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[摘要]《刑法修正案(七)》第七条没有规定该条的罪名,最高司法机关也没有相应的司法解释,导致基层司法机关在实践中难以操作。在确定该条的罪名时,应按罪名的判定和罪名的取定两个层次进行。在罪名的判定上,应以犯罪构成为依据,该条第一款和第二款从犯罪构成角度属于同一罪名。在罪名的取定上,罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状,《刑法修正案(七)》第七条罪名应叫“侵犯公民个人信息罪”。
[关键词]公民个人信息;罪名确定;罪名判定;罪名取定
《刑法修正案(七)》第七条规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”《刑法修正案(七)》第七条没有规定该条的罪名,最高司法机关也没有相应的司法解释,导致基层司法机关在实践中难以操作。
一、罪名确定概述
罪名确定,是指对刑法分则有关条文规定的具体犯罪确定名称的问题,即如何运用恰当的概念表现刑法分则有关法条所规定、描述的具体犯罪的本质特征[1]。我国刑法在罪名确定问题上采取的是“暗含式”的立法模式,即具体的罪名在立法上不作规定,而是由最高司法机关以司法解释的形式规定,而实践中最高司法机关关于罪名的司法解释往往落后于立法,导致基层司法机关在实践中难以操作。因此,最高司法机关应在立法出台的同时出台关于罪名规定的司法解释,以保障新法的顺利实施。我国刑法分则条文采用的是一条文数罪或数条文一罪的混杂式体例,这种立法体例使得确定刑法分则条文中的罪名个数直接关系到一罪与数罪或单处与并罚的问题。因此,笔者认为,在确定刑法分则某一条文的罪名时,应先判定刑法分则条文中规定的行为是一罪名还是数罪名,即罪名的判定,这是罪名确定中第一层次的问题。然后,在此基础上再考虑犯罪行为名称的取定,即罪名的取定,这是罪名确定中第二层次的问题。
二、《刑法修正案(七)》第七条罪名的判定
目前理论界关于本条的罪名有“两罪名说”和“一罪名说”。 持“两罪名说”的学者占大多数,其中关于本罪罪名的表述又有不同的表达方式,如“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”[2];“出售、提供个人信息罪”和“非法获取个人信息罪”[3];“出售、非法提供公民个人信息罪”和“窃取、非法获取公民个人信息罪”[4]。持“一罪名说”的学者认为本罪的罪名为“侵犯公民个人信息罪”,其主要理由如下:“两罪名说”增加不必要的罪名,其结果必然是增加了数罪并罚的可能性,违背“有利于被告人原则”的要求;从客观行为上看,无论是出售或者非法提供公民个人信息,还是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,其行为的本质特征都是“侵犯”;“遵循立法先例”的原则,刑法第219条在侵犯商业秘密行为方面规定了三种行为方式,但司法解释将刑法第219条确定为侵犯商业秘密罪[5]。
笔者认为,判定刑法分则某一条文是一罪名还是数罪名,首先应确定罪名判定的依据。按照我国刑法理论的通说,区分此罪和彼罪的标准是犯罪构成。因此,在判定刑法分则某一条文是一罪名还是数罪名时,应看刑法分则某一条文是符合一个犯罪构成还是数个犯罪构成。无论是从犯罪客体、犯罪客观方面,还是从犯罪主体、犯罪主观方面来看,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款属于相同的犯罪构成,应构成同一罪名。
(一)犯罪客体
目前,刑法理论中关于《刑法修正案(七)》第七条的犯罪客体尚未形成统一的观点。有的观点认为,本条的犯罪客体是国家的公民信息保护法规和公民个人信息不受侵犯权[6]。也有观点认为,身份信息犯罪不仅侵犯了公私财产权和个人隐私权,而且更重要的是妨害了国家对信息的管理秩序。[7]笔者认为,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款侵犯的犯罪客体相同,主要理由如下:(1)从本条入罪的立法背景来看,公民个人信息广为泄露,扰乱公民的正常生活,侵害公民合法权益的事件时有发生,对公民的人身、财产安全、个人隐私以及正常的工作、生活构成了严重威胁,立法机关将其纳入犯罪处理,有利于保护公民身份信息的安全和公民身份管理秩序,进而运用刑罚控制和打击利用公民身份信息进行的犯罪。由此可见,无论是第七条第一款的规定,还是第二款的规定,其主要客体均应是公民身份信息的安全。(2)虽然本条第一款中的单位或个人利用了某种程度的“公权力”,但本条第一款和第二款规定的没有利用“公权力”的行为的法定刑相同,按照罪行相适应原则,第一款和第二款的社会危害性也相同,说明立法机关的意图主要惩罚的不是滥用“公权力”的行为,而主要是保护公民身份信息的安全。
(二)犯罪客观方面
《刑法修正案(七)》第七条第一款规在客观方面表现为,违反国家规定,将本单位在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的;第二款在客观方面表现为,窃取或者以其他非法方法获取上述信息,情节严重的。从第一款的规定来看,非法提供应包括有偿的提供和无偿的提供,将出售和非法提供并列本身不合理。无论是非法提供,还是非法获取公民个人信息,从本质上来说,都是对公民个人信息的侵犯。因此,从本条的客观表现来看,第一款和第二款的在客观表现方面是一致的,即都是对公民个人信息的侵犯。
(三)犯罪主体
《刑法修正案(七)》第七条第一款规定的主体为特殊主体,即在履行职责或提供公共服务过程中利用某种程度的“公权力”采取到的公民个人信息的国家机关或单位的工作人员或单位,而《刑法修正案(七)》第七条第二款规定的主体为一般主体,即任何个人和单位[8]。
笔者认为,该条第一款和第二款的主体均为一般主体。犯罪特殊主体最主要的特征是行为人除具备犯罪主体的基本要件外,还具有特定的身份,刑法上研究的行为人的特定身份,是对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。[9]在《公民个人信息保护法》出台之前,将本条第一款的主体限定为特殊主体是有一定理由的,因为第一款中的“违反国家规定”,目前只有在刑事诉讼法、邮政法、律师法、居民身份证法、反洗钱法、劳动争议仲裁法、行政许可法、公证法、人民银行法、保险法、电信条例等法律、行政法规中作了相关的义务性规定,此时“等单位”目前只限定在利用某种程度的“公权力”采集到公民个人信息的国家机关或单位的工作人员或单位,而一旦正在酝酿的《公民个人信息保护法》出台,“违反国家规定”范围也将作进一步扩大,此时“等单位”也将进一步扩大。同时,将该条第一款犯罪主体理解为一般主体也有利于立法随着社会的发展而发展。因此,该条第一款和第二款的主体均应理解为一般主体。
(四)犯罪主观方面
在犯罪主观方面,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款均表现为故意,即明知或应当知道非法提供或非法获取他人个人信息会侵犯或者可能侵犯他人个人信息而非法提供给他人或非法获取。
三、《刑法修正案(七)》第七条罪名的取定
罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状。罪名就是犯罪名称,是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括[10]。罪名的取定是罪名确定的第二层次问题。在判定了《刑法修正案(七)》第七条构成一个罪名后,应在此基层上考虑犯罪行为名称的取定问题。根据我国刑法理论,罪状可以分为基本罪状和加重、减轻罪状,只有基本罪状才是罪名取定的根据,因为罪名取定是根据刑法分则条文规定的具体犯罪本质或主要特征进行高度概括以确定该种犯罪名称的活动,而规定具体犯罪构成特征的不是加重、减轻罪状,而是具有单独法定刑的基本罪状。以基本罪状为直接根据取定罪名,其主要理由如下:基本罪状和罪名的内容相同;基本罪状和罪名的功能相通,都揭示了犯罪的本质,从不同侧面反映了犯罪这一客观事物;正是通过对基本罪状所规定的具体犯罪构成的各种因素的概括,才产生了罪名。因此,罪名是由基本罪状决定的,离开基本罪状,罪名就成了无源之水、无本之木,罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状。按照我国刑法理论,《刑法修正案(七)》第七条的罪状应属叙明罪状,其表现方式是出售或者非法提供、窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息,这些行为方式从本质上来说都是“侵犯”了公民的个人信息。因此,概括《刑法修正案(七)》第七条的罪状,其罪名应叫“侵犯公民个人信息罪”。
四、结论
随着信息技术的发展,公民个人信息遭到不当收集,甚至恶意使用、篡改,公民个人信息的安全性问题越来越成为全社会关注的问题。旨在保护公民个人信息安全的《刑法修正案(七)》第七条没有规定该条的罪名,最高司法机关也没有相应的司法解释,导致基层司法机关在实践中难以操作,最高司法机关应尽快出台相应的司法解释予以明确。在确定该条的罪名时,应按罪名的判定和罪名的取定两个层次进行,在罪名的判定上,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款属于同一罪名,在罪名的取定上,罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状,《刑法修正案(七)》第七条应叫“侵犯公民个人信息罪”。
[参考文献]
[1]陈兴良.刑法各论的一般理论[M].内蒙古大学出版社,1992:113.
[2]高铭暄,赵秉志,黄晓亮,袁彬.《刑法修正案(七)》罪名之研析(上)[N].法制日报,2009-3-18.
[3]侯国云,么惠君.《刑法修正案(七)》罪名如何确定[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Infor/showPage asp?pkD=25568.
[4]周道鸾.《刑法修正案(七)》罪名如何确定[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Infor/showPage asp?pkD=25568.
[5]肖本山.侵犯公民个人信息罪若干疑难问题探讨[J] .黑龙江省政法管理干部学院学报,2009(3):42-43.
[6]孙力.公民个人信息保护刑事立法解读[J].现代商业,2009:281.
[7]顾肖荣.对《刑法修正案(七)》(草案)三个条文的修改建议[J].政治与法律,2009(1):22.
[8]黄太云.《刑法修正案(七)》解读[J].人民检察,2009(6):15.
[9]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,2005:292.
[10]张明凯.刑法学[M].法律出版社,2007:496.
[作者简介]孟传香(1977—),女,毕业于西南政法大学,硕士,研究方向:刑法,工作单位:重庆市大足县人民检察院 法律政策研究室,助理检察官。
[关键词]公民个人信息;罪名确定;罪名判定;罪名取定
《刑法修正案(七)》第七条规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”《刑法修正案(七)》第七条没有规定该条的罪名,最高司法机关也没有相应的司法解释,导致基层司法机关在实践中难以操作。
一、罪名确定概述
罪名确定,是指对刑法分则有关条文规定的具体犯罪确定名称的问题,即如何运用恰当的概念表现刑法分则有关法条所规定、描述的具体犯罪的本质特征[1]。我国刑法在罪名确定问题上采取的是“暗含式”的立法模式,即具体的罪名在立法上不作规定,而是由最高司法机关以司法解释的形式规定,而实践中最高司法机关关于罪名的司法解释往往落后于立法,导致基层司法机关在实践中难以操作。因此,最高司法机关应在立法出台的同时出台关于罪名规定的司法解释,以保障新法的顺利实施。我国刑法分则条文采用的是一条文数罪或数条文一罪的混杂式体例,这种立法体例使得确定刑法分则条文中的罪名个数直接关系到一罪与数罪或单处与并罚的问题。因此,笔者认为,在确定刑法分则某一条文的罪名时,应先判定刑法分则条文中规定的行为是一罪名还是数罪名,即罪名的判定,这是罪名确定中第一层次的问题。然后,在此基础上再考虑犯罪行为名称的取定,即罪名的取定,这是罪名确定中第二层次的问题。
二、《刑法修正案(七)》第七条罪名的判定
目前理论界关于本条的罪名有“两罪名说”和“一罪名说”。 持“两罪名说”的学者占大多数,其中关于本罪罪名的表述又有不同的表达方式,如“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”[2];“出售、提供个人信息罪”和“非法获取个人信息罪”[3];“出售、非法提供公民个人信息罪”和“窃取、非法获取公民个人信息罪”[4]。持“一罪名说”的学者认为本罪的罪名为“侵犯公民个人信息罪”,其主要理由如下:“两罪名说”增加不必要的罪名,其结果必然是增加了数罪并罚的可能性,违背“有利于被告人原则”的要求;从客观行为上看,无论是出售或者非法提供公民个人信息,还是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,其行为的本质特征都是“侵犯”;“遵循立法先例”的原则,刑法第219条在侵犯商业秘密行为方面规定了三种行为方式,但司法解释将刑法第219条确定为侵犯商业秘密罪[5]。
笔者认为,判定刑法分则某一条文是一罪名还是数罪名,首先应确定罪名判定的依据。按照我国刑法理论的通说,区分此罪和彼罪的标准是犯罪构成。因此,在判定刑法分则某一条文是一罪名还是数罪名时,应看刑法分则某一条文是符合一个犯罪构成还是数个犯罪构成。无论是从犯罪客体、犯罪客观方面,还是从犯罪主体、犯罪主观方面来看,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款属于相同的犯罪构成,应构成同一罪名。
(一)犯罪客体
目前,刑法理论中关于《刑法修正案(七)》第七条的犯罪客体尚未形成统一的观点。有的观点认为,本条的犯罪客体是国家的公民信息保护法规和公民个人信息不受侵犯权[6]。也有观点认为,身份信息犯罪不仅侵犯了公私财产权和个人隐私权,而且更重要的是妨害了国家对信息的管理秩序。[7]笔者认为,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款侵犯的犯罪客体相同,主要理由如下:(1)从本条入罪的立法背景来看,公民个人信息广为泄露,扰乱公民的正常生活,侵害公民合法权益的事件时有发生,对公民的人身、财产安全、个人隐私以及正常的工作、生活构成了严重威胁,立法机关将其纳入犯罪处理,有利于保护公民身份信息的安全和公民身份管理秩序,进而运用刑罚控制和打击利用公民身份信息进行的犯罪。由此可见,无论是第七条第一款的规定,还是第二款的规定,其主要客体均应是公民身份信息的安全。(2)虽然本条第一款中的单位或个人利用了某种程度的“公权力”,但本条第一款和第二款规定的没有利用“公权力”的行为的法定刑相同,按照罪行相适应原则,第一款和第二款的社会危害性也相同,说明立法机关的意图主要惩罚的不是滥用“公权力”的行为,而主要是保护公民身份信息的安全。
(二)犯罪客观方面
《刑法修正案(七)》第七条第一款规在客观方面表现为,违反国家规定,将本单位在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的;第二款在客观方面表现为,窃取或者以其他非法方法获取上述信息,情节严重的。从第一款的规定来看,非法提供应包括有偿的提供和无偿的提供,将出售和非法提供并列本身不合理。无论是非法提供,还是非法获取公民个人信息,从本质上来说,都是对公民个人信息的侵犯。因此,从本条的客观表现来看,第一款和第二款的在客观表现方面是一致的,即都是对公民个人信息的侵犯。
(三)犯罪主体
《刑法修正案(七)》第七条第一款规定的主体为特殊主体,即在履行职责或提供公共服务过程中利用某种程度的“公权力”采取到的公民个人信息的国家机关或单位的工作人员或单位,而《刑法修正案(七)》第七条第二款规定的主体为一般主体,即任何个人和单位[8]。
笔者认为,该条第一款和第二款的主体均为一般主体。犯罪特殊主体最主要的特征是行为人除具备犯罪主体的基本要件外,还具有特定的身份,刑法上研究的行为人的特定身份,是对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。[9]在《公民个人信息保护法》出台之前,将本条第一款的主体限定为特殊主体是有一定理由的,因为第一款中的“违反国家规定”,目前只有在刑事诉讼法、邮政法、律师法、居民身份证法、反洗钱法、劳动争议仲裁法、行政许可法、公证法、人民银行法、保险法、电信条例等法律、行政法规中作了相关的义务性规定,此时“等单位”目前只限定在利用某种程度的“公权力”采集到公民个人信息的国家机关或单位的工作人员或单位,而一旦正在酝酿的《公民个人信息保护法》出台,“违反国家规定”范围也将作进一步扩大,此时“等单位”也将进一步扩大。同时,将该条第一款犯罪主体理解为一般主体也有利于立法随着社会的发展而发展。因此,该条第一款和第二款的主体均应理解为一般主体。
(四)犯罪主观方面
在犯罪主观方面,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款均表现为故意,即明知或应当知道非法提供或非法获取他人个人信息会侵犯或者可能侵犯他人个人信息而非法提供给他人或非法获取。
三、《刑法修正案(七)》第七条罪名的取定
罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状。罪名就是犯罪名称,是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括[10]。罪名的取定是罪名确定的第二层次问题。在判定了《刑法修正案(七)》第七条构成一个罪名后,应在此基层上考虑犯罪行为名称的取定问题。根据我国刑法理论,罪状可以分为基本罪状和加重、减轻罪状,只有基本罪状才是罪名取定的根据,因为罪名取定是根据刑法分则条文规定的具体犯罪本质或主要特征进行高度概括以确定该种犯罪名称的活动,而规定具体犯罪构成特征的不是加重、减轻罪状,而是具有单独法定刑的基本罪状。以基本罪状为直接根据取定罪名,其主要理由如下:基本罪状和罪名的内容相同;基本罪状和罪名的功能相通,都揭示了犯罪的本质,从不同侧面反映了犯罪这一客观事物;正是通过对基本罪状所规定的具体犯罪构成的各种因素的概括,才产生了罪名。因此,罪名是由基本罪状决定的,离开基本罪状,罪名就成了无源之水、无本之木,罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状。按照我国刑法理论,《刑法修正案(七)》第七条的罪状应属叙明罪状,其表现方式是出售或者非法提供、窃取或者以其他方式非法获取公民个人信息,这些行为方式从本质上来说都是“侵犯”了公民的个人信息。因此,概括《刑法修正案(七)》第七条的罪状,其罪名应叫“侵犯公民个人信息罪”。
四、结论
随着信息技术的发展,公民个人信息遭到不当收集,甚至恶意使用、篡改,公民个人信息的安全性问题越来越成为全社会关注的问题。旨在保护公民个人信息安全的《刑法修正案(七)》第七条没有规定该条的罪名,最高司法机关也没有相应的司法解释,导致基层司法机关在实践中难以操作,最高司法机关应尽快出台相应的司法解释予以明确。在确定该条的罪名时,应按罪名的判定和罪名的取定两个层次进行,在罪名的判定上,《刑法修正案(七)》第七条第一款和第二款属于同一罪名,在罪名的取定上,罪名取定的直接根据是刑法的基本罪状,《刑法修正案(七)》第七条应叫“侵犯公民个人信息罪”。
[参考文献]
[1]陈兴良.刑法各论的一般理论[M].内蒙古大学出版社,1992:113.
[2]高铭暄,赵秉志,黄晓亮,袁彬.《刑法修正案(七)》罪名之研析(上)[N].法制日报,2009-3-18.
[3]侯国云,么惠君.《刑法修正案(七)》罪名如何确定[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Infor/showPage asp?pkD=25568.
[4]周道鸾.《刑法修正案(七)》罪名如何确定[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Infor/showPage asp?pkD=25568.
[5]肖本山.侵犯公民个人信息罪若干疑难问题探讨[J] .黑龙江省政法管理干部学院学报,2009(3):42-43.
[6]孙力.公民个人信息保护刑事立法解读[J].现代商业,2009:281.
[7]顾肖荣.对《刑法修正案(七)》(草案)三个条文的修改建议[J].政治与法律,2009(1):22.
[8]黄太云.《刑法修正案(七)》解读[J].人民检察,2009(6):15.
[9]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,2005:292.
[10]张明凯.刑法学[M].法律出版社,2007:496.
[作者简介]孟传香(1977—),女,毕业于西南政法大学,硕士,研究方向:刑法,工作单位:重庆市大足县人民检察院 法律政策研究室,助理检察官。