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摘要：2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》是历次刑法修正案以来修改幅度最大的一次，此次修正案最大的特点是在于大幅度地修改刑法总论的内容，其中对于假释制度中的消极条件也进行了修改，而此修改也使原刑法中的原则性的暴力性犯罪规定变得更加具体明确，反映了立法者的意图在于缩少假释制度中的消极条件，扩大假释制度的适用范围。
关键词：假释；消极条件；暴力性犯罪
一、《刑法修正案（八）》关于消极条件的修改状况及概述
2011年5月1日起所施行的《刑法修正案（八）》中的第十六条将原本《刑法》的第八十一条第二款修改为："对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。"此条款的修改使假释制度的消极条件发生了重大的改变，因此有必要对新修改的刑法第八十一条第二款规定进行新的解释，才能有利于假释制度的适用。
我们通常所说的假释制度中的消极条件，是指部分被判处有期徒刑的犯罪分子或被判处无期徒刑的犯罪分子，因具有法定不得假释的情况，所以导致不得适用假释制度对其进行假释的条件。假释制度作为目的刑论的产物，其着眼点在于特殊预防，在于犯罪分子的人身危险性，为什么又要另外规定了假释制度中的消极条件使部分犯罪分子不得假释？对此，学者方面见解基本相同：如有的学者认为对于累犯和严重的暴力性犯罪，由于罪犯的主观恶性较深、人身危险性较大，难以改造，如果放到社会上，既不容易得到被害人的理解，又不利于社会安全。①有的学者则认为对于累犯，是因为累犯是已经执行过刑罚又犯罪的，从其人身危险性来看，假释难以预防其再次犯罪，而对于暴力性犯罪，是考虑到上述严重暴力性犯罪的罪行严重、行为人的人身危险性严重，适用假释不利于防止其再次犯罪。②从这些学者的见解中可以看出，假释制度中的消极条件的存在，其着眼点也是特殊预防，犯罪分子的人身危险性，但是其是从消极方面来针对犯罪分子的，在刑法看来，具备消极条件的犯罪分子因其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪，因此不得适用假释。
二、假释制度中的消极条件具体修改状况之适用罪名具体化
刑法修正案八对第二款的修改的其中一个具体状况就是适用罪名具体化。刑法修正案八修改刑法之前，对于假释制度中的消极条件的"暴力性犯罪"，除了列举的杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架的犯罪外，还包括其他对人施行暴力的犯罪，如武装暴乱、劫持航空器等罪。然而刑法修正案却把上述第二款进行了修改。那么对于修改后的"因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"应当如何理解，是指罪名还是行为？是否限定于暴力性犯罪？
本文将从上述两问进行进一步论述。
（一）对于"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"是指罪名还是行为？笔者认为应当是既是指罪名又是指行为，原因如下：
1、对于故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危險物质等犯罪，刑法除了直接的分则条款规定为这些犯罪之外，还存在以这些犯罪论处的情形。如故意杀人罪是由刑法第二百三十二条进行规定的，但刑法第二百三十八条却规定了，犯非法拘禁罪，使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处。刑法之所以以某某罪论处的形式来对某些犯罪行为进行定罪处罚，原因在于这些犯罪行为已经超过了原本罪行的社会危害性以及主观非难性，因此刑法从更重的罪名来进行定罪处罚。从这一点来看待，这些以某某罪论处的行为其实从刑法的角度来看已经达到了以该某某罪的社会危害性以及主观非难性，足以反映其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪。具体到我们所探讨的假释制度中的消极条件中则应包括符合本罪罪名以及以这些犯罪论处的情况，因此上述所列举的罪行是指罪名。
2、另外上述所列举的罪行除了指罪名外，还应指行为，原因在于在分则的具体犯罪的规定中，有部分的犯罪虽然并不是以"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"来进行定罪处罚，但是该犯罪中却包含了"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"的行为，而这些犯罪的社会危害性以及非难性，并不比上述的罪名所低，甚至更高，如以故意杀人的手段来进行的劫持航空器罪，具有了奸淫被拐卖妇女情形的拐卖妇女罪，这些犯罪虽然并不是以上述列举的罪名来进行定罪处罚，但其犯罪行为却包含了上述列举的行为，足以反映其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪。因此应当视为符合符合假释制度中的消极条件，否则将导致严重不公平的现象。
（二）"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"是否限定于暴力性犯罪？
笔者认为应当限定于暴力性犯罪。理由如下：
1、构成"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"罪，或具有上述例举行为的其他犯罪，从是否以暴力形式实施可以分为暴力性犯罪和非暴力性犯罪，然而此种区分所反映的社会危害性和主观非难性却并不是等同的，如以暴力的形式所实施的强奸罪与利用被害妇女处于昏迷所实施的强奸罪两者的社会危害性和主观非难性却并不相同，所反映的人身危险性也不同，以暴力形式所实施的强奸罪其社会危害性和主观非难性要大于利用被害妇女处于昏迷所实施的强奸罪，其所反映的人身危险性也更大，足以表现出犯罪分子对法所保护利益的严重藐视性，以及对人身安全的严重危及性。因此刑法应对相关的暴力性犯罪和相关的非暴力性犯罪有所区别对待，具体到假释制度中的消极条件，就应限定于暴力性犯罪。
2、刑法修正后的条款对消极条件的表述为"对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释"。在表述中，刑法使用了"或者"，对此我们可以理解为因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质的暴力性犯罪。
3、"保持较高的假释使用率在世界大多数国家已经成为一种潮流，无论是联合国还是主权国家，都极力推行假释的广泛适用"。③然而我国现在所面临的却是，"假释适用率很低，假释力度严重不足"。④因此我们应当适应世界的发展趋势，增加假释的适用。理由是，"在现代社会，刑罚不再以严惩犯罪人为最终目的，而以矫正罪犯并进而使其早日回归社会为最高价值取向，对此早已为发达国家刑法理论及实践所接受"。⑤具体到假释制度中的消极条件，则应该限制消极条件的范围，而并不是扩大其范围而导致假释的适用范围减少。
三、假释制度中的消极条件具体修改状况之增加"有组织的暴力性犯罪"。
刑法修正案对假释制度中的消极条件中的另外一个重大改变就是增加了"有组织的暴力性犯罪"。那么何为"有组织的暴力性犯罪"了？
组织一词在刑法方面有不同的理解，一方面可以指是由犯罪分子所组成的联合体，如刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；第一百二十条所规定的恐怖组织等。另一方面，组织又可以从行为的角度来进行理解，"犯罪的组织行为，即在犯罪集团中起组织、领导、策划、指挥作用的行为。"⑥另外，组织又可以从共同犯罪的角度来进行理解，即根据一定的犯罪目的，而纠集起来，多人实施的犯罪。因此，"有组织的暴力性犯罪"可以有三种理解，一种是以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪，一种是以组织行为的方式所实施暴力性犯罪，另外一种是通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪。
笔者认为有组织的暴力性犯罪应该是指以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪，理由如下：
1、对于以组织行为的方式所实施暴力性犯罪，笔者认为难以通过组织行为来进行暴力性犯罪，所谓的组织行为，是根据一定的犯罪目的，而将分散的个人联合起来的行为，这样一种组织行为难以理解为通过实施就可以直接产生暴力性犯罪，因此并不妥当。
2、对于通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪，这里在排除了犯罪集团的犯罪外，以刑法分则是否明文规定为聚众型犯罪，可以分为聚众型暴力性犯罪以及其他类型的共同暴力性犯罪，聚众型暴力性犯罪如：刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪。其他类型的共同暴力性犯罪如以共同犯罪的形式通过暴力的手段所实施的故意伤害致人死亡的犯罪。对于通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪是否应当视为有组织的犯罪？笔者认为不应当，聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪显然要比单独实施的暴力性犯罪的社会危害性要更大，主观非难性也更重，但是这样并不意味着其人身危险性会更重，如以两个人或以上共同通过暴力的手段所实施的故意伤害致人死亡，和单独个人以暴力的手段所实施的故意致人死亡，笔者认为两者的犯罪分子的人身危险性其实是基本相同的，但前者却因具有"组织性"，就因此认定为有组织的暴力性犯罪，不得假释，而后者则因不具有"组织性"，可以适用假释的规定，显然不妥当。另外假释制度在全球范围内所面临的是扩大适用假释的趋势，如果把通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪理解为有组织的暴力性犯罪，显然会于扩大适用假释的趋势背道而驰。
3、犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而組成的较为固定的犯罪组织，犯罪集团的特征是人数较多、形式较为固定、目的较为明确。"在实际生活中，犯罪集团由于人数较多，或者有累犯参加，因而行动诡密，犯罪频繁；或者横行无忌，手段凶残，具有疯狂的破坏性和极大的危害性，是最危险的一种共同犯罪形式，所以历来是我国刑法打击的重点。"⑦作为犯罪集团的犯罪分子，其会依靠于犯罪集团而进行多次犯罪，充分体现出其较大的社会危害性和主观非难性，往往具有惯犯的情况，反映其较大的人身危险性。另外作为犯罪集团成员的犯罪分子，其成员的身份反映了其再刑满释放后，还有可能参加犯罪集团继续实施相关的犯罪。从这一方面考虑，犯罪集团的犯罪分子同样具有较大的人身危险性。当然并不是所有的犯罪集团的犯罪分子都因其人身危险性较大而不适用假设制度，在这里，只有以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪才能视为有组织的暴力性犯罪，并且当该有组织的暴力性犯罪犯罪分子是被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子才能不得适用假释制度。
四、总结
刑法修正案八对于刑法第八十一条中的假释制度中的消极条件进行的修改，使原刑法中的原则性的暴力性犯罪规定变得更加具体明确，反映了立法者的意图在于缩少假释制度中的消极条件，扩大假释制度的适用范围。我们对假释制度中的消极条件的理解，也不应局限于罪名，而且应当从罪名以及行为两方面进行理解，这样才能更加合理，另外立法者在假释制度中的消极条件中增加了有组织的暴力性犯罪，说明了立法者进一步增强了对犯罪集团的打击力度。
注释：
①高铭暄，马克昌主编，刑法学，第二版，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.8，第337页。
②张明楷，刑法学，第三版，北京法律出版社，2007.8，第472页。
③张传华，中国假释制度：问题与研究，华东政法大学硕士学位论文，2007.4，第20页。
④同上注，第11页。
⑤田中科，论我国假释制度的扩大适用路径，中国政法大学硕士学位论文，2009.3，第5页。
⑥马克昌，犯罪通论，第三版，武汉大学出版社，1999.6，第542页。
⑦同上注，第531页。
作者简介：林煜鹏（1986年10月-），男，广东江门人， 西南政法大学法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：刑法。
关键词：假释；消极条件；暴力性犯罪
一、《刑法修正案（八）》关于消极条件的修改状况及概述
2011年5月1日起所施行的《刑法修正案（八）》中的第十六条将原本《刑法》的第八十一条第二款修改为："对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。"此条款的修改使假释制度的消极条件发生了重大的改变，因此有必要对新修改的刑法第八十一条第二款规定进行新的解释，才能有利于假释制度的适用。
我们通常所说的假释制度中的消极条件，是指部分被判处有期徒刑的犯罪分子或被判处无期徒刑的犯罪分子，因具有法定不得假释的情况，所以导致不得适用假释制度对其进行假释的条件。假释制度作为目的刑论的产物，其着眼点在于特殊预防，在于犯罪分子的人身危险性，为什么又要另外规定了假释制度中的消极条件使部分犯罪分子不得假释？对此，学者方面见解基本相同：如有的学者认为对于累犯和严重的暴力性犯罪，由于罪犯的主观恶性较深、人身危险性较大，难以改造，如果放到社会上，既不容易得到被害人的理解，又不利于社会安全。①有的学者则认为对于累犯，是因为累犯是已经执行过刑罚又犯罪的，从其人身危险性来看，假释难以预防其再次犯罪，而对于暴力性犯罪，是考虑到上述严重暴力性犯罪的罪行严重、行为人的人身危险性严重，适用假释不利于防止其再次犯罪。②从这些学者的见解中可以看出，假释制度中的消极条件的存在，其着眼点也是特殊预防，犯罪分子的人身危险性，但是其是从消极方面来针对犯罪分子的，在刑法看来，具备消极条件的犯罪分子因其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪，因此不得适用假释。
二、假释制度中的消极条件具体修改状况之适用罪名具体化
刑法修正案八对第二款的修改的其中一个具体状况就是适用罪名具体化。刑法修正案八修改刑法之前，对于假释制度中的消极条件的"暴力性犯罪"，除了列举的杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架的犯罪外，还包括其他对人施行暴力的犯罪，如武装暴乱、劫持航空器等罪。然而刑法修正案却把上述第二款进行了修改。那么对于修改后的"因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"应当如何理解，是指罪名还是行为？是否限定于暴力性犯罪？
本文将从上述两问进行进一步论述。
（一）对于"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"是指罪名还是行为？笔者认为应当是既是指罪名又是指行为，原因如下：
1、对于故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危險物质等犯罪，刑法除了直接的分则条款规定为这些犯罪之外，还存在以这些犯罪论处的情形。如故意杀人罪是由刑法第二百三十二条进行规定的，但刑法第二百三十八条却规定了，犯非法拘禁罪，使用暴力致人死亡的，应以故意杀人罪论处。刑法之所以以某某罪论处的形式来对某些犯罪行为进行定罪处罚，原因在于这些犯罪行为已经超过了原本罪行的社会危害性以及主观非难性，因此刑法从更重的罪名来进行定罪处罚。从这一点来看待，这些以某某罪论处的行为其实从刑法的角度来看已经达到了以该某某罪的社会危害性以及主观非难性，足以反映其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪。具体到我们所探讨的假释制度中的消极条件中则应包括符合本罪罪名以及以这些犯罪论处的情况，因此上述所列举的罪行是指罪名。
2、另外上述所列举的罪行除了指罪名外，还应指行为，原因在于在分则的具体犯罪的规定中，有部分的犯罪虽然并不是以"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"来进行定罪处罚，但是该犯罪中却包含了"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"的行为，而这些犯罪的社会危害性以及非难性，并不比上述的罪名所低，甚至更高，如以故意杀人的手段来进行的劫持航空器罪，具有了奸淫被拐卖妇女情形的拐卖妇女罪，这些犯罪虽然并不是以上述列举的罪名来进行定罪处罚，但其犯罪行为却包含了上述列举的行为，足以反映其人身危险性大，难以改造和防止其再次犯罪。因此应当视为符合符合假释制度中的消极条件，否则将导致严重不公平的现象。
（二）"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"是否限定于暴力性犯罪？
笔者认为应当限定于暴力性犯罪。理由如下：
1、构成"故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质"罪，或具有上述例举行为的其他犯罪，从是否以暴力形式实施可以分为暴力性犯罪和非暴力性犯罪，然而此种区分所反映的社会危害性和主观非难性却并不是等同的，如以暴力的形式所实施的强奸罪与利用被害妇女处于昏迷所实施的强奸罪两者的社会危害性和主观非难性却并不相同，所反映的人身危险性也不同，以暴力形式所实施的强奸罪其社会危害性和主观非难性要大于利用被害妇女处于昏迷所实施的强奸罪，其所反映的人身危险性也更大，足以表现出犯罪分子对法所保护利益的严重藐视性，以及对人身安全的严重危及性。因此刑法应对相关的暴力性犯罪和相关的非暴力性犯罪有所区别对待，具体到假释制度中的消极条件，就应限定于暴力性犯罪。
2、刑法修正后的条款对消极条件的表述为"对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释"。在表述中，刑法使用了"或者"，对此我们可以理解为因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质的暴力性犯罪。
3、"保持较高的假释使用率在世界大多数国家已经成为一种潮流，无论是联合国还是主权国家，都极力推行假释的广泛适用"。③然而我国现在所面临的却是，"假释适用率很低，假释力度严重不足"。④因此我们应当适应世界的发展趋势，增加假释的适用。理由是，"在现代社会，刑罚不再以严惩犯罪人为最终目的，而以矫正罪犯并进而使其早日回归社会为最高价值取向，对此早已为发达国家刑法理论及实践所接受"。⑤具体到假释制度中的消极条件，则应该限制消极条件的范围，而并不是扩大其范围而导致假释的适用范围减少。
三、假释制度中的消极条件具体修改状况之增加"有组织的暴力性犯罪"。
刑法修正案对假释制度中的消极条件中的另外一个重大改变就是增加了"有组织的暴力性犯罪"。那么何为"有组织的暴力性犯罪"了？
组织一词在刑法方面有不同的理解，一方面可以指是由犯罪分子所组成的联合体，如刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；第一百二十条所规定的恐怖组织等。另一方面，组织又可以从行为的角度来进行理解，"犯罪的组织行为，即在犯罪集团中起组织、领导、策划、指挥作用的行为。"⑥另外，组织又可以从共同犯罪的角度来进行理解，即根据一定的犯罪目的，而纠集起来，多人实施的犯罪。因此，"有组织的暴力性犯罪"可以有三种理解，一种是以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪，一种是以组织行为的方式所实施暴力性犯罪，另外一种是通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪。
笔者认为有组织的暴力性犯罪应该是指以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪，理由如下：
1、对于以组织行为的方式所实施暴力性犯罪，笔者认为难以通过组织行为来进行暴力性犯罪，所谓的组织行为，是根据一定的犯罪目的，而将分散的个人联合起来的行为，这样一种组织行为难以理解为通过实施就可以直接产生暴力性犯罪，因此并不妥当。
2、对于通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪，这里在排除了犯罪集团的犯罪外，以刑法分则是否明文规定为聚众型犯罪，可以分为聚众型暴力性犯罪以及其他类型的共同暴力性犯罪，聚众型暴力性犯罪如：刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪。其他类型的共同暴力性犯罪如以共同犯罪的形式通过暴力的手段所实施的故意伤害致人死亡的犯罪。对于通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪是否应当视为有组织的犯罪？笔者认为不应当，聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪显然要比单独实施的暴力性犯罪的社会危害性要更大，主观非难性也更重，但是这样并不意味着其人身危险性会更重，如以两个人或以上共同通过暴力的手段所实施的故意伤害致人死亡，和单独个人以暴力的手段所实施的故意致人死亡，笔者认为两者的犯罪分子的人身危险性其实是基本相同的，但前者却因具有"组织性"，就因此认定为有组织的暴力性犯罪，不得假释，而后者则因不具有"组织性"，可以适用假释的规定，显然不妥当。另外假释制度在全球范围内所面临的是扩大适用假释的趋势，如果把通过聚集纠合多人而实施的暴力性犯罪理解为有组织的暴力性犯罪，显然会于扩大适用假释的趋势背道而驰。
3、犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而組成的较为固定的犯罪组织，犯罪集团的特征是人数较多、形式较为固定、目的较为明确。"在实际生活中，犯罪集团由于人数较多，或者有累犯参加，因而行动诡密，犯罪频繁；或者横行无忌，手段凶残，具有疯狂的破坏性和极大的危害性，是最危险的一种共同犯罪形式，所以历来是我国刑法打击的重点。"⑦作为犯罪集团的犯罪分子，其会依靠于犯罪集团而进行多次犯罪，充分体现出其较大的社会危害性和主观非难性，往往具有惯犯的情况，反映其较大的人身危险性。另外作为犯罪集团成员的犯罪分子，其成员的身份反映了其再刑满释放后，还有可能参加犯罪集团继续实施相关的犯罪。从这一方面考虑，犯罪集团的犯罪分子同样具有较大的人身危险性。当然并不是所有的犯罪集团的犯罪分子都因其人身危险性较大而不适用假设制度，在这里，只有以犯罪集团的形式所实施的暴力性犯罪才能视为有组织的暴力性犯罪，并且当该有组织的暴力性犯罪犯罪分子是被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子才能不得适用假释制度。
四、总结
刑法修正案八对于刑法第八十一条中的假释制度中的消极条件进行的修改，使原刑法中的原则性的暴力性犯罪规定变得更加具体明确，反映了立法者的意图在于缩少假释制度中的消极条件，扩大假释制度的适用范围。我们对假释制度中的消极条件的理解，也不应局限于罪名，而且应当从罪名以及行为两方面进行理解，这样才能更加合理，另外立法者在假释制度中的消极条件中增加了有组织的暴力性犯罪，说明了立法者进一步增强了对犯罪集团的打击力度。
注释：
①高铭暄，马克昌主编，刑法学，第二版，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.8，第337页。
②张明楷，刑法学，第三版，北京法律出版社，2007.8，第472页。
③张传华，中国假释制度：问题与研究，华东政法大学硕士学位论文，2007.4，第20页。
④同上注，第11页。
⑤田中科，论我国假释制度的扩大适用路径，中国政法大学硕士学位论文，2009.3，第5页。
⑥马克昌，犯罪通论，第三版，武汉大学出版社，1999.6，第542页。
⑦同上注，第531页。
作者简介：林煜鹏（1986年10月-），男，广东江门人， 西南政法大学法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：刑法。