论文部分内容阅读
摘要：现行《反不正当竞争法》对于一般条款的权力适用主体规定较少，给实践带来一些问题。在一般条款的权力主体选择上，应当采取司法机关与行政机关并行的双向模式，并且应当树立司法机关的主导地位。而在权力主体层级的选择上，应当针对不同机关的不同特点，做出不同的设计。在权力主体适用标准上，应坚持以法内标准为主、法外标准为补充的原则。
关键词：一般条款；适用主体；权力主体
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0272-01
作者简介：田丽娜（1992-），女，山西晋城人，华中师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。
一、《反不正当竞争法》一般条款权力适用主体概述
决定是否适用一般条款的国家机关称之为一般条款的权力适用主体。虽然我国理论界对现行《反不正当竞争法》第2条是否是一般条款莫衷一是，但其第2条第1款在实践中已然发挥着一般条款的作用。我国现行法律对于一般条款没有明确完整的表述，尤其是对于一般条款的权力适用主体未有定论，这给实务操作带来诸多困扰，因此对于一般条款的权力适用主体的研究迫在眉睫。
二、《反不正当竞争法》一般条款权力主体的适用模式分析
（一）模式一：司法机关
司法实践中对一般条款的权力适用主体已有回应，人民法院通常会根据一般条款作出裁判，人民法院在事实上戴起了一般条款权力适用主体这顶“帽子”。笔者认为由司法机关担任一般条款的权力适用主体虽然会增加诉累，但有其无法比拟的优势：
1.居中裁判地位：保障公平正义
一般条款具有高度概括性、抽象性，对一般条款的适用需要非常慎重、严谨，因此一般条款的权力适用主体必须严格依照法律保障权力合理使用。人民法院是“居中裁判”的国家机关，他的居中地位决定了它能够秉公执法，客观的认定不正当竞争行为，保障公平正义的实现。
2.各国实践：有例可循
长久以来，先立法国家通常承认法院有弥补法律漏洞的权限，授权给法官一般条款具体化的权力，如德国、瑞士、奥地利等国家的《反不正当竞争法》创立了对不正当竞争的司法控制模式，均确立了人民法院作为一般条款唯一适用机关的地位。
3.经验丰富：保证认定专业
当前，人民法院在认定法律未明确的不正当竞争行为方面已经积累了丰富的经验，为将来我国《反不正当竞争法》正式规定一般条款及该条款的适用作了充分的司法准备。
4.《反不正当竞争法》的实质：民事权利救济法
不正当竞争行为本质上是侵害他人民事权利的行为，《反不正当竞争法》的本旨是维护市场公平自由竞争，应以市场“无形的手”为主导，不宜过多地以“有形之手”干预市场竞争，否则将破坏自由竞争的市场环境。
（二）模式二：行政机关
有的学者提出由行政机关担任一般条款的实施机关比较合适。笔者分析了这一模式的利弊。
1.优势：与我国立法传统相符
官本位的思想在中国根深蒂固，在对待不正当竞争行为上，立法者首先倾向于行政机关的监管亦受此种传统的影响，对于受“奴性思想”影响下的企业和个人，也比较容易认同行政机关的控制。
2.劣势：违反行政权力法定原则
《反不正当竞争法》具有明显的封闭性，对该法明确列举之外的不正当竞争行为，行政机关无权对其进行行政处罚。因此若将一般条款的权力适用主体定位为行政机关将违反行政法定原则。
（三）模式三：行政机关和司法机关
如果仅有司法机关的介入，缺少行政强制执行的力量，难以对不正当竞争行为进行调控；如果只将认定一般条款的权力赋予行政机关，又面临着行政权力扩张、权力寻租的威胁。因此，为了营造自由竞争的市场环境，应当将一般条款的适用权力授权给行政机关和司法机关，形成以司法机关的适用为主导，司法机关对行政机关的一些裁量进行监督的双管齐下的模式。
三、《反不正当竞争法》一般条款权力主体的适用设计
（一）适用层级
1.行政机关的层级
当前，由于行政权力寻租等问题的存在，民众对基层行政机关颇为不满，因此笔者认为可行的方案为对一般条款进行解释，发布相关指导文件授权给国家工商行政管理部门，基层及以上的工商行政机关具体实施一般条款，另外对基层及以上行政机关适用一般条款所作的裁量进行司法审查。
2.司法机关的层级
笔者认为由中级以上人民法院认定一般条款较为合适。理由如下：
第一、一般条款高度抽象概括，留给法官极大地自由裁量权，级别低的地方法院容易受到地方政府的影响，进而会影响判决的公正性。
第二、一般条款虽然由原则组成，但其有向类型化发展的趋势，将法院的审级放的过低，难以形成指导性的判例。
第三、如果将一般条款的司法权力直接授权给最高人民法院的话，不仅会增加最高院的工作量，还将加大当事人的诉讼成本。
（二）适用标准
在权力主体认定某一具体的不正当竞争行为是否适用一般条款时可考虑的标准有两类：一是法内标准，二是法外标准。法内标准是是从经济角度对竞争行为予以定性，是基于对市场这一经济概念作出的经济分析；而法外标准，是指将超出竞争规范的其他因素也纳入考虑范围，主要是从伦理道德等角度对竞争行为给予肯定或否定的评价。具体适用过程中应当坚持法内标准为主，法外标准为辅的原则。
[参考文献]
[1]黄娟.<反不正当竞争法>中的一般条款研究[J].山东社会科学，2013（1）.
[2]蒋舸.反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能[J].法商研究，2014（11）.
[3]周樨平.反不正当竞争法中行政权力的边界[J].甘肃政法学院学报，2011（118）.
关键词：一般条款；适用主体；权力主体
中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）20-0272-01
作者简介：田丽娜（1992-），女，山西晋城人，华中师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。
一、《反不正当竞争法》一般条款权力适用主体概述
决定是否适用一般条款的国家机关称之为一般条款的权力适用主体。虽然我国理论界对现行《反不正当竞争法》第2条是否是一般条款莫衷一是，但其第2条第1款在实践中已然发挥着一般条款的作用。我国现行法律对于一般条款没有明确完整的表述，尤其是对于一般条款的权力适用主体未有定论，这给实务操作带来诸多困扰，因此对于一般条款的权力适用主体的研究迫在眉睫。
二、《反不正当竞争法》一般条款权力主体的适用模式分析
（一）模式一：司法机关
司法实践中对一般条款的权力适用主体已有回应，人民法院通常会根据一般条款作出裁判，人民法院在事实上戴起了一般条款权力适用主体这顶“帽子”。笔者认为由司法机关担任一般条款的权力适用主体虽然会增加诉累，但有其无法比拟的优势：
1.居中裁判地位：保障公平正义
一般条款具有高度概括性、抽象性，对一般条款的适用需要非常慎重、严谨，因此一般条款的权力适用主体必须严格依照法律保障权力合理使用。人民法院是“居中裁判”的国家机关，他的居中地位决定了它能够秉公执法，客观的认定不正当竞争行为，保障公平正义的实现。
2.各国实践：有例可循
长久以来，先立法国家通常承认法院有弥补法律漏洞的权限，授权给法官一般条款具体化的权力，如德国、瑞士、奥地利等国家的《反不正当竞争法》创立了对不正当竞争的司法控制模式，均确立了人民法院作为一般条款唯一适用机关的地位。
3.经验丰富：保证认定专业
当前，人民法院在认定法律未明确的不正当竞争行为方面已经积累了丰富的经验，为将来我国《反不正当竞争法》正式规定一般条款及该条款的适用作了充分的司法准备。
4.《反不正当竞争法》的实质：民事权利救济法
不正当竞争行为本质上是侵害他人民事权利的行为，《反不正当竞争法》的本旨是维护市场公平自由竞争，应以市场“无形的手”为主导，不宜过多地以“有形之手”干预市场竞争，否则将破坏自由竞争的市场环境。
（二）模式二：行政机关
有的学者提出由行政机关担任一般条款的实施机关比较合适。笔者分析了这一模式的利弊。
1.优势：与我国立法传统相符
官本位的思想在中国根深蒂固，在对待不正当竞争行为上，立法者首先倾向于行政机关的监管亦受此种传统的影响，对于受“奴性思想”影响下的企业和个人，也比较容易认同行政机关的控制。
2.劣势：违反行政权力法定原则
《反不正当竞争法》具有明显的封闭性，对该法明确列举之外的不正当竞争行为，行政机关无权对其进行行政处罚。因此若将一般条款的权力适用主体定位为行政机关将违反行政法定原则。
（三）模式三：行政机关和司法机关
如果仅有司法机关的介入，缺少行政强制执行的力量，难以对不正当竞争行为进行调控；如果只将认定一般条款的权力赋予行政机关，又面临着行政权力扩张、权力寻租的威胁。因此，为了营造自由竞争的市场环境，应当将一般条款的适用权力授权给行政机关和司法机关，形成以司法机关的适用为主导，司法机关对行政机关的一些裁量进行监督的双管齐下的模式。
三、《反不正当竞争法》一般条款权力主体的适用设计
（一）适用层级
1.行政机关的层级
当前，由于行政权力寻租等问题的存在，民众对基层行政机关颇为不满，因此笔者认为可行的方案为对一般条款进行解释，发布相关指导文件授权给国家工商行政管理部门，基层及以上的工商行政机关具体实施一般条款，另外对基层及以上行政机关适用一般条款所作的裁量进行司法审查。
2.司法机关的层级
笔者认为由中级以上人民法院认定一般条款较为合适。理由如下：
第一、一般条款高度抽象概括，留给法官极大地自由裁量权，级别低的地方法院容易受到地方政府的影响，进而会影响判决的公正性。
第二、一般条款虽然由原则组成，但其有向类型化发展的趋势，将法院的审级放的过低，难以形成指导性的判例。
第三、如果将一般条款的司法权力直接授权给最高人民法院的话，不仅会增加最高院的工作量，还将加大当事人的诉讼成本。
（二）适用标准
在权力主体认定某一具体的不正当竞争行为是否适用一般条款时可考虑的标准有两类：一是法内标准，二是法外标准。法内标准是是从经济角度对竞争行为予以定性，是基于对市场这一经济概念作出的经济分析；而法外标准，是指将超出竞争规范的其他因素也纳入考虑范围，主要是从伦理道德等角度对竞争行为给予肯定或否定的评价。具体适用过程中应当坚持法内标准为主，法外标准为辅的原则。
[参考文献]
[1]黄娟.<反不正当竞争法>中的一般条款研究[J].山东社会科学，2013（1）.
[2]蒋舸.反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能[J].法商研究，2014（11）.
[3]周樨平.反不正当竞争法中行政权力的边界[J].甘肃政法学院学报，2011（118）.