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摘 要 随着互联网技术的日益发展，网络版权侵权案件层出不穷。而网络服务提供者间接侵权考量因素的判断则成为了此类案件的重点与难点。本文结合中青文诉百度文库侵犯信息网络传播权案的判决，对间接侵权考量因素进行了分析。并认为，考量作品畅销程度时应结合作品的性质；考量预设分类情况时应结合分类的目的；考量经济利益获取时应结合收益的来源；考量侵权是否明显时可结合传播的广度。
关键词 网络服务提供者 百度文库 间接侵权 考量因素
作者简介：黄朝玮，华东政法大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-061-03
一、问题的提出
随着互联网技术的日益发展，各类网络版权问题层出不穷。无论是曾迅猛发展的今日头条无奈被罚，还是曾如日中天的人人影视黯然下架，都体现出国家对网络版权保护的愈发重视。在司法领域，作为网络版权侵权典型的信息网络传播权纠纷案件更是不胜枚举。笔者试在“北大法律信息网”搜索标题包含“信息网络传播权”的案件，其中仅2013年至今的关联条目便达到2213条。可见网络版权侵权案件已成为高发著作权纠纷，成为了各级法院的审理重点之一。
在涉及到网络版权侵权的案件中，网络服务提供者总会成为诉讼中的常客。原因在于，网络服务提供者作为向网络信息交流和交易活动双方提供中介服务的第三方主体，承担着网络内容聚合者及用户访问首选路径的角色。①由于在海量网络信息中寻找直接侵权人往往存在一定困难，追究网络服务提供者间接侵权责任则成了众多权利人的替代选择。实践中，网络服务提供者间接侵权考量因素的判断则成为了审理此类案件时的重点与难点。
作为2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例候选案件之一的中青文诉百度文库侵犯信息网络传播权案，充分体现出了法院在审理此类案件时的创新之处。原告北京中青文文化传媒有限公司（下文简称“中青文”）起诉百度文库的运营商北京百度网讯科技有限公司（下文简称“百度公司”）。诉称其对《考拉小巫的英语学习日记》（下文简称“《考》书”）享有独家出版经营权，百度文库未经授权即允许公众在线阅读《考》书的行为构成信息网络传播权教唆、帮助侵权。审理法院在充分阐释有关事实对百度公司注意义务、是否构成“应知”的影响后，判决百度公司构成间接侵权。笔者认为，判决中对网络服务提供者間接侵权考量因素的详细论述值得深入研究。
二、案情背景介绍
原告中青文公司通过与《考》书作者王娟、中国青年出版社之间的多份合同，取得了该书在大陆地区的独家出版经营权。根据中青文公司于2013年8月13日进行的公证，百度文库中一份与《考》书同名的文档为该书内容节选，共约3.6万余字。文字内容占《考》书全书比例的24.22%，阅读量为245045次。百度文库中另可搜到与前述文档文字内容相同，阅读量较低的文档4份。百度文库的用户均可免费阅读浏览上述文档的内容。
百度文库于2009年上线，由百度公司经营。2011年3月，50位知名作家曾与百度公司就百度文库中存在涉嫌侵权的作品发生纠纷。该纠纷直接导致了百度公司对上传一千字以上的文档内容进行人工审核。百度公司在百度文库首页、上传文档页、搜索结果页、文档浏览页等页面中均设有提示用户不得上传侵犯他人著作权的文档的内容。在收到本案的诉讼材料之后，百度公司亦及时删除了涉案侵权作品。
本案的争议焦点主要集中于百度公司在百度文库中使用《考》书的行为是否有过错从而构成间接侵权。若构成，其行为是属于教唆侵权还是帮助侵权，侵权事实又是由何种行为造成的。审理中，法院认为涉案作品为畅销书的事实并不能直接导致网络服务提供者注意义务的提高，百度文库亦未对用户上传的文档进行主动的选择、分类、编辑、整理，百度文库设置财富值、积分值的行为并不代表其从中获得了直接经济利益。但是，基于《考》书侵权文档的阅读量总数巨大，涉案侵权行为在百度文库中十分明显的事实，法院最终判定百度公司的行为构成帮助侵权。
三、间接侵权考量因素分析
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“《若干问题的规定》”）第8条第1款，“……网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”实践中，直接证明“明知”的举证要求非常严苛，导致绝大部分的“明知”都是以“服务提供者收到通知后仍不作为”为理由证明的。本案中，由于中青文公司并未就百度文库中存在涉案侵权文档事宜向百度公司发出通知，故无法证明百度公司对涉案侵权行为存在主观上“明知”的过错。
这便涉及到通过证明百度文库对相关侵权事实是否“应知”来判断其是否构成间接侵权。“应知”是指服务提供者“应当知道”或“不可能不知道”其网站中存在侵权内容的一种主观过错。司法实践中，普遍被采纳以判断“应知”的标准是“红旗标准”。所谓“红旗标准”是指：如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“知晓”。②
与此同时，由《若干问题的规定》第8条第3款、第9条的规定可知，网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、网络服务提供者的管理能力、传播的作品侵权信息的明显程度、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施以及行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力等因素是判断网络服务提供者是否具有“应知”过错的关键。在“红旗标准”的基础上，《若干问题的规定》中的具体规定则成为司法判案的重要考量标准。
在中青文案中，北京高院不仅正确地通过文档阅读量判定百度文库构成帮助侵权，同时也就判断网络服务提供者“应知”的要素进行了合理的分析。本案中，法院考量了作品畅销程度、预设分类情况、经济利益获取和侵权是否明显四项因素，阐释了这些因素与网络服务提供者注意义务的关系，其背后的法理依据值得进一步研究。 （一）考量作品畅销程度时应结合作品的性质
诉讼中，中青文公司主张《考》书为畅销书，百度公司理应知晓该书并采取杜绝侵权的有效措施。但是，不同于热门电影、音乐，同一时期市场上可获取的图书是海量的。要求网络服务提供者在大量的在售图书中监测图书销售情况，并对畅销作品进行内容屏蔽是低效且不可行的。对于百度文库这类文字内容网络存储服务提供者尤为如此。与可以通过时长来判断是否为电影正片的方式不同，网络中的文档并不能单纯从文字数量来判断是否为有关作品的正文。如果仅凭作品、作者等有限信息来过滤存储的文档，则可能限制诸如书评、读后感、合理使用有关内容的作品的传播，有悖于网络时代互联互通的传播精神。
与此相反，对于网络存储空间中的热映电影则需采纳截然相反的考量方式。由于影视作品制作精良，往往结合了大量的人力物力，有赖于票房回收成本的特点，使得热映电影本身便不太可能在网络中供用户免费或以低廉的价格观看。此外，同一时期上映的热门电影数量往往非常有限，对于专业的网络服务提供者，完全有能力综合电影名、电影时长等信息判断出相关资源是否为电影正片，从而防止侵权行为的发生或持续。
在“合一公司与激动公司案”中，法院便基于影视作品的特殊性质正确地指出，“对于此类作品名称明确且所涉内容具有明确权利归属的视频文件，合一公司在借此赢得用户和点击量的同时，理应对其施以必要的注意。而面对不明真实身份的用户将《家》片这样制作成本较高、具有明确权利人且正处于热播期间的影视作品上传至优酷网供公众免费浏览的现象，合一公司只要依照基本常理和市场规则就可作出存在极大侵权可能的判断，进而妥善予以处理。”③
可见，作品的畅销或热门并不必然意味着服务提供者注意义务的提高，还需要结合作品的性质进行考量。由于作品本身性质存在差异，服务提供者并不能一以贯之地监测所有类型作品的畅销或热门程度。对于可实体销售的图书尤为如此，网络服务提供者并没有渠道来获取其销售信息。而图书出版行业对畅销书缺乏统一的界定并且无权威部门认定的状况，更是使得网络服务提供者无力从存储于网络的海量文字作品中掌握各类文字作品的销售情况。
（二）考量预设分类情况时应结合分类的目的
中青文公司的另一项主张为百度文库对上传文档进行了主动选择、分类、编辑、整理。但是，涉案《考》书的五份侵权文档均未出现在百度文库的推荐栏目中，百度公司预设分类并不必然代表其对文檔进行了主动编排。值得一提的是，对于同样的目标作品，网络服务商可以根据不同的分类标准进行不同的划分。即使是预设了不同的分类，也可能因分类目的的不同而形成有差异的区分方式，进而产生截然相反的效果。
笔者认为，预设分类的情形可分为两种。一种是中立性分类，即分类的标准是在相关领域依据自然科学规律而设定的。如将中小学生的课程资料分为语文、数学、英语等；将法律细分为刑法、民法、行政法等。另一种是推荐性分类，即分类的标准并不统一，而是根据一定的主观倾向进行推荐或基于浏览量等基数的浮动而变化。如设置热门推荐、黑名单或实时热搜微博等分类方式。
打开百度文库首页，可以发现百度公司将文档分成了五类：教育频道、专业资料、实用文档、资格考试和生活休闲。这样的分类应属于中立性分类，其目的显然是为了方便社会公众查找、获取信息。用户可以通过点击预设的大类，更方便地找到需要的文档。同样的，用户在上传文档的过程中，均需要选择相应的类别，以便其他用户查找。与此形成鲜明对比的是，在百度文库首页下方，还设有热搜文档、机构推荐等分类。④显然，用户上传的文档并不能根据自然科学标准而自动地归入此两种分类中，归入其间的文档必然是经过人为推荐或整理的。此时，分类的目的不再是单纯的提高查找效率，而是体现了网络服务提供者主观的选择，属于推荐性分类。对于推荐性分类，网络服务提供者完全可以预见其所带来的额外侵权风险，所以应尽较高的注意义务，采取相应的措施防止侵权行为的实际发生，否则需承担帮助侵权的责任。⑤
易言之，在考量预设分类的情形时，还应注意分类的标准是如何设定的，分类的目的如何。《若干问题的规定》第9条第3款的用语为，“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”（着重号为笔者加）。可见，在判定网络服务提供者进行了选择、编辑、修改、推荐等行为前，还需要其满足“主动”要件。而决定网络服务商是否需要“主动”对作品进行编排的正是其预设的分类标准及其反映出的分类目的。在“中国电影公司与广州千钧案”中，对于原告关于“（被告）在用户上传时已经引导用户按照特定的分类上传视频，在源头上已经对用户上传的视频进行了整理归类”的主张，法院正确地指出：“本案中，56网在用户上传视频时要求用户选择相应类别，不属于对视频的主动选择，也没有实施推荐行为。” ⑥
（三）考量经济利益获取时应结合收益的来源
中青文公司还认为百度文库从网络用户的上传行为中获得了直接的经济利益，构成教唆侵权。这样的主张是站不住脚的。根据《若干问题的规定》第11条第2款，“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形”（着重号为笔者加）。
此案中，网络用户可在百度文库中免费阅读涉案侵权文档，百度公司未曾也不可能从与《考》书相关的特定文档中获得直接的经济利益。虽然百度公司对拥有文档下载特权的会员收取每月10元的会员费，并且也通过百度推广获取广告收入。但是该两项收益并非直接源自于《考》书，不符合《若干问题的规定》关于直接经济利益的描述。对此，北京高院在判决中也明确地指出：
“根据查明的事实可知，所谓会员费与是否使用涉案侵权作品并无直接关系、百度公司通过百度推广获得广告收入，亦与百度文库使用特定涉案侵权作品并无直接关系，百度公司因《文库协议》取得上传作品的使用权，获得的只是未来收益的可能性，而非现实的直接经济利益。”⑦ 易言之，在考量是否获取直接的经济利益时应结合收益的来源，只有当有关收益与涉案作品存在特定的经济联系时，方才符合条件。在“北京传某时代与上海全某网络案”中，法院正确地指出：“上述广告具有随机性，并未针对涉案侵权音频作品特定投放，且网络用户播放和下载涉案侵权音频作品时无需支付相应费用，故不能认定被上诉人从涉案侵权音频作品中直接获得经济利益。”⑧可见，在网络服务商并不针对特定作品而是随机投放广告，且用户在获取相关作品时并不需要支付费用的情形下，很难认定网络服务商直接获得了经济利益。值得注意的是，网络服务商是否从特定作品中获得直接的经济利益，只是判断其是否负有较高注意义务的考量因素，而非判定其行为构成教唆侵权的充分条件。
（四）考量侵权是否明显时可结合传播的广度
在判断涉案侵权行为是否明显的过程中，法院首次引入了阅读数量这一因素。对于百度文库首页推荐的6篇文档，百度公司给出的解释是这6篇文档均为经权利人合法授权的文档，阅读数量不是首页推荐所考虑的因素。基于此，法院一言以蔽之地指出：
“上述事实至少说明：百度公司知道哪些文档是已经获得权利人授权的；百度公司可以获知文档阅读数量。那么百度公司对于确知相关文档不属于已经过权利人授权、并且阅读量达到一定数值的文档即应产生足够的关注，应对该文档是否构成侵权采取必要措施。”⑨
在明确了百度文库有能力知悉哪些文档是经过合法授权而上传的前提后，对于未经授权的文档，法院引入了阅读数量指标。涉案的《考》书5篇文档，阅读总量达到了286395次，且在中青文公司申请公证前，已持续存在于百度文库约一年半时间。
本案的创新之处在于，在考量侵权行为是否明显时，法院引入了“权属状况 传播广度”的模式。易言之，对于确知不属于经权利人合法授权的作品，若其传播达到了一定的广度即会导致网络服务提供者注意义务的提升。对于此处的传播广度，在针对文字作品时可理解为阅读总量；在针对影视作品时可理解为观看次数；在针对音乐作品时可理解为收听次数。针对传播广度达到一定程度的作品，若网络服务提供者通过合理的手段可推知其不属于已授權作品，则应负有较高的注意义务，采取有效措施防止侵权行为发生或持续。若作品以此种“权属不明确且传播范围广”的状态长时间存续于网络中，则相关网络服务提供者需承担极高的“应知”风险。本案中，法院也正是基于《考》书侵权文档不属于已授权文档，且阅读总量巨大的事实判定百度公司对侵权行为具有“应知”的过错，构成帮助侵权。
四、结语
在诸多信息网络传播权纠纷案件中，核心争议焦点往往围绕着网络服务提供者是否构成间接侵权展开。随着“红旗标准”逐步深入人心，以及对《若干问题的规定》理解的不断加深，各级法院在审理此类案件时日趋成熟。而在作为2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例候选案件之一的中青文案中，法院在考量了作品畅销程度、预设分类情况、经济利益获取和侵权是否明显之后，作出了百度公司构成间接侵权的正确判决。此案进一步厘清了判断网络服务提供者是否构成间接侵权时应考量的因素以及衡量的方式，对日后类似案件的审理有着深远的借鉴意义。
在考量作品畅销程度时应与作品的性质相结合，不可机械地将热门作品与注意义务的提高挂钩；在考量预设分类情况时应与设定分类的目的相结合，中立性的分类标准并不会导致注意义务的提高；在考量经济利益获取时应与收益的来源相结合，对于随机投放广告且作品可免费获取的情形，网络服务商并不会被认定为获得了直接经济利益；在考量侵权是否明显时可以结合作品传播的广度，对于不属于经合法授权的作品，若在大范围内广泛传播，则很可能引发网络服务商注意义务的提高。
注释：
①吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任.中国法学.2011（2）.38-47.
②Melvile B. Nimmer
关键词 网络服务提供者 百度文库 间接侵权 考量因素
作者简介：黄朝玮，华东政法大学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-061-03
一、问题的提出
随着互联网技术的日益发展，各类网络版权问题层出不穷。无论是曾迅猛发展的今日头条无奈被罚，还是曾如日中天的人人影视黯然下架，都体现出国家对网络版权保护的愈发重视。在司法领域，作为网络版权侵权典型的信息网络传播权纠纷案件更是不胜枚举。笔者试在“北大法律信息网”搜索标题包含“信息网络传播权”的案件，其中仅2013年至今的关联条目便达到2213条。可见网络版权侵权案件已成为高发著作权纠纷，成为了各级法院的审理重点之一。
在涉及到网络版权侵权的案件中，网络服务提供者总会成为诉讼中的常客。原因在于，网络服务提供者作为向网络信息交流和交易活动双方提供中介服务的第三方主体，承担着网络内容聚合者及用户访问首选路径的角色。①由于在海量网络信息中寻找直接侵权人往往存在一定困难，追究网络服务提供者间接侵权责任则成了众多权利人的替代选择。实践中，网络服务提供者间接侵权考量因素的判断则成为了审理此类案件时的重点与难点。
作为2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例候选案件之一的中青文诉百度文库侵犯信息网络传播权案，充分体现出了法院在审理此类案件时的创新之处。原告北京中青文文化传媒有限公司（下文简称“中青文”）起诉百度文库的运营商北京百度网讯科技有限公司（下文简称“百度公司”）。诉称其对《考拉小巫的英语学习日记》（下文简称“《考》书”）享有独家出版经营权，百度文库未经授权即允许公众在线阅读《考》书的行为构成信息网络传播权教唆、帮助侵权。审理法院在充分阐释有关事实对百度公司注意义务、是否构成“应知”的影响后，判决百度公司构成间接侵权。笔者认为，判决中对网络服务提供者間接侵权考量因素的详细论述值得深入研究。
二、案情背景介绍
原告中青文公司通过与《考》书作者王娟、中国青年出版社之间的多份合同，取得了该书在大陆地区的独家出版经营权。根据中青文公司于2013年8月13日进行的公证，百度文库中一份与《考》书同名的文档为该书内容节选，共约3.6万余字。文字内容占《考》书全书比例的24.22%，阅读量为245045次。百度文库中另可搜到与前述文档文字内容相同，阅读量较低的文档4份。百度文库的用户均可免费阅读浏览上述文档的内容。
百度文库于2009年上线，由百度公司经营。2011年3月，50位知名作家曾与百度公司就百度文库中存在涉嫌侵权的作品发生纠纷。该纠纷直接导致了百度公司对上传一千字以上的文档内容进行人工审核。百度公司在百度文库首页、上传文档页、搜索结果页、文档浏览页等页面中均设有提示用户不得上传侵犯他人著作权的文档的内容。在收到本案的诉讼材料之后，百度公司亦及时删除了涉案侵权作品。
本案的争议焦点主要集中于百度公司在百度文库中使用《考》书的行为是否有过错从而构成间接侵权。若构成，其行为是属于教唆侵权还是帮助侵权，侵权事实又是由何种行为造成的。审理中，法院认为涉案作品为畅销书的事实并不能直接导致网络服务提供者注意义务的提高，百度文库亦未对用户上传的文档进行主动的选择、分类、编辑、整理，百度文库设置财富值、积分值的行为并不代表其从中获得了直接经济利益。但是，基于《考》书侵权文档的阅读量总数巨大，涉案侵权行为在百度文库中十分明显的事实，法院最终判定百度公司的行为构成帮助侵权。
三、间接侵权考量因素分析
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“《若干问题的规定》”）第8条第1款，“……网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”实践中，直接证明“明知”的举证要求非常严苛，导致绝大部分的“明知”都是以“服务提供者收到通知后仍不作为”为理由证明的。本案中，由于中青文公司并未就百度文库中存在涉案侵权文档事宜向百度公司发出通知，故无法证明百度公司对涉案侵权行为存在主观上“明知”的过错。
这便涉及到通过证明百度文库对相关侵权事实是否“应知”来判断其是否构成间接侵权。“应知”是指服务提供者“应当知道”或“不可能不知道”其网站中存在侵权内容的一种主观过错。司法实践中，普遍被采纳以判断“应知”的标准是“红旗标准”。所谓“红旗标准”是指：如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商的“知晓”。②
与此同时，由《若干问题的规定》第8条第3款、第9条的规定可知，网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、网络服务提供者的管理能力、传播的作品侵权信息的明显程度、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施以及行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力等因素是判断网络服务提供者是否具有“应知”过错的关键。在“红旗标准”的基础上，《若干问题的规定》中的具体规定则成为司法判案的重要考量标准。
在中青文案中，北京高院不仅正确地通过文档阅读量判定百度文库构成帮助侵权，同时也就判断网络服务提供者“应知”的要素进行了合理的分析。本案中，法院考量了作品畅销程度、预设分类情况、经济利益获取和侵权是否明显四项因素，阐释了这些因素与网络服务提供者注意义务的关系，其背后的法理依据值得进一步研究。 （一）考量作品畅销程度时应结合作品的性质
诉讼中，中青文公司主张《考》书为畅销书，百度公司理应知晓该书并采取杜绝侵权的有效措施。但是，不同于热门电影、音乐，同一时期市场上可获取的图书是海量的。要求网络服务提供者在大量的在售图书中监测图书销售情况，并对畅销作品进行内容屏蔽是低效且不可行的。对于百度文库这类文字内容网络存储服务提供者尤为如此。与可以通过时长来判断是否为电影正片的方式不同，网络中的文档并不能单纯从文字数量来判断是否为有关作品的正文。如果仅凭作品、作者等有限信息来过滤存储的文档，则可能限制诸如书评、读后感、合理使用有关内容的作品的传播，有悖于网络时代互联互通的传播精神。
与此相反，对于网络存储空间中的热映电影则需采纳截然相反的考量方式。由于影视作品制作精良，往往结合了大量的人力物力，有赖于票房回收成本的特点，使得热映电影本身便不太可能在网络中供用户免费或以低廉的价格观看。此外，同一时期上映的热门电影数量往往非常有限，对于专业的网络服务提供者，完全有能力综合电影名、电影时长等信息判断出相关资源是否为电影正片，从而防止侵权行为的发生或持续。
在“合一公司与激动公司案”中，法院便基于影视作品的特殊性质正确地指出，“对于此类作品名称明确且所涉内容具有明确权利归属的视频文件，合一公司在借此赢得用户和点击量的同时，理应对其施以必要的注意。而面对不明真实身份的用户将《家》片这样制作成本较高、具有明确权利人且正处于热播期间的影视作品上传至优酷网供公众免费浏览的现象，合一公司只要依照基本常理和市场规则就可作出存在极大侵权可能的判断，进而妥善予以处理。”③
可见，作品的畅销或热门并不必然意味着服务提供者注意义务的提高，还需要结合作品的性质进行考量。由于作品本身性质存在差异，服务提供者并不能一以贯之地监测所有类型作品的畅销或热门程度。对于可实体销售的图书尤为如此，网络服务提供者并没有渠道来获取其销售信息。而图书出版行业对畅销书缺乏统一的界定并且无权威部门认定的状况，更是使得网络服务提供者无力从存储于网络的海量文字作品中掌握各类文字作品的销售情况。
（二）考量预设分类情况时应结合分类的目的
中青文公司的另一项主张为百度文库对上传文档进行了主动选择、分类、编辑、整理。但是，涉案《考》书的五份侵权文档均未出现在百度文库的推荐栏目中，百度公司预设分类并不必然代表其对文檔进行了主动编排。值得一提的是，对于同样的目标作品，网络服务商可以根据不同的分类标准进行不同的划分。即使是预设了不同的分类，也可能因分类目的的不同而形成有差异的区分方式，进而产生截然相反的效果。
笔者认为，预设分类的情形可分为两种。一种是中立性分类，即分类的标准是在相关领域依据自然科学规律而设定的。如将中小学生的课程资料分为语文、数学、英语等；将法律细分为刑法、民法、行政法等。另一种是推荐性分类，即分类的标准并不统一，而是根据一定的主观倾向进行推荐或基于浏览量等基数的浮动而变化。如设置热门推荐、黑名单或实时热搜微博等分类方式。
打开百度文库首页，可以发现百度公司将文档分成了五类：教育频道、专业资料、实用文档、资格考试和生活休闲。这样的分类应属于中立性分类，其目的显然是为了方便社会公众查找、获取信息。用户可以通过点击预设的大类，更方便地找到需要的文档。同样的，用户在上传文档的过程中，均需要选择相应的类别，以便其他用户查找。与此形成鲜明对比的是，在百度文库首页下方，还设有热搜文档、机构推荐等分类。④显然，用户上传的文档并不能根据自然科学标准而自动地归入此两种分类中，归入其间的文档必然是经过人为推荐或整理的。此时，分类的目的不再是单纯的提高查找效率，而是体现了网络服务提供者主观的选择，属于推荐性分类。对于推荐性分类，网络服务提供者完全可以预见其所带来的额外侵权风险，所以应尽较高的注意义务，采取相应的措施防止侵权行为的实际发生，否则需承担帮助侵权的责任。⑤
易言之，在考量预设分类的情形时，还应注意分类的标准是如何设定的，分类的目的如何。《若干问题的规定》第9条第3款的用语为，“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”（着重号为笔者加）。可见，在判定网络服务提供者进行了选择、编辑、修改、推荐等行为前，还需要其满足“主动”要件。而决定网络服务商是否需要“主动”对作品进行编排的正是其预设的分类标准及其反映出的分类目的。在“中国电影公司与广州千钧案”中，对于原告关于“（被告）在用户上传时已经引导用户按照特定的分类上传视频，在源头上已经对用户上传的视频进行了整理归类”的主张，法院正确地指出：“本案中，56网在用户上传视频时要求用户选择相应类别，不属于对视频的主动选择，也没有实施推荐行为。” ⑥
（三）考量经济利益获取时应结合收益的来源
中青文公司还认为百度文库从网络用户的上传行为中获得了直接的经济利益，构成教唆侵权。这样的主张是站不住脚的。根据《若干问题的规定》第11条第2款，“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形”（着重号为笔者加）。
此案中，网络用户可在百度文库中免费阅读涉案侵权文档，百度公司未曾也不可能从与《考》书相关的特定文档中获得直接的经济利益。虽然百度公司对拥有文档下载特权的会员收取每月10元的会员费，并且也通过百度推广获取广告收入。但是该两项收益并非直接源自于《考》书，不符合《若干问题的规定》关于直接经济利益的描述。对此，北京高院在判决中也明确地指出：
“根据查明的事实可知，所谓会员费与是否使用涉案侵权作品并无直接关系、百度公司通过百度推广获得广告收入，亦与百度文库使用特定涉案侵权作品并无直接关系，百度公司因《文库协议》取得上传作品的使用权，获得的只是未来收益的可能性，而非现实的直接经济利益。”⑦ 易言之，在考量是否获取直接的经济利益时应结合收益的来源，只有当有关收益与涉案作品存在特定的经济联系时，方才符合条件。在“北京传某时代与上海全某网络案”中，法院正确地指出：“上述广告具有随机性，并未针对涉案侵权音频作品特定投放，且网络用户播放和下载涉案侵权音频作品时无需支付相应费用，故不能认定被上诉人从涉案侵权音频作品中直接获得经济利益。”⑧可见，在网络服务商并不针对特定作品而是随机投放广告，且用户在获取相关作品时并不需要支付费用的情形下，很难认定网络服务商直接获得了经济利益。值得注意的是，网络服务商是否从特定作品中获得直接的经济利益，只是判断其是否负有较高注意义务的考量因素，而非判定其行为构成教唆侵权的充分条件。
（四）考量侵权是否明显时可结合传播的广度
在判断涉案侵权行为是否明显的过程中，法院首次引入了阅读数量这一因素。对于百度文库首页推荐的6篇文档，百度公司给出的解释是这6篇文档均为经权利人合法授权的文档，阅读数量不是首页推荐所考虑的因素。基于此，法院一言以蔽之地指出：
“上述事实至少说明：百度公司知道哪些文档是已经获得权利人授权的；百度公司可以获知文档阅读数量。那么百度公司对于确知相关文档不属于已经过权利人授权、并且阅读量达到一定数值的文档即应产生足够的关注，应对该文档是否构成侵权采取必要措施。”⑨
在明确了百度文库有能力知悉哪些文档是经过合法授权而上传的前提后，对于未经授权的文档，法院引入了阅读数量指标。涉案的《考》书5篇文档，阅读总量达到了286395次，且在中青文公司申请公证前，已持续存在于百度文库约一年半时间。
本案的创新之处在于，在考量侵权行为是否明显时，法院引入了“权属状况 传播广度”的模式。易言之，对于确知不属于经权利人合法授权的作品，若其传播达到了一定的广度即会导致网络服务提供者注意义务的提升。对于此处的传播广度，在针对文字作品时可理解为阅读总量；在针对影视作品时可理解为观看次数；在针对音乐作品时可理解为收听次数。针对传播广度达到一定程度的作品，若网络服务提供者通过合理的手段可推知其不属于已授權作品，则应负有较高的注意义务，采取有效措施防止侵权行为发生或持续。若作品以此种“权属不明确且传播范围广”的状态长时间存续于网络中，则相关网络服务提供者需承担极高的“应知”风险。本案中，法院也正是基于《考》书侵权文档不属于已授权文档，且阅读总量巨大的事实判定百度公司对侵权行为具有“应知”的过错，构成帮助侵权。
四、结语
在诸多信息网络传播权纠纷案件中，核心争议焦点往往围绕着网络服务提供者是否构成间接侵权展开。随着“红旗标准”逐步深入人心，以及对《若干问题的规定》理解的不断加深，各级法院在审理此类案件时日趋成熟。而在作为2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例候选案件之一的中青文案中，法院在考量了作品畅销程度、预设分类情况、经济利益获取和侵权是否明显之后，作出了百度公司构成间接侵权的正确判决。此案进一步厘清了判断网络服务提供者是否构成间接侵权时应考量的因素以及衡量的方式，对日后类似案件的审理有着深远的借鉴意义。
在考量作品畅销程度时应与作品的性质相结合，不可机械地将热门作品与注意义务的提高挂钩；在考量预设分类情况时应与设定分类的目的相结合，中立性的分类标准并不会导致注意义务的提高；在考量经济利益获取时应与收益的来源相结合，对于随机投放广告且作品可免费获取的情形，网络服务商并不会被认定为获得了直接经济利益；在考量侵权是否明显时可以结合作品传播的广度，对于不属于经合法授权的作品，若在大范围内广泛传播，则很可能引发网络服务商注意义务的提高。
注释：
①吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任.中国法学.2011（2）.38-47.
②Melvile B. Nimmer