采购中心”）就老虎坑填埋场HDPE膜及混凝土预制材料招标项目招标（招标编号：BACG2009018934），发布了招标文件和招标公告，要求投诉人提供“检测报告（扫描件）”。深圳市中 工贸有限公司（本案原告）和华 （青岛）环境科技有限公司（投诉人，本案第三人）均参加。2009年11月26日，政府采购中心发布《答疑公告》，提出“投标人需在开标当天开标前将产品授权书的原件及2009年1月1日以后
国家认可的第三方检测机构检测报告原件提交到区政府政府采购中心备查，未能按要求提交原件的将作废标处理”。2009年12月1日，政府采购中心采用最低价评标法评标和定标，原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，第三人因开标当天未能提供答疑公告中要求的原件被作为废标处理（事实上该公司报价2045万元）。2009年12月7日，在公示期后，原告成为中标单位，领取了《中标通知书》。2010年1月18日，第三人向深圳市宝安区财政局（本案被告）提出书面投诉。2010年3月3日，被告作出《关于老虎坑填埋场HDPE膜项目投诉的处理决定书》（深宝财购[2010]12号），以该项目修改招标文件距离提交投标文件截止时间不足15日且没有经过供应商书面确认为由撤销招标结果，责令重新招标。2010年3月23日，原告就该决定书提起行政复议，深圳市宝安区人民政府2010年5月13日作出了维持被告原决定书的行政复议决定书（深宝府决[2010]8号）。2010年6月2日，本案原告就被告的行政撤销向深圳市宝安区人民法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。
通过分析案情，可以将争议点概括为四点：第一，政府采购中心在开标的五日前，以发布答疑公告的方式要求供应商提供相关材料原件，是否构成程序瑕疵？第二，若争议点一成立，这是否会导致招标行为无效？第三，如果政府采购中心在发放中标通知书后又与中标人签订了政府采购合同，该合同是否无效？第四，政府采购中心的上述行为会带来何种法律后果，是否需要向原告和第三人赔偿？
二、前置问题：政府采购的属性与法律适用
对一个行为的定性决定了应予适用的规则，要解决本案，前置问题是认定政府招标和采购行为的性质，进而准确适用相应的法律规范。在学者对本案已有的评析中，并未对此做出回应[1]，但笔者认为，实有必要做些探讨。
（一）本案的政府采购属于行政合同行为
合同是民商事领域的核心范畴，但如今，它作为一种制度、观念和方式，正不断向公共管理领域渗透。目前我国的民法和行政法学者对行政合同的认可、认知具有较大差异，可毋庸讳言，源于大陆法系国家的行政合同制度自20世纪70、80年代传入我国后就已在实践中落地生根。通常认为，“行政合同，是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协商一致而达成的协议。”[2]与传统的合同（民商事合同）相比，行政合同最重要的特征并非在于合同一方主体是行政机关，而在于合同的内容是行政机关行使行政职权，且合同的目的是实现公共目标。换言之，行政合同是行政机关借用民商事合同的形式和某些理念，来服务于公共事业;这既意味着行政合同的实质判断标准应是该合同的目的和内容是否蕴含公共因素，也意味着行政合同及其运作规范应借鉴却又有别于民商事合同。
具体到政府采购，现代政府采购活动大多借助合同进行。对于政府采购合同的性质，理论界有民事合同说、经济合同/政府商事合同说[3]、行政合同说[4]、民事和行政双重特征合同说[5]等观点。《政府采购法》第43条第2款规定：“政府采购合同适用合同法。”但笔者认为，《合同法》和《民法通则》中的合同仅是民商事合同，政府采购合同纵使能在某些问题上适用其规定，仍不能说明政府采购合同属于民事合同。具言之，政府采购合同中既存在行政合同也存在民事合同，对于旨在向社会公众提供公共品的政府采购合同，应定性为行政合同，包括对公共工程、货物和服务的采购，因为这显然属于财政资金的使用和行政职能的履行;而对于旨在购买行政机关自用办公用品的采购合同，应定性为民事合同，但因其资金来源仍是国库，故在资金拨付环节应受预算和相关行政规则约束。
按照上述标准，本案中采购的HDPE膜和混凝土预制材料是有公益性的公共货物，因而为行政合同。据此，政府采购中心在合同过程中享有行政优益权、监督权等公法权力，并在合同订立、变更、解除等问题上受与民事合同不同的公法规则调整。
（二）法律法规的适用问题
在将本案所涉政府采购合同定性为行政合同之后，应辨明《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》的适用范围。 1《政府采购法》与《合同法》的关系
纵观各国政府采购立法，“其共同点在于都看到了政府采购合同与传统民事合同的区别，都主张政府采购法律制度应在汲取民事合同制度的合理性基础上根据行政法的原则进行修正。”[6]政府采购的规则与《合同法》既有共通之处，更有殊异之处。一方面，行政合同并非处于民事合同的对立面，而同样蕴含着契约精神，由此生发出平等协商、诚实信用、真实意思表示、损害赔偿等类似的理念，并存在合同的缔结、履行、无效等相近的机制。但另一方面，出于公共领域的公共利益宗旨，行政合同不能完全采用以私益为目标的民事合同制度，而应彰显公开、公正等行政法原则，成为一部相对独立的行政合同法律。
因此，本案的政府采购首先应适用《政府采购法》这部专门法，以及相关的行政合同特殊规则。同时还可在不与之冲突的前提下，借鉴地适用《合同法》的一些基本理念、原则、思路和制度，下文在分析四个争议点时便是这样做的。
2《招标投标法》与《政府采购法》的关系
在世界各国的招标投标立法模式中，大多数国家都在政府采购法中规定招标投标制度，单独立法的国家很少[7]，而我国采用的是《招标投标法》与《政府采购法》分别立法的模式，这就产生了厘清《招标投标法》与《政府采购法》间关系的必要。
从《招标投标法》的条文看，第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，可见《招标投标法》规范的主体似乎并无限制，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及非法人组织等[8]。尽管这样对民事合同和行政合同适用同一套招标投标规则不尽合理，但政府的招标采购适用《招标投标法》当无疑问。还应注意到，尽管《政府采购法》第4条只规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但笔者认为，
政府招标采购公共货物和服务同样适用《招标投标法》。本案中采购的HDPE膜及混凝土预制材料作为公用的货物，自然应同时适用《政府采购法》和《招标投标法》。
三、争议点一：采购中心要求提供原件构成程序瑕疵
对于招标文件的修改，《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第27条也有类似规定：“招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前，在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。”《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》（粤财采购[2004]17号）第13条规定：“招标文件需进行澄清或修改的，应在规定投标截止时间15天前，以书面形式通知所有获取招标文件的供应商。供应商收到澄清修改文件后，应当以书面形式确认”，“澄清或修改时间不足15天的，采购人或采购代理机构在征得已获取招标文件的供应商同意并书面确认后，可不改变投标截止时间。”
综合上述法律文件可以归纳出，要想依法对已经发出的招标文件进行“必要的澄清或者修改”，需要同时满足两个条件：一是提前15天书面通知所有招标文件收受人，二是提前15天在指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告。不过，在征得已获取招标文件的供应商书面同意的情况下，可以不受15天的时间限制。
在本案中，政府采购中心在距评标日期（2009年12月1日）仅有5天时发布答疑公告（2009年11月26日），从原先要求的提供产品授权书和检测报告的复印件转变为提供原件，并且未以书面形式通知供应商，致使本案第三人因没能提供原件而被作为废标处理。实际上，从提供复印件到提供原件的修改无疑是对投标的结果具有实质影响的重要内容，构成了“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改”，故应当适用15天、书面通知的规定。政府采购中心违反法定程序限制，修改招标文件，存在着较大的程序瑕疵。
从法理层面挖掘，法律之所以设置期限等程序要求，正是为了保护政府采购中的招标人利益，维护招投标过程的公正公平。与实体正义相对应，程序正义在法律问题上的重要性同样非常突出，乃至“正当法律程序”成为了宪法层面的基本原则。无论是15天还是书面形式通知，都是意在保证政府采购方的告知[9]和供应商的知情，并为其留有合理的准备时间，保护供应商的程序利益。更何况，政府采购资金源于公共财政，要使采购人能够采购到质优价美的货物，就必须实现供应商之间的公开、公平、公正和充分竞争，但本案第三人因程序瑕疵而直接丧失竞争资格，也使得政府采购中心未能以更低价格采购到同样的货物[10]，这即为程序不公正所引发的实体不合理。
四、争议点二：程序瑕疵导致招标无效
从前文分析可知，政府采购中心修改招标文件的行为存在程序瑕疵，这一程序瑕疵的法律后果如何？《招标投标法》未对这种情形下的招标投标效力做出规定[11]。但《政府采购法》第36条第1款规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的;……。”这里的“违法”是指违反法律（狭义的法律）的行为，“违规”则指违反法律以外的其他规范性文件的行为。
在本案中，政府采购中心的行为既违反了法律层面的《招标投标法》第23条，即“违法”;又违反了财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》，即“违规”。综上，构成了“出现影响采购公正的违法、违规行为的”，所以结合《招标投标法》第23条和《政府采购法》第36条等，招标无效，原定中标的原告应予废标。有必要指出的是，笔者并不认同依据《合同法》“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来认定招标无效的观点[12]，而认为招标是否无效与政府采购合同是否无效应属两个相对独立的问题，程序瑕疵是否导致招标无效应当适用《政府采购法》、《招标投标法》而非《合同法》，对此将在争议点三中详述。 五、争议点三：程序瑕疵导致政府采购合同无效
根据《政府采购法》第26条，政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式。有学者仿照民事合同的要约和承诺，提出政府采购的招标投标程序同样相当于政府采购合同的要约和承诺[13]。但笔者认为不尽然如此，供应商在政府采购中中标不等于采购方做出了承诺，供应商收到中标通知书也不等于双方缔结了政府采购合同;另言之，招标投标与签订政府采购合同是两个相对独立的行为。对于这一点，《招标投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，《政府采购法》第46条第1款规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”，就能作为中标通知书与政府采购合同相分离的佐证。因此，笔者认为在我们不仅要考察程序瑕疵是否导致招标无效（争议点二），还要考察其是否导致政府采购合同无效（本争议点）。
根据前引《招标投标法》第46条和《政府采购法》第46条，政府采购的招投标人有义务在发出中标通知书的30天内签订书面的政府采购合同。在本案中，第三人投诉之日（2010年1月18日）离政府采购中心向原告发出中标通知书（2009年12月7日）已超过30天，但双方究竟是否签订了政府采购合同没有在案情中交代，所以，笔者在这里只能假设已签订和未签订两种情形分别讨论。
假设双方在第三人投诉时未签订政府采购合同，自然就不涉及到政府采购合同的效力问题。虽然《政府采购法》第71条规定，“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：……（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;……”，但因为本案出现程序瑕疵、应予废标，所以不适用“责令限制改正”的规定。即，在此种假设下，不应补签政府采购合同，而应直接认定招标无效。
假设双方在第三人投诉时已签订政府采购合同，此时便可适用《政府采购法》、《合同法》来判定该合同的效力。合同无效是合同制度的一个重要内容，政府采购合同也不例外。尽管《政府采购法》没有这方面的明确规定，但诚如前文所述，行政合同失效可以在不与行政法理相冲突的前提下，有借鉴地适用民事合同规则[14]。所以，参照《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中的程序瑕疵构成了“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应当认定该已经签订的政府采购合同无效[15]。
六、争议点四：程序瑕疵引发的法律责任
权利仰赖救济，无救济则无权利。故政府招标和政府采购合同的无效，将引发法律责任的承担，这实际上也维护了行政合同中公共利益与私人利益的均衡。尽管现行法存在诸多缺漏，但依循现有的法条和法理，仍足以追究本案政府采购中心的法律责任。进一步说，政府采购中心的法律责任包括两个方面，即对本案原告（中标人）的责任以及对第三人（投诉人）的责任。
（一）政府采购中心对原告的法律责任
由于存在程序瑕疵，完全应当认定招标和政府采购合同（如已签订）无效，但与之相伴的，政府采购中心也应当就其工作过错及给原告造成的损失进行赔偿。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”据此，政府采购中心即便未与原告签订政府采购合同（前述假设一），但也已发出了中标通知书，所以对于因程序瑕疵而导致的原告中标项目落空，政府采购中心应承担法律责任。
而若政府采购中心已与原告签订政府采购合同（前述假设二），不仅可以适用《招标投标法》第45条第2款，还可以依据行政合同失效的法律规则，追究其缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”尽管《政府采购法》未规定政府采购合同无效是否会导致损害赔偿，但诚实信用原则应为民商事合同和行政合同所通用，民事主体在订立合同时违背诚实信用原则[16]导致合同无效的缔约过失规则亦有必要为行政合同借用。易言之，笔者虽不甚认同“由于（相对人）自己以外的原因而受到不能预见的重大损失，即使行政主体没有过失也能得到补偿”[17]的观点，但行政主体因自身过错而变更、解除合同或致使合同无效，给相对人造成财产损失的，理应给予公平合理的赔偿。因此，政府采购中心如果已与原告签订政府采购合同，因它违反了诚实信用原则，导致合同因不符合法定的生效条件而被确认无效，那么应当对其给合同和对方造成的损失承担缔约过失责任。
（二）政府采购中心对第三人的法律责任
除了对原告负有法律责任以外，政府采购中心也应对参加政府招标、却因程序瑕疵之故而致被废标的第三人负有法律责任。虽然这里无从适用《合同法》的条文，也难以从现行《政府采购法》、《招标投标法》中找到法条依据，但鉴于招标投标是政府采购中心发起的，具有行政因素，所以可以依据信赖保护原则这一行政法基本原则来直接判案。
所谓信赖保护原则，是指“基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任。”[18]该原则保护的是行政相对人的正当合理信赖，其之于行政法和诚实信用原则之于民法均是“基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”[19]。据此，如果行政机关打破了原有法律状态，使行政相对人因信赖行政行为而遭受损失，那么行政机关应予以财产保护。本案第三人在投标时对政府采购中心具有正当合理的信赖，但因政府采购中心违反法定程序修改招标文件，导致它受有损失，自然属于信赖保护原则的涵括范围。 实际上，在我国司法实践中，若法律无明文规定便诉诸法律原则来审判的做法已被认同，直接适用信赖保护原则的案例也不鲜见[20]。所以，我们可以根据信赖保护原则，认定政府采购中心损害了第三人对它的正当信赖，故应对其承担损害赔偿等法律责任。
七、余思：财政支出的程序正义和法定主义
通过对政府采购行为是否属于行政合同的定性，以及以上争议点的分析，笔者认为政府采购中心的程序瑕疵依法导致原告被废标，且即便双方已签订政府采购合同，该合同亦为无效。由此，政府采购中心应当就其过错而给原告和第三人造成的损失，分别承担法律责任。但在本案尘埃落定之后，笔者认为其仍能带来一些启示。
其一，财政支出的程序正义和合理高效。建构财政支出法的关键在于通过理性的程序设计来减少恣意，具体表现为以参与性为核心、以公开性为前提、以救济性为保障[21]。本案所涉及的政府采购是一种重要的财政支出方式，虽然它不像征税、收费等财政收入活动具有明显的侵益性，但因其关乎纳税人提供的公共资金被如何使用、关乎纳税人得到怎样的公共物品和服务，所以同样与公众利益紧密攸关。极而言之，只有行政机关严格遵循诸如本案中的“15天”、“书面形式通知”等法定程序要求，才能真正发挥程序正义，进而实现财政资金的高效使用和纳税人权利的有效保障，做到财政支出公开、公平、公正。
其二，对财税法定主义的正确理解。财税法定主义是财税法的“帝王原则”，在政府采购等财政支出过程中应予贯彻。虽然财税法定主义中的“法”仅指狭义的法律，但这只意味着财税基本制度须由全国人大及其常委会制定法律，或者在严格的授权下由国务院制定行政法规，并非绝对地否定财税领域存在其他法律规范。在本案中，原告称财政部和广东省政府发布的财税法律文件不应适用，这其实是对财税法定主义的一种误读。准确地说，财税法定视野下的财税法律是具有层次性的，我们对财税法律的重视不排斥行政法规、部门规章、地方性法规等非法律的规范，不同法律渊源在各自的效力范围内都应发挥促进税收法制的作用[22]。就本案来说，政府采购活动的规范化不仅要有《政府采购法》等法律，还需要国家部委、地方政府制定相应的实施条例予以配套，完成政府采购规则的细化和具体化。
其三，《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》等法律的完善及关系厘清。在前文的论述中，现行《政府采购法》和《招标投标法》在一些问题上仍然规定得不细致、不清晰、不周延。而且，对于法律自身的目标也需要放在财政法律规范体系的全局中，更加系统地定位，以避免法律之间的冲突，促进衔接和协调。比如，《招标投标法》是只规定行政机关的招标行为还是规定所有主体的招标行为？对不同类型的主体和不同性质的资金适用同一套招投标规则是否可取？再如，《政府采购法》与《招标投标法》如何在政府招标和采购上相配合？采取分开立法还是统一立法的立法模式？又如，对于作为行政合同的政府采购合同，《政府采购法》和《合同法》在法律适用上的关系如何处理？《合同法》中有关民事合同的一般原则和规则是否完全适用于行政合同？《政府采购法》应当做出哪些有别于民事合同的特殊规定，以得到优先适用？种种问题均需要我们统合性地思考，与政府采购相关的各个法律规范的完善亦应逐步开展。
参考文献：
[1] 参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第299-303页。该书在“法理分析”中未阐述政府招标和采购行为的合同属性，使得其分析与本文部分观点产生了差异
[2] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第2页
[3] 参见史际春、邓峰：“经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心”，载《河南大学学报（社会科学版）》2000年第40卷第5期
[4] 持行政合同说观点的多为行政法学者，相关论著包括湛中乐、杨君佐：“政府采购基本法律问题研究”，载《法制与社会发展》2001年第3期，等等
[5] 参见王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期
[6] 王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期
[7] 参见何红锋：“《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》”，载《中国政府采购》2007年第10期
[8] 周顺明主编：《政府采购法律法规》，长江出版传媒、湖北人民出版社2012年版，第138页
[9] 有学者认为，告知制度是一项重要的行政合同程序制度。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第307-308页
[10] 本案原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，而第三人的出价其实只有2045万元。尽管两家公司提供的产品质量孰优孰劣尚难判断，但单从价格看，第三人被废标确实使政府采购中心失去了一种选择
[11] 本案发生后出台的、自2012年2月1日起施行《招标投标法实施条例》，依然未对本案所涉情形下的招标效力问题做出规定
[12] 此种观点参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第302页
[13] 参见王周欢：“政府采购合同的性质及其法律适用”，载《中国政府采购》2002年第5期
[14] 有学者参照私法原理，提出行政合同无效的情形，比如在性质上不允许缔结或者法律规定禁止缔结的，与行政合同内容相同的行政行为亦属无效的，等等。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第315页。笔者认为，此种观点尚需细化探讨，但它确实做出了对行政合同失效问题的有益探索
[15] 被定性为行政合同的政府采购合同能否适用《合同法》第52条合同无效的全部五种情形仍待商榷，但本案构成“违反法律、行政法规的强制性规定”，并据此判定该政府采购合同无效，应无异议
[16] 《政府采购法》第3条将诚实信用原则规定为政府采购的基本原则之一。有学者认为，该条款从一个层面亦反映了行政合同规则对民事合同规则的借用。参见王文英：“试论政府采购合同的性质”，载《行政法学研究》2003年第3期
[17] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第195页
[18] 莫于川、林鸿潮：“论当代行政法上的信赖保护原则”，载《法商研究》2004年第5期
[19] 城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第211页
[20] 通常认为，我国法院首起直接依据信赖保护原则来审判的案例是1999年“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉黑龙江省哈尔滨市规划局”案（（1999）行终字第20号），最高人民法院的判决书受到了学界的广泛关注和认同
[21] 参见陈立诚：“论公共财产支出法之建构——以程序理性为中心”，载《第六届中国财税法前沿论坛高端论坛论文集》（2014年5月），第162页
[22] 参见刘剑文：“我国为什么要坚持税收法定主义”，载《中国税务报》2012年2月22日，第5版
关键词：政府采购;行政合同;程序正义;财政支出;招标投标
作为国家财政资金的一种重要的使用方式，政府采购活动日渐受到关注，由此引发的行政复议和行政诉讼也不断涌现。“深圳宝安政府采购程序瑕疵导致废标”案主要涉及政府采购程序瑕疵的认定及其法律后果，其中不仅包括对《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》等法律的适用和解释问题，关系到政府采购合同是否属于行政合同的契约定性，还引发了有关财政支出的程序正义和法定主义的思考。
一、案情介绍和争议点剖析
2009年11月10日，深圳市宝安区政府采购中心（以下简称“政府采购中心”）就老虎坑填埋场HDPE膜及混凝土预制材料招标项目招标（招标编号：BACG2009018934），发布了招标文件和招标公告，要求投诉人提供“检测报告（扫描件）”。深圳市中 工贸有限公司（本案原告）和华 （青岛）环境科技有限公司（投诉人，本案第三人）均参加。2009年11月26日，政府采购中心发布《答疑公告》，提出“投标人需在开标当天开标前将产品授权书的原件及2009年1月1日以后
国家认可的第三方检测机构检测报告原件提交到区政府政府采购中心备查，未能按要求提交原件的将作废标处理”。2009年12月1日，政府采购中心采用最低价评标法评标和定标，原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，第三人因开标当天未能提供答疑公告中要求的原件被作为废标处理（事实上该公司报价2045万元）。2009年12月7日，在公示期后，原告成为中标单位，领取了《中标通知书》。2010年1月18日，第三人向深圳市宝安区财政局（本案被告）提出书面投诉。2010年3月3日，被告作出《关于老虎坑填埋场HDPE膜项目投诉的处理决定书》（深宝财购[2010]12号），以该项目修改招标文件距离提交投标文件截止时间不足15日且没有经过供应商书面确认为由撤销招标结果，责令重新招标。2010年3月23日，原告就该决定书提起行政复议，深圳市宝安区人民政府2010年5月13日作出了维持被告原决定书的行政复议决定书（深宝府决[2010]8号）。2010年6月2日，本案原告就被告的行政撤销向深圳市宝安区人民法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。
通过分析案情，可以将争议点概括为四点：第一，政府采购中心在开标的五日前，以发布答疑公告的方式要求供应商提供相关材料原件，是否构成程序瑕疵？第二，若争议点一成立，这是否会导致招标行为无效？第三，如果政府采购中心在发放中标通知书后又与中标人签订了政府采购合同，该合同是否无效？第四，政府采购中心的上述行为会带来何种法律后果，是否需要向原告和第三人赔偿？
二、前置问题：政府采购的属性与法律适用
对一个行为的定性决定了应予适用的规则，要解决本案，前置问题是认定政府招标和采购行为的性质，进而准确适用相应的法律规范。在学者对本案已有的评析中，并未对此做出回应[1]，但笔者认为，实有必要做些探讨。
（一）本案的政府采购属于行政合同行为
合同是民商事领域的核心范畴，但如今，它作为一种制度、观念和方式，正不断向公共管理领域渗透。目前我国的民法和行政法学者对行政合同的认可、认知具有较大差异，可毋庸讳言，源于大陆法系国家的行政合同制度自20世纪70、80年代传入我国后就已在实践中落地生根。通常认为，“行政合同，是指行政主体以实现行政管理为目的，与行政相对方就有关事项协商一致而达成的协议。”[2]与传统的合同（民商事合同）相比，行政合同最重要的特征并非在于合同一方主体是行政机关，而在于合同的内容是行政机关行使行政职权，且合同的目的是实现公共目标。换言之，行政合同是行政机关借用民商事合同的形式和某些理念，来服务于公共事业;这既意味着行政合同的实质判断标准应是该合同的目的和内容是否蕴含公共因素，也意味着行政合同及其运作规范应借鉴却又有别于民商事合同。
具体到政府采购，现代政府采购活动大多借助合同进行。对于政府采购合同的性质，理论界有民事合同说、经济合同/政府商事合同说[3]、行政合同说[4]、民事和行政双重特征合同说[5]等观点。《政府采购法》第43条第2款规定：“政府采购合同适用合同法。”但笔者认为，《合同法》和《民法通则》中的合同仅是民商事合同，政府采购合同纵使能在某些问题上适用其规定，仍不能说明政府采购合同属于民事合同。具言之，政府采购合同中既存在行政合同也存在民事合同，对于旨在向社会公众提供公共品的政府采购合同，应定性为行政合同，包括对公共工程、货物和服务的采购，因为这显然属于财政资金的使用和行政职能的履行;而对于旨在购买行政机关自用办公用品的采购合同，应定性为民事合同，但因其资金来源仍是国库，故在资金拨付环节应受预算和相关行政规则约束。
按照上述标准，本案中采购的HDPE膜和混凝土预制材料是有公益性的公共货物，因而为行政合同。据此，政府采购中心在合同过程中享有行政优益权、监督权等公法权力，并在合同订立、变更、解除等问题上受与民事合同不同的公法规则调整。
（二）法律法规的适用问题
在将本案所涉政府采购合同定性为行政合同之后，应辨明《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》的适用范围。 1《政府采购法》与《合同法》的关系
纵观各国政府采购立法，“其共同点在于都看到了政府采购合同与传统民事合同的区别，都主张政府采购法律制度应在汲取民事合同制度的合理性基础上根据行政法的原则进行修正。”[6]政府采购的规则与《合同法》既有共通之处，更有殊异之处。一方面，行政合同并非处于民事合同的对立面，而同样蕴含着契约精神，由此生发出平等协商、诚实信用、真实意思表示、损害赔偿等类似的理念，并存在合同的缔结、履行、无效等相近的机制。但另一方面，出于公共领域的公共利益宗旨，行政合同不能完全采用以私益为目标的民事合同制度，而应彰显公开、公正等行政法原则，成为一部相对独立的行政合同法律。
因此，本案的政府采购首先应适用《政府采购法》这部专门法，以及相关的行政合同特殊规则。同时还可在不与之冲突的前提下，借鉴地适用《合同法》的一些基本理念、原则、思路和制度，下文在分析四个争议点时便是这样做的。
2《招标投标法》与《政府采购法》的关系
在世界各国的招标投标立法模式中，大多数国家都在政府采购法中规定招标投标制度，单独立法的国家很少[7]，而我国采用的是《招标投标法》与《政府采购法》分别立法的模式，这就产生了厘清《招标投标法》与《政府采购法》间关系的必要。
从《招标投标法》的条文看，第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，可见《招标投标法》规范的主体似乎并无限制，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及非法人组织等[8]。尽管这样对民事合同和行政合同适用同一套招标投标规则不尽合理，但政府的招标采购适用《招标投标法》当无疑问。还应注意到，尽管《政府采购法》第4条只规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，但笔者认为，
政府招标采购公共货物和服务同样适用《招标投标法》。本案中采购的HDPE膜及混凝土预制材料作为公用的货物，自然应同时适用《政府采购法》和《招标投标法》。
三、争议点一：采购中心要求提供原件构成程序瑕疵
对于招标文件的修改，《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第27条也有类似规定：“招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前，在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有招标文件收受人。”《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》（粤财采购[2004]17号）第13条规定：“招标文件需进行澄清或修改的，应在规定投标截止时间15天前，以书面形式通知所有获取招标文件的供应商。供应商收到澄清修改文件后，应当以书面形式确认”，“澄清或修改时间不足15天的，采购人或采购代理机构在征得已获取招标文件的供应商同意并书面确认后，可不改变投标截止时间。”
综合上述法律文件可以归纳出，要想依法对已经发出的招标文件进行“必要的澄清或者修改”，需要同时满足两个条件：一是提前15天书面通知所有招标文件收受人，二是提前15天在指定的政府采购信息发布媒体上发布更正公告。不过，在征得已获取招标文件的供应商书面同意的情况下，可以不受15天的时间限制。
在本案中，政府采购中心在距评标日期（2009年12月1日）仅有5天时发布答疑公告（2009年11月26日），从原先要求的提供产品授权书和检测报告的复印件转变为提供原件，并且未以书面形式通知供应商，致使本案第三人因没能提供原件而被作为废标处理。实际上，从提供复印件到提供原件的修改无疑是对投标的结果具有实质影响的重要内容，构成了“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改”，故应当适用15天、书面通知的规定。政府采购中心违反法定程序限制，修改招标文件，存在着较大的程序瑕疵。
从法理层面挖掘，法律之所以设置期限等程序要求，正是为了保护政府采购中的招标人利益，维护招投标过程的公正公平。与实体正义相对应，程序正义在法律问题上的重要性同样非常突出，乃至“正当法律程序”成为了宪法层面的基本原则。无论是15天还是书面形式通知，都是意在保证政府采购方的告知[9]和供应商的知情，并为其留有合理的准备时间，保护供应商的程序利益。更何况，政府采购资金源于公共财政，要使采购人能够采购到质优价美的货物，就必须实现供应商之间的公开、公平、公正和充分竞争，但本案第三人因程序瑕疵而直接丧失竞争资格，也使得政府采购中心未能以更低价格采购到同样的货物[10]，这即为程序不公正所引发的实体不合理。
四、争议点二：程序瑕疵导致招标无效
从前文分析可知，政府采购中心修改招标文件的行为存在程序瑕疵，这一程序瑕疵的法律后果如何？《招标投标法》未对这种情形下的招标投标效力做出规定[11]。但《政府采购法》第36条第1款规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：……（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的;……。”这里的“违法”是指违反法律（狭义的法律）的行为，“违规”则指违反法律以外的其他规范性文件的行为。
在本案中，政府采购中心的行为既违反了法律层面的《招标投标法》第23条，即“违法”;又违反了财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《广东省政府采购公开招标采购方式暂行实施规程》，即“违规”。综上，构成了“出现影响采购公正的违法、违规行为的”，所以结合《招标投标法》第23条和《政府采购法》第36条等，招标无效，原定中标的原告应予废标。有必要指出的是，笔者并不认同依据《合同法》“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来认定招标无效的观点[12]，而认为招标是否无效与政府采购合同是否无效应属两个相对独立的问题，程序瑕疵是否导致招标无效应当适用《政府采购法》、《招标投标法》而非《合同法》，对此将在争议点三中详述。 五、争议点三：程序瑕疵导致政府采购合同无效
根据《政府采购法》第26条，政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式。有学者仿照民事合同的要约和承诺，提出政府采购的招标投标程序同样相当于政府采购合同的要约和承诺[13]。但笔者认为不尽然如此，供应商在政府采购中中标不等于采购方做出了承诺，供应商收到中标通知书也不等于双方缔结了政府采购合同;另言之，招标投标与签订政府采购合同是两个相对独立的行为。对于这一点，《招标投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，《政府采购法》第46条第1款规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”，就能作为中标通知书与政府采购合同相分离的佐证。因此，笔者认为在我们不仅要考察程序瑕疵是否导致招标无效（争议点二），还要考察其是否导致政府采购合同无效（本争议点）。
根据前引《招标投标法》第46条和《政府采购法》第46条，政府采购的招投标人有义务在发出中标通知书的30天内签订书面的政府采购合同。在本案中，第三人投诉之日（2010年1月18日）离政府采购中心向原告发出中标通知书（2009年12月7日）已超过30天，但双方究竟是否签订了政府采购合同没有在案情中交代，所以，笔者在这里只能假设已签订和未签订两种情形分别讨论。
假设双方在第三人投诉时未签订政府采购合同，自然就不涉及到政府采购合同的效力问题。虽然《政府采购法》第71条规定，“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：……（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;……”，但因为本案出现程序瑕疵、应予废标，所以不适用“责令限制改正”的规定。即，在此种假设下，不应补签政府采购合同，而应直接认定招标无效。
假设双方在第三人投诉时已签订政府采购合同，此时便可适用《政府采购法》、《合同法》来判定该合同的效力。合同无效是合同制度的一个重要内容，政府采购合同也不例外。尽管《政府采购法》没有这方面的明确规定，但诚如前文所述，行政合同失效可以在不与行政法理相冲突的前提下，有借鉴地适用民事合同规则[14]。所以，参照《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中的程序瑕疵构成了“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应当认定该已经签订的政府采购合同无效[15]。
六、争议点四：程序瑕疵引发的法律责任
权利仰赖救济，无救济则无权利。故政府招标和政府采购合同的无效，将引发法律责任的承担，这实际上也维护了行政合同中公共利益与私人利益的均衡。尽管现行法存在诸多缺漏，但依循现有的法条和法理，仍足以追究本案政府采购中心的法律责任。进一步说，政府采购中心的法律责任包括两个方面，即对本案原告（中标人）的责任以及对第三人（投诉人）的责任。
（一）政府采购中心对原告的法律责任
由于存在程序瑕疵，完全应当认定招标和政府采购合同（如已签订）无效，但与之相伴的，政府采购中心也应当就其工作过错及给原告造成的损失进行赔偿。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”据此，政府采购中心即便未与原告签订政府采购合同（前述假设一），但也已发出了中标通知书，所以对于因程序瑕疵而导致的原告中标项目落空，政府采购中心应承担法律责任。
而若政府采购中心已与原告签订政府采购合同（前述假设二），不仅可以适用《招标投标法》第45条第2款，还可以依据行政合同失效的法律规则，追究其缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”尽管《政府采购法》未规定政府采购合同无效是否会导致损害赔偿，但诚实信用原则应为民商事合同和行政合同所通用，民事主体在订立合同时违背诚实信用原则[16]导致合同无效的缔约过失规则亦有必要为行政合同借用。易言之，笔者虽不甚认同“由于（相对人）自己以外的原因而受到不能预见的重大损失，即使行政主体没有过失也能得到补偿”[17]的观点，但行政主体因自身过错而变更、解除合同或致使合同无效，给相对人造成财产损失的，理应给予公平合理的赔偿。因此，政府采购中心如果已与原告签订政府采购合同，因它违反了诚实信用原则，导致合同因不符合法定的生效条件而被确认无效，那么应当对其给合同和对方造成的损失承担缔约过失责任。
（二）政府采购中心对第三人的法律责任
除了对原告负有法律责任以外，政府采购中心也应对参加政府招标、却因程序瑕疵之故而致被废标的第三人负有法律责任。虽然这里无从适用《合同法》的条文，也难以从现行《政府采购法》、《招标投标法》中找到法条依据，但鉴于招标投标是政府采购中心发起的，具有行政因素，所以可以依据信赖保护原则这一行政法基本原则来直接判案。
所谓信赖保护原则，是指“基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任。”[18]该原则保护的是行政相对人的正当合理信赖，其之于行政法和诚实信用原则之于民法均是“基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”[19]。据此，如果行政机关打破了原有法律状态，使行政相对人因信赖行政行为而遭受损失，那么行政机关应予以财产保护。本案第三人在投标时对政府采购中心具有正当合理的信赖，但因政府采购中心违反法定程序修改招标文件，导致它受有损失，自然属于信赖保护原则的涵括范围。 实际上，在我国司法实践中，若法律无明文规定便诉诸法律原则来审判的做法已被认同，直接适用信赖保护原则的案例也不鲜见[20]。所以，我们可以根据信赖保护原则，认定政府采购中心损害了第三人对它的正当信赖，故应对其承担损害赔偿等法律责任。
七、余思：财政支出的程序正义和法定主义
通过对政府采购行为是否属于行政合同的定性，以及以上争议点的分析，笔者认为政府采购中心的程序瑕疵依法导致原告被废标，且即便双方已签订政府采购合同，该合同亦为无效。由此，政府采购中心应当就其过错而给原告和第三人造成的损失，分别承担法律责任。但在本案尘埃落定之后，笔者认为其仍能带来一些启示。
其一，财政支出的程序正义和合理高效。建构财政支出法的关键在于通过理性的程序设计来减少恣意，具体表现为以参与性为核心、以公开性为前提、以救济性为保障[21]。本案所涉及的政府采购是一种重要的财政支出方式，虽然它不像征税、收费等财政收入活动具有明显的侵益性，但因其关乎纳税人提供的公共资金被如何使用、关乎纳税人得到怎样的公共物品和服务，所以同样与公众利益紧密攸关。极而言之，只有行政机关严格遵循诸如本案中的“15天”、“书面形式通知”等法定程序要求，才能真正发挥程序正义，进而实现财政资金的高效使用和纳税人权利的有效保障，做到财政支出公开、公平、公正。
其二，对财税法定主义的正确理解。财税法定主义是财税法的“帝王原则”，在政府采购等财政支出过程中应予贯彻。虽然财税法定主义中的“法”仅指狭义的法律，但这只意味着财税基本制度须由全国人大及其常委会制定法律，或者在严格的授权下由国务院制定行政法规，并非绝对地否定财税领域存在其他法律规范。在本案中，原告称财政部和广东省政府发布的财税法律文件不应适用，这其实是对财税法定主义的一种误读。准确地说，财税法定视野下的财税法律是具有层次性的，我们对财税法律的重视不排斥行政法规、部门规章、地方性法规等非法律的规范，不同法律渊源在各自的效力范围内都应发挥促进税收法制的作用[22]。就本案来说，政府采购活动的规范化不仅要有《政府采购法》等法律，还需要国家部委、地方政府制定相应的实施条例予以配套，完成政府采购规则的细化和具体化。
其三，《政府采购法》、《合同法》和《招标投标法》等法律的完善及关系厘清。在前文的论述中，现行《政府采购法》和《招标投标法》在一些问题上仍然规定得不细致、不清晰、不周延。而且，对于法律自身的目标也需要放在财政法律规范体系的全局中，更加系统地定位，以避免法律之间的冲突，促进衔接和协调。比如，《招标投标法》是只规定行政机关的招标行为还是规定所有主体的招标行为？对不同类型的主体和不同性质的资金适用同一套招投标规则是否可取？再如，《政府采购法》与《招标投标法》如何在政府招标和采购上相配合？采取分开立法还是统一立法的立法模式？又如，对于作为行政合同的政府采购合同，《政府采购法》和《合同法》在法律适用上的关系如何处理？《合同法》中有关民事合同的一般原则和规则是否完全适用于行政合同？《政府采购法》应当做出哪些有别于民事合同的特殊规定，以得到优先适用？种种问题均需要我们统合性地思考，与政府采购相关的各个法律规范的完善亦应逐步开展。
参考文献：
[1] 参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第299-303页。该书在“法理分析”中未阐述政府招标和采购行为的合同属性，使得其分析与本文部分观点产生了差异
[2] 杨解君主编：《中国行政合同的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第2页
[3] 参见史际春、邓峰：“经济（政府商事）合同研究——以政府采购合同为中心”，载《河南大学学报（社会科学版）》2000年第40卷第5期
[4] 持行政合同说观点的多为行政法学者，相关论著包括湛中乐、杨君佐：“政府采购基本法律问题研究”，载《法制与社会发展》2001年第3期，等等
[5] 参见王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期
[6] 王克稳：“我国政府采购合同的若干问题”，载《安徽大学法律评论》2003年第3卷第2期
[7] 参见何红锋：“《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》”，载《中国政府采购》2007年第10期
[8] 周顺明主编：《政府采购法律法规》，长江出版传媒、湖北人民出版社2012年版，第138页
[9] 有学者认为，告知制度是一项重要的行政合同程序制度。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第307-308页
[10] 本案原告以3345万元的最低价格成为预中标单位，而第三人的出价其实只有2045万元。尽管两家公司提供的产品质量孰优孰劣尚难判断，但单从价格看，第三人被废标确实使政府采购中心失去了一种选择
[11] 本案发生后出台的、自2012年2月1日起施行《招标投标法实施条例》，依然未对本案所涉情形下的招标效力问题做出规定
[12] 此种观点参见刘剑文、熊伟、翟继光、汤洁茵：《财税法成案研究》，北京大学出版社2012年版，第302页
[13] 参见王周欢：“政府采购合同的性质及其法律适用”，载《中国政府采购》2002年第5期
[14] 有学者参照私法原理，提出行政合同无效的情形，比如在性质上不允许缔结或者法律规定禁止缔结的，与行政合同内容相同的行政行为亦属无效的，等等。参见姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第315页。笔者认为，此种观点尚需细化探讨，但它确实做出了对行政合同失效问题的有益探索
[15] 被定性为行政合同的政府采购合同能否适用《合同法》第52条合同无效的全部五种情形仍待商榷，但本案构成“违反法律、行政法规的强制性规定”，并据此判定该政府采购合同无效，应无异议
[16] 《政府采购法》第3条将诚实信用原则规定为政府采购的基本原则之一。有学者认为，该条款从一个层面亦反映了行政合同规则对民事合同规则的借用。参见王文英：“试论政府采购合同的性质”，载《行政法学研究》2003年第3期
[17] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第195页
[18] 莫于川、林鸿潮：“论当代行政法上的信赖保护原则”，载《法商研究》2004年第5期
[19] 城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第211页
[20] 通常认为，我国法院首起直接依据信赖保护原则来审判的案例是1999年“哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉黑龙江省哈尔滨市规划局”案（（1999）行终字第20号），最高人民法院的判决书受到了学界的广泛关注和认同
[21] 参见陈立诚：“论公共财产支出法之建构——以程序理性为中心”，载《第六届中国财税法前沿论坛高端论坛论文集》（2014年5月），第162页
[22] 参见刘剑文：“我国为什么要坚持税收法定主义”，载《中国税务报》2012年2月22日，第5版