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摘 要： 人大常委会监督和上级政府监督均存在诸多弊端，引入司法监督是司法体制改革的方向和行政法治目标。抽象行政行为和具体行政行为都属于行政行为，都应当纳入行政诉讼受案范围。我国是法院、检察院共同构成的平权复合型的司法制度，司法监督必然包括司法审查监督和检察法律监督，应该从司法审查监督和检察法律监督两个维度建构我国对抽象行政行为的司法监督模式。法院宣告抽象行政行为违法后，应当对抽象行政行为本身和具体行政行为产生强有力的法律后果。
关键词： 抽象行政行为;行政诉讼;司法审查;检察监督;司法监督
中图分类号：D922.112 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.14
抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的、能反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件，[1]106包括国务院制定的行政法规，国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章，以及各级人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规定。因其涉及政府对社会管理的方方面面，也是行政机关做出具体行政行为的直接依据，故而抽象行政行为的制定程序、内容是否合法、适当、有效，对行政相对人权利的行使将产生巨大影响。但是一直以来，由于法律规定的模糊、行政权力的强势，致使司法监督难以渗透至对抽象行政行为的审查之中，不符合现代行政法治的要求，也不利于行政机关运用法治思维与法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化目标的实现。笔者结合我国法治现状，探索建构一种对抽象行政行为被动的、附带的、有强制力的司法监督制度，希冀为即将迎来的行政司法体制实质性改革提供有益参考。
一、现状反思：二元化监督之弊端与司法监督之争议
现行《宪法》明确规定了我国对抽象行政行为具有法律约束力的两种监督途径：即人大常委会监督和上级政府监督，如《宪法》第67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;第89条规定：“国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级政府不适当的决定和命令”;第104条规定：“县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人大的不适当的决议”;第108条规定：“县级以上的地方各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级政府的不适当的决定。”
《立法法》和《行政复议法》规定了人大常委会和上级政府对抽象行政行为监督的两种方式，即备案审查监督和复议审查监督。如《立法法》第98条规定：公布后的行政法规应当报全国人大常委会备案;部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案;较大的市的政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和政府备案;根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。《行政复议法》第7条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，包括国务院部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定，但是不包括国务院部委规章和地方政府规章。
从行政司法实践来看，这种看似完美的二元化监督模式存在明显的弊端：其一，虽然《立法法》明确规定了备案程序，但备案以后的审查缺乏法律程序，负责备案的部门有的直接归档，有的也只是大致看一看，难以发现问题;就算发现问题，也不会经过权力机关做出决定去改变或撤销（全国人大常委会对行政法规、地方性法规还没有撤销过一个）。 [2]3其二，《立法法》规定备案审查仅限于行政法规和规章，而对于现实中出现违法抽象行政行为，最多的规章以下的大量规范性文件却未规定任何要求。 [3]43其三，复议审查监督虽然针对的是规章以下的规范性文件，但是行政复议是发生在行政系统内部，如果该规范性文件就是复议机关所制定或者是其上级机关所制定，复议结果的公正性难以得到保障。因此，无论从理论上还是实际操作上，现行的监督机制并未有效发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。
然而，我国对抽象行政行为的司法监督一直未被立法所确认，无论是司法审查权还是检察监督权都缺乏宪法法律的明示和授权。但是《行政诉讼法》规定的自相矛盾引起了学界对司法监督是否存在的争议。根据现行《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。该条规定有两层含义：一是公民、法人或其他组织不得在没有发生具体案件的情况下，向法院提出审查抽象行政行为的请求;二是不得在已经发生具有行政案件的情况下，附带向法院提出对抽象行政行为的审查请求。[4]9但一部分学者认为，《行政诉讼法》第32条关于举证责任的规定和第52条、第53条关于审理行政诉讼案件法律适用的规定，肯定了法院在审理具体行政行为案件时对抽象行政行为附带审查的权力。其一，法院审理行政案件，参照部门规章和地方政府规章，实质上是对抽象行政行为的间接审查。 [5]69其二，在证据审查方面，行政机关应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，不对作为其依据的抽象行政行为进行审查，难以确定具体行政行为是否合法有效。其三，《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院在认为地方政府规章与国务院部门规章不一致的，以及国务院部门规章之间不一致的，由最高法院送请国务院做出解释或者裁决，这也是法院对规章进行间接司法审查的依据之一。
笔者认为，当下我国对抽象行政行为并不存在严格意义上的司法监督，法院没有司法审查权，检察机关更没有法律监督权。第一，《行政诉讼法》规定法院审理行政案件必须以法律法规为依据，即行政法规是定案的法律依据，法院只有适用的义务而无审查的权力。第二，虽然《行政诉讼法》规定法院审理行政案件可以参照规章，但应当理解为在没有法律法规明确规定的情况下，可以参照规章做出裁判;或者理解为法院可以参照规章对具体行政行为的合法性、合理性进行鉴定、评价，而不是对规章本身合法性的司法审查。第三，无论是司法审查还是检察监督，司法监督应当具有主动性、强制性和后果性，并且需要对司法监督权的赋予、监督方式、途径、法律效力、责任后果等明确规定，但遗憾的是，无论是几次宪法修正案还是《立法法》的制定，都没有规定。第四，就算法院在法律适用过程中发现行政法规、规章的规定不一致或者与上位法相抵触，法院也并没有直接宣告无效或不适用的裁决权，而是提请最高法院、最高检察院报送全国人大常委会审查或者送请国务院解释或裁决。 二、正本溯源：抽象行政行为引入司法监督之博弈论
自1999年《行政复议法》将规章以下规范性文件一并纳入行政复议机关对具体行政行为合法性审查的范围之后，关于能否将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围、可否引入司法监督等问题引起学界长达十多年的争论和探讨。争论焦点一：所有的抽象行政行为都是行政行为，都应当纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督;争论焦点二：行政法规是法院审理行政案件的依据，故只能对除行政法规以外的规范性文件进行司法监督;争论焦点三：可以先将除行政法规、规章以外的规范性文件纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督，等条件成熟再逐步扩大司法监督范围。相比理论界，实务界显得更为淡定，因为对他们来说，这些争论毫无意义，如果立法界最终不接受他们的建言，或者就算理论界达成了共识，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围，司法机关有权审查，但在行政司法体制尚未改革的情况下，在宪法法律未明确授权和规定的情况下，这些共识也只是停留在纸上的文字。从长远来看，抽象行政行为应当引入司法监督，而关于引入司法监督的必要性和理论依据，理论界早已研究得非常透彻，笔者不再赘述。
从法治的本质上来看，《行政诉讼法》的出台和行政诉讼制度建立的本身就是运用司法对行政行为合法性、合理性进行审查，并通过司法审查对公民、法人或其他组织合法权益进行保护。既然有对具体行政行为的司法审查监督，那必然也有相应的对抽象行政行为的司法审查监督，因为任何一个具体行政行为的做出必须要有抽象行政行为作为依据，很难想象在一个本身就是错误或违法的抽象行政行为的指导下，能够做出公正合法的具体行政行为，故而抽象行政行为的合法性、合理性是具体行政行为合法性、合理性的前提和保障。如果法院在审理具体行政案件时，脱离抽象行政行为审查具体行政行为的合法性或合理性，显然是要出大问题的。对行政主体来说，只要提供证明具体行政行为有依据即可，而不管此依据是法律依据、法规依据还是规章依据，甚至是其他规范性文件依据，尽管规章以下规范性文件是缺乏授权的。这对行政相对人是极为不公平的，也是与建立行政诉讼制度的立法理念背道而驰的。
然而，在行政司法实践中，对抽象行政行为的司法监督还存在难以克服的障碍，主要表现在行政权的强势和司法权的虚无化、附庸化，致使司法机关对行政机关抽象行政行为的监督成了不可能。在“职权法制主义”和“行政主义”的双重影响下，很长一段时间里，行政权几乎左右着国家权力，包括立法权和司法权。笔者一直认为，一个国家司法的威信取决于这个国家的宪政水平和宪法实施程度，可以说“宪法强则司法强则国强，宪法盛则司法盛则国盛”。但由于宪法的不可诉性、法律的不安定性，整个国家的司法地位未得到实质性提升，从司法行政级别与政府行政级别的比对就可一目了然。从司法机关管理体制上，我国实行的是以地方层级行政管理为主、上级司法机关管理为辅的管理模式，行政机关还控制着司法机关在人财物上的管理权、决定权，国家的司法权在司法管理体制地方化突出的情况下极易演变成为地方的权力，使司法权的国家属性变形走样。[6]10在强大的地方行政权力和利益面前，地方保护主义像一只无形的手在司法领域内挥舞，各级司法机关难以以一己之力去地方化、去行政化，最终沦为了服务保障当地经济社会发展大局、打击违法犯罪和维护社会和谐稳定的工具。这也是我国对抽象行政行为没有规定司法监督、而被人大监督和上级行政机关监督所垄断的主要原因之一。
再者，抽象行政行为是行政主体管理国家和社会最重要的行政行为，也是对公民、法人或其他组织的合法权益影响最大、最持久的行政行为。随着行政权力渗透的范围越来越大，行政立法凌驾于宪法法律的现象时有发生，严重威胁到国家法制的统一和威信。现实中，国家制定法律后，国务院及时制定贯彻执行法律的实施条例，省级政府又结合省情制定更加细致的办法或规定，到了地方政府甚至县区级政府还会结合本县区实际制定实施细则。通过如此反复的行政立法贯彻法律的情形普遍存在于各地，以“文件细化法律、以通知贯彻规定、以地方特色无视法律、以红头文件改贴法律标签”等现象也就见怪不怪了。这些数量庞大的地方行政立法左右着法律规定和中央的方针政策，成为地方保护主义的“令牌”，也成为践踏公民、法人或其他组织合法权益的“合法手段”。在人大监督和上级政府监督存在明显弊端的情况下，引入强有力的司法监督是维护国家法治统一的必需途径。
三、张弛有度：抽象行政行为司法监督模式之选择
在抽象行政行为中引入司法监督已无须质疑，关键是要选择一种适合我国行政司法体制特色、公正、高效、权威的司法监督模式。学界关于对抽象行政行为司法监督的探讨一边倒地局限在法院司法审查模式上，而对检察监督的模式则鲜有提到，更谈不上构建。此外，学界关于司法审查范围、审查方式、管辖法院、审查结果处理等还未系统地予以解决。笔者结合我国法治现实，对抽象行政行为司法审查模式和检察监督模式略表拙见，希望能引起重视和讨论。
1.司法审查模式
司法审查是指法院依职权或根据行政相对人请求，在审理具体行政案件过程中，对行政主体做出具体行政行为所依据的行政规范性文件是否合法有效进行审查裁决的行为。法学界存在可以将对抽象行政行为的司法审查分为专门审查和附带审查，并据此表示不同意将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，而同意法院附带审查的观点。对此笔者并不认同，首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是赋予法院司法审查权的依据，是法院附带审查抽象行政行为的前提，如果不加以明确授权，日后难免又埋下争议的隐患。其次，无论是从权力的运行制约还是从行政司法体制改革的目标来看，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是大势所趋，也是司法摆脱地方化的有益尝试。
从司法审查的范围来看，原则上应当将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。在强调法治和人权保障的现代，将司法审查范围扩大到所有抽象行政行为是符合实际需要的，显然不可能存在异议。[4]12但是为了维护国家安全和利益，应当明确允许规避司法审查的特殊事由：为执行宪法法律的规定而制定的行政法规，全国人大及其常委会授权国务院制定的规范性文件，涉及国家安全、国防、外交等国家和人民利益的规范性文件，在行政主体内部适用的规范性文件等。 从司法审查的方式来看，虽然笔者同意将所有的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，但并非意味着法院可以毫无节制、肆意地对抽象行政行为主动发起审查。国家对抽象行政行为的监督已经有人大常委会和上级政府事先备案审查监督，法院作为司法机关，对抽象行政行为的审查应当恪守被动主义、消极主义，而不能主动进行审查，以避免对行政权力的过度刺激，影响到行政公信力进而出现司法代位和错位。因而，要对司法审查的方式和条件进行严格限制：其一，必须是已经发生行政纠纷;其二，行政相对人向法院提请诉讼并向法院提出审查请求;其三，属于本院管辖且与级别相对等;其四，抽象行政行为与行政相对人具有关联（利益关系）;其五，抽象行政行为已生效。
从司法审查的层级来看，司法审查分为直接对抽象行政行为提起的行政诉讼和在审理具体行政案件过程中附带提出的审查请求。笔者建议：行政相对人直接对抽象行政行为提起的行政诉讼，应当由与该抽象行政行为相对应层级的法院管辖，即仅可对辖区范围内同级或下级行政机关的抽象行政行为进行审查，不得对上级或不属于辖区范围内的行政机关的抽象行政行为进行审查;对于行政相对人在具体行政案件过程中提出附带审查抽象行政行为的，法院应当区别对待，坚持“级别对等”原则——如果提请审查的抽象行政行为是辖区范围内行政机关的抽象行政行为，可以直接审查;如果提请审查的抽象行政行为是上级行政机关的抽象行政行为，受理法院应当裁定中止审理，并报送上级对等法院裁决，再根据上级法院裁决的结果对案件做出裁判。
2.检察监督模式
检察机关对抽象行政行为的法律监督并没有明确的宪法法律依据，只是基于“检察机关是国家的法律监督机关”这一表述。从检察权的法律属性来看，应当承担着对行政权和司法权的监督制约使命，以确保行政机关、审判机关能够正确实施国家法律。实践中，检察机关对行政执法监督和行政诉讼监督得到越来越多社会公众的支持，取得的成效也得到社会各界的肯定。作为一把“尚方宝剑”，检察机关注定要在行政司法体制、民事司法体制和刑事司法体制改革中发挥更大的作用。因此，将检察监督引入抽象行政行为，是检察权的应有之义，也是行政权、司法权、检察权相互制衡的外在要求。而检察监督模式则涵盖了事前和事后监督，在检察监督中，检察机关既是法律监督者，又是提请法院启动司法审查程序的“原告”。
检察事前监督是指各级行政机关在制定抽象行政行为时，应当送请并征求同级检察机关的意见，在公布后应当及时送请同级检察机关备查。检察机关在审查同级行政机关抽象行政行为，发现与上位法或者行政法规相抵触的，应当提出审查意见。检察机关在抽象行政行为公布生效后，发现抽象行政行为存在超越职权、程序和形式违法或者内容违反上位法的，可以向所属行政机关发出“检察建议书”，建议行政机关纠正违法抽象行政行为。若行政机关在检察机关发出“检察建议书”后不纠正的，检察机关可以向同级法院提出启动抽象行政行为审查程序，并监督法院对抽象行政行为启动合法性审查程序。
检察事后监督是指检察机关在受理审查不服已经发生法律效力的行政裁判的申诉时，对抽象行政行为一并进行审查监督。经审查发现抽象行政行为确实违反上位法或者越权的，应当以“检察建议书”的形式建议法院启动再审程序，法院拒不接受的，检察机关应当提请上级检察院提出抗诉。检察机关在开展行政执法监督过程中，发现行政机关执法行为依据不合法或者明显违反上位法规定的，应当向所属抽象行政行为的行政机关提出纠正建议，并同时建议撤销之前依据该抽象行政行为做出的执法行为。若行政机关仍不予以纠正的，检察机关可以向同级法院提出启动抽象行政行为审查程序，并监督法院对抽象行政行为启动合法性审查程序。
四、区别对待：宣布抽象行政行为违法后的法律后果
既然赋予了司法机关对抽象行政行为进行司法监督的权限，必然要涉及最重要的问题也是最为敏感的问题，即抽象行政行为违法后的法律后果。有关检察监督后的法律后果，笔者在第三部分检察监督模式中业已提及，本部分主要探讨法院对抽象行政行为司法审查后的法律后果问题。概括起来主要有对抽象行政行为的法律后果和对行政主体做出的具体行政行为的法律后果。
无论是专门审查还是提请审查，法院主要是对抽象行政行为的合法性进行司法审查，如制定主体是否合法、是否有权限、制定程序和形式是否合法、制定内容是否合乎上位法等。经过审查，发现抽象行政行为具有前述不合法情形之一的，法院应当直接裁决该违法抽象行政行为无效，如果仅仅是部分条文违反上位法规定，法院可以宣告该抽象行政行为部分条文无效，部分条文无效不影响其他条文的效力。法院对抽象行政行为宣告无效之后，还应当在裁决中做出拒绝适用的答复。所谓拒绝适用，是指法院在审理本案或其他案件中有权不适用该违法抽象行政行为。关于法院是否有权直接撤销或改变违法抽象行政行为，笔者持否定意见。因为司法权和行政权分属不同的权限范畴，行政立法是行政机关特有的权限，司法机关可以通过司法审查依法对行政立法加以监督，但是不能毫无节制地扩张权力，更不能超越司法权代位行使本属于人大常委会和上级政府的撤销权或改变权。
具体行政行为是行政主体依据抽象行政行为对特定行政相对人做出的、直接影响到其权利义务的具有约束力的行政行为，具体行政行为的合法性主要表现在主体合法、程序合法和依据合法。抽象行政行为被裁决违法后，作为具体行政行为合法三性之一的“依据”则失去了合法基础。尽管主体和程序都是合法合理的，但是由于“依据”的不合法，则整个具体行政行为当然不合法。法院据此可以裁判被告行政主体败诉，直接撤销具体行政行为。此时会出现的问题是：该具体行政行为的撤销是否具有溯及既往的效力？如果具有溯及既往的效力，那么此前依据该抽象行政行为做出的具体行政行为是否都自动失效？笔者认为，为了维护既定的行政管理秩序，不应确定溯及力。但是，法院可要求行政机关自己撤销已做出的具体行政行为，司法权限到此为界。
以上只是法院对单个抽象行政行为进行司法审查的后果，可以裁决无效、拒绝适用。但是，法院审查抽象行政行为时，发现下级与上级行政机关的抽象行政行为之间不一致的，或者同级行政机关的抽象行政行为之间不一致的，不宜直接裁决无效、拒绝适用。若是上下级抽象行政行为不一致的，应当提请上级法院送请同级行政机关决定;若是同级抽象行政行为不一致的，应当提请上级法院送请共同上级行政机关决定。最后，法院再依据决定的结果进行审理。
司法监督是维护社会公平正义的最后一道防线，是防止和制约公权力滥用的最有效途径。行政诉讼的诉讼标的突破传统的具体行政行为的底线，拓展到部分抽象行政行为，是行政诉讼制度改革的方向，更是行政法治的必然要求。[7]46只有将抽象行政行为纳入司法监督范畴，才能维护宪法法律的权威、保障国家法制的统一，才能为行政相对人提供更充分的权利救济途径。
参考文献：
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[6]王祺国.关于司法体制改革若干问题的思考[J].法治研究，2014（2）.
[7]邢鸿飞.禁区还是误区——抽象行政行为司法审查的现状及出路[J].河海大学学报（哲学社会科学版），2008（6）.
关键词： 抽象行政行为;行政诉讼;司法审查;检察监督;司法监督
中图分类号：D922.112 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.14
抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的、能反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件，[1]106包括国务院制定的行政法规，国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章，以及各级人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规定。因其涉及政府对社会管理的方方面面，也是行政机关做出具体行政行为的直接依据，故而抽象行政行为的制定程序、内容是否合法、适当、有效，对行政相对人权利的行使将产生巨大影响。但是一直以来，由于法律规定的模糊、行政权力的强势，致使司法监督难以渗透至对抽象行政行为的审查之中，不符合现代行政法治的要求，也不利于行政机关运用法治思维与法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化目标的实现。笔者结合我国法治现状，探索建构一种对抽象行政行为被动的、附带的、有强制力的司法监督制度，希冀为即将迎来的行政司法体制实质性改革提供有益参考。
一、现状反思：二元化监督之弊端与司法监督之争议
现行《宪法》明确规定了我国对抽象行政行为具有法律约束力的两种监督途径：即人大常委会监督和上级政府监督，如《宪法》第67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;第89条规定：“国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级政府不适当的决定和命令”;第104条规定：“县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人大的不适当的决议”;第108条规定：“县级以上的地方各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级政府的不适当的决定。”
《立法法》和《行政复议法》规定了人大常委会和上级政府对抽象行政行为监督的两种方式，即备案审查监督和复议审查监督。如《立法法》第98条规定：公布后的行政法规应当报全国人大常委会备案;部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案;较大的市的政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和政府备案;根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。《行政复议法》第7条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，包括国务院部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定，但是不包括国务院部委规章和地方政府规章。
从行政司法实践来看，这种看似完美的二元化监督模式存在明显的弊端：其一，虽然《立法法》明确规定了备案程序，但备案以后的审查缺乏法律程序，负责备案的部门有的直接归档，有的也只是大致看一看，难以发现问题;就算发现问题，也不会经过权力机关做出决定去改变或撤销（全国人大常委会对行政法规、地方性法规还没有撤销过一个）。 [2]3其二，《立法法》规定备案审查仅限于行政法规和规章，而对于现实中出现违法抽象行政行为，最多的规章以下的大量规范性文件却未规定任何要求。 [3]43其三，复议审查监督虽然针对的是规章以下的规范性文件，但是行政复议是发生在行政系统内部，如果该规范性文件就是复议机关所制定或者是其上级机关所制定，复议结果的公正性难以得到保障。因此，无论从理论上还是实际操作上，现行的监督机制并未有效发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。
然而，我国对抽象行政行为的司法监督一直未被立法所确认，无论是司法审查权还是检察监督权都缺乏宪法法律的明示和授权。但是《行政诉讼法》规定的自相矛盾引起了学界对司法监督是否存在的争议。根据现行《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。该条规定有两层含义：一是公民、法人或其他组织不得在没有发生具体案件的情况下，向法院提出审查抽象行政行为的请求;二是不得在已经发生具有行政案件的情况下，附带向法院提出对抽象行政行为的审查请求。[4]9但一部分学者认为，《行政诉讼法》第32条关于举证责任的规定和第52条、第53条关于审理行政诉讼案件法律适用的规定，肯定了法院在审理具体行政行为案件时对抽象行政行为附带审查的权力。其一，法院审理行政案件，参照部门规章和地方政府规章，实质上是对抽象行政行为的间接审查。 [5]69其二，在证据审查方面，行政机关应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，不对作为其依据的抽象行政行为进行审查，难以确定具体行政行为是否合法有效。其三，《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院在认为地方政府规章与国务院部门规章不一致的，以及国务院部门规章之间不一致的，由最高法院送请国务院做出解释或者裁决，这也是法院对规章进行间接司法审查的依据之一。
笔者认为，当下我国对抽象行政行为并不存在严格意义上的司法监督，法院没有司法审查权，检察机关更没有法律监督权。第一，《行政诉讼法》规定法院审理行政案件必须以法律法规为依据，即行政法规是定案的法律依据，法院只有适用的义务而无审查的权力。第二，虽然《行政诉讼法》规定法院审理行政案件可以参照规章，但应当理解为在没有法律法规明确规定的情况下，可以参照规章做出裁判;或者理解为法院可以参照规章对具体行政行为的合法性、合理性进行鉴定、评价，而不是对规章本身合法性的司法审查。第三，无论是司法审查还是检察监督，司法监督应当具有主动性、强制性和后果性，并且需要对司法监督权的赋予、监督方式、途径、法律效力、责任后果等明确规定，但遗憾的是，无论是几次宪法修正案还是《立法法》的制定，都没有规定。第四，就算法院在法律适用过程中发现行政法规、规章的规定不一致或者与上位法相抵触，法院也并没有直接宣告无效或不适用的裁决权，而是提请最高法院、最高检察院报送全国人大常委会审查或者送请国务院解释或裁决。 二、正本溯源：抽象行政行为引入司法监督之博弈论
自1999年《行政复议法》将规章以下规范性文件一并纳入行政复议机关对具体行政行为合法性审查的范围之后，关于能否将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围、可否引入司法监督等问题引起学界长达十多年的争论和探讨。争论焦点一：所有的抽象行政行为都是行政行为，都应当纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督;争论焦点二：行政法规是法院审理行政案件的依据，故只能对除行政法规以外的规范性文件进行司法监督;争论焦点三：可以先将除行政法规、规章以外的规范性文件纳入行政诉讼受案范围，接受司法监督，等条件成熟再逐步扩大司法监督范围。相比理论界，实务界显得更为淡定，因为对他们来说，这些争论毫无意义，如果立法界最终不接受他们的建言，或者就算理论界达成了共识，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围，司法机关有权审查，但在行政司法体制尚未改革的情况下，在宪法法律未明确授权和规定的情况下，这些共识也只是停留在纸上的文字。从长远来看，抽象行政行为应当引入司法监督，而关于引入司法监督的必要性和理论依据，理论界早已研究得非常透彻，笔者不再赘述。
从法治的本质上来看，《行政诉讼法》的出台和行政诉讼制度建立的本身就是运用司法对行政行为合法性、合理性进行审查，并通过司法审查对公民、法人或其他组织合法权益进行保护。既然有对具体行政行为的司法审查监督，那必然也有相应的对抽象行政行为的司法审查监督，因为任何一个具体行政行为的做出必须要有抽象行政行为作为依据，很难想象在一个本身就是错误或违法的抽象行政行为的指导下，能够做出公正合法的具体行政行为，故而抽象行政行为的合法性、合理性是具体行政行为合法性、合理性的前提和保障。如果法院在审理具体行政案件时，脱离抽象行政行为审查具体行政行为的合法性或合理性，显然是要出大问题的。对行政主体来说，只要提供证明具体行政行为有依据即可，而不管此依据是法律依据、法规依据还是规章依据，甚至是其他规范性文件依据，尽管规章以下规范性文件是缺乏授权的。这对行政相对人是极为不公平的，也是与建立行政诉讼制度的立法理念背道而驰的。
然而，在行政司法实践中，对抽象行政行为的司法监督还存在难以克服的障碍，主要表现在行政权的强势和司法权的虚无化、附庸化，致使司法机关对行政机关抽象行政行为的监督成了不可能。在“职权法制主义”和“行政主义”的双重影响下，很长一段时间里，行政权几乎左右着国家权力，包括立法权和司法权。笔者一直认为，一个国家司法的威信取决于这个国家的宪政水平和宪法实施程度，可以说“宪法强则司法强则国强，宪法盛则司法盛则国盛”。但由于宪法的不可诉性、法律的不安定性，整个国家的司法地位未得到实质性提升，从司法行政级别与政府行政级别的比对就可一目了然。从司法机关管理体制上，我国实行的是以地方层级行政管理为主、上级司法机关管理为辅的管理模式，行政机关还控制着司法机关在人财物上的管理权、决定权，国家的司法权在司法管理体制地方化突出的情况下极易演变成为地方的权力，使司法权的国家属性变形走样。[6]10在强大的地方行政权力和利益面前，地方保护主义像一只无形的手在司法领域内挥舞，各级司法机关难以以一己之力去地方化、去行政化，最终沦为了服务保障当地经济社会发展大局、打击违法犯罪和维护社会和谐稳定的工具。这也是我国对抽象行政行为没有规定司法监督、而被人大监督和上级行政机关监督所垄断的主要原因之一。
再者，抽象行政行为是行政主体管理国家和社会最重要的行政行为，也是对公民、法人或其他组织的合法权益影响最大、最持久的行政行为。随着行政权力渗透的范围越来越大，行政立法凌驾于宪法法律的现象时有发生，严重威胁到国家法制的统一和威信。现实中，国家制定法律后，国务院及时制定贯彻执行法律的实施条例，省级政府又结合省情制定更加细致的办法或规定，到了地方政府甚至县区级政府还会结合本县区实际制定实施细则。通过如此反复的行政立法贯彻法律的情形普遍存在于各地，以“文件细化法律、以通知贯彻规定、以地方特色无视法律、以红头文件改贴法律标签”等现象也就见怪不怪了。这些数量庞大的地方行政立法左右着法律规定和中央的方针政策，成为地方保护主义的“令牌”，也成为践踏公民、法人或其他组织合法权益的“合法手段”。在人大监督和上级政府监督存在明显弊端的情况下，引入强有力的司法监督是维护国家法治统一的必需途径。
三、张弛有度：抽象行政行为司法监督模式之选择
在抽象行政行为中引入司法监督已无须质疑，关键是要选择一种适合我国行政司法体制特色、公正、高效、权威的司法监督模式。学界关于对抽象行政行为司法监督的探讨一边倒地局限在法院司法审查模式上，而对检察监督的模式则鲜有提到，更谈不上构建。此外，学界关于司法审查范围、审查方式、管辖法院、审查结果处理等还未系统地予以解决。笔者结合我国法治现实，对抽象行政行为司法审查模式和检察监督模式略表拙见，希望能引起重视和讨论。
1.司法审查模式
司法审查是指法院依职权或根据行政相对人请求，在审理具体行政案件过程中，对行政主体做出具体行政行为所依据的行政规范性文件是否合法有效进行审查裁决的行为。法学界存在可以将对抽象行政行为的司法审查分为专门审查和附带审查，并据此表示不同意将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，而同意法院附带审查的观点。对此笔者并不认同，首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是赋予法院司法审查权的依据，是法院附带审查抽象行政行为的前提，如果不加以明确授权，日后难免又埋下争议的隐患。其次，无论是从权力的运行制约还是从行政司法体制改革的目标来看，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是大势所趋，也是司法摆脱地方化的有益尝试。
从司法审查的范围来看，原则上应当将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。在强调法治和人权保障的现代，将司法审查范围扩大到所有抽象行政行为是符合实际需要的，显然不可能存在异议。[4]12但是为了维护国家安全和利益，应当明确允许规避司法审查的特殊事由：为执行宪法法律的规定而制定的行政法规，全国人大及其常委会授权国务院制定的规范性文件，涉及国家安全、国防、外交等国家和人民利益的规范性文件，在行政主体内部适用的规范性文件等。 从司法审查的方式来看，虽然笔者同意将所有的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，但并非意味着法院可以毫无节制、肆意地对抽象行政行为主动发起审查。国家对抽象行政行为的监督已经有人大常委会和上级政府事先备案审查监督，法院作为司法机关，对抽象行政行为的审查应当恪守被动主义、消极主义，而不能主动进行审查，以避免对行政权力的过度刺激，影响到行政公信力进而出现司法代位和错位。因而，要对司法审查的方式和条件进行严格限制：其一，必须是已经发生行政纠纷;其二，行政相对人向法院提请诉讼并向法院提出审查请求;其三，属于本院管辖且与级别相对等;其四，抽象行政行为与行政相对人具有关联（利益关系）;其五，抽象行政行为已生效。
从司法审查的层级来看，司法审查分为直接对抽象行政行为提起的行政诉讼和在审理具体行政案件过程中附带提出的审查请求。笔者建议：行政相对人直接对抽象行政行为提起的行政诉讼，应当由与该抽象行政行为相对应层级的法院管辖，即仅可对辖区范围内同级或下级行政机关的抽象行政行为进行审查，不得对上级或不属于辖区范围内的行政机关的抽象行政行为进行审查;对于行政相对人在具体行政案件过程中提出附带审查抽象行政行为的，法院应当区别对待，坚持“级别对等”原则——如果提请审查的抽象行政行为是辖区范围内行政机关的抽象行政行为，可以直接审查;如果提请审查的抽象行政行为是上级行政机关的抽象行政行为，受理法院应当裁定中止审理，并报送上级对等法院裁决，再根据上级法院裁决的结果对案件做出裁判。
2.检察监督模式
检察机关对抽象行政行为的法律监督并没有明确的宪法法律依据，只是基于“检察机关是国家的法律监督机关”这一表述。从检察权的法律属性来看，应当承担着对行政权和司法权的监督制约使命，以确保行政机关、审判机关能够正确实施国家法律。实践中，检察机关对行政执法监督和行政诉讼监督得到越来越多社会公众的支持，取得的成效也得到社会各界的肯定。作为一把“尚方宝剑”，检察机关注定要在行政司法体制、民事司法体制和刑事司法体制改革中发挥更大的作用。因此，将检察监督引入抽象行政行为，是检察权的应有之义，也是行政权、司法权、检察权相互制衡的外在要求。而检察监督模式则涵盖了事前和事后监督，在检察监督中，检察机关既是法律监督者，又是提请法院启动司法审查程序的“原告”。
检察事前监督是指各级行政机关在制定抽象行政行为时，应当送请并征求同级检察机关的意见，在公布后应当及时送请同级检察机关备查。检察机关在审查同级行政机关抽象行政行为，发现与上位法或者行政法规相抵触的，应当提出审查意见。检察机关在抽象行政行为公布生效后，发现抽象行政行为存在超越职权、程序和形式违法或者内容违反上位法的，可以向所属行政机关发出“检察建议书”，建议行政机关纠正违法抽象行政行为。若行政机关在检察机关发出“检察建议书”后不纠正的，检察机关可以向同级法院提出启动抽象行政行为审查程序，并监督法院对抽象行政行为启动合法性审查程序。
检察事后监督是指检察机关在受理审查不服已经发生法律效力的行政裁判的申诉时，对抽象行政行为一并进行审查监督。经审查发现抽象行政行为确实违反上位法或者越权的，应当以“检察建议书”的形式建议法院启动再审程序，法院拒不接受的，检察机关应当提请上级检察院提出抗诉。检察机关在开展行政执法监督过程中，发现行政机关执法行为依据不合法或者明显违反上位法规定的，应当向所属抽象行政行为的行政机关提出纠正建议，并同时建议撤销之前依据该抽象行政行为做出的执法行为。若行政机关仍不予以纠正的，检察机关可以向同级法院提出启动抽象行政行为审查程序，并监督法院对抽象行政行为启动合法性审查程序。
四、区别对待：宣布抽象行政行为违法后的法律后果
既然赋予了司法机关对抽象行政行为进行司法监督的权限，必然要涉及最重要的问题也是最为敏感的问题，即抽象行政行为违法后的法律后果。有关检察监督后的法律后果，笔者在第三部分检察监督模式中业已提及，本部分主要探讨法院对抽象行政行为司法审查后的法律后果问题。概括起来主要有对抽象行政行为的法律后果和对行政主体做出的具体行政行为的法律后果。
无论是专门审查还是提请审查，法院主要是对抽象行政行为的合法性进行司法审查，如制定主体是否合法、是否有权限、制定程序和形式是否合法、制定内容是否合乎上位法等。经过审查，发现抽象行政行为具有前述不合法情形之一的，法院应当直接裁决该违法抽象行政行为无效，如果仅仅是部分条文违反上位法规定，法院可以宣告该抽象行政行为部分条文无效，部分条文无效不影响其他条文的效力。法院对抽象行政行为宣告无效之后，还应当在裁决中做出拒绝适用的答复。所谓拒绝适用，是指法院在审理本案或其他案件中有权不适用该违法抽象行政行为。关于法院是否有权直接撤销或改变违法抽象行政行为，笔者持否定意见。因为司法权和行政权分属不同的权限范畴，行政立法是行政机关特有的权限，司法机关可以通过司法审查依法对行政立法加以监督，但是不能毫无节制地扩张权力，更不能超越司法权代位行使本属于人大常委会和上级政府的撤销权或改变权。
具体行政行为是行政主体依据抽象行政行为对特定行政相对人做出的、直接影响到其权利义务的具有约束力的行政行为，具体行政行为的合法性主要表现在主体合法、程序合法和依据合法。抽象行政行为被裁决违法后，作为具体行政行为合法三性之一的“依据”则失去了合法基础。尽管主体和程序都是合法合理的，但是由于“依据”的不合法，则整个具体行政行为当然不合法。法院据此可以裁判被告行政主体败诉，直接撤销具体行政行为。此时会出现的问题是：该具体行政行为的撤销是否具有溯及既往的效力？如果具有溯及既往的效力，那么此前依据该抽象行政行为做出的具体行政行为是否都自动失效？笔者认为，为了维护既定的行政管理秩序，不应确定溯及力。但是，法院可要求行政机关自己撤销已做出的具体行政行为，司法权限到此为界。
以上只是法院对单个抽象行政行为进行司法审查的后果，可以裁决无效、拒绝适用。但是，法院审查抽象行政行为时，发现下级与上级行政机关的抽象行政行为之间不一致的，或者同级行政机关的抽象行政行为之间不一致的，不宜直接裁决无效、拒绝适用。若是上下级抽象行政行为不一致的，应当提请上级法院送请同级行政机关决定;若是同级抽象行政行为不一致的，应当提请上级法院送请共同上级行政机关决定。最后，法院再依据决定的结果进行审理。
司法监督是维护社会公平正义的最后一道防线，是防止和制约公权力滥用的最有效途径。行政诉讼的诉讼标的突破传统的具体行政行为的底线，拓展到部分抽象行政行为，是行政诉讼制度改革的方向，更是行政法治的必然要求。[7]46只有将抽象行政行为纳入司法监督范畴，才能维护宪法法律的权威、保障国家法制的统一，才能为行政相对人提供更充分的权利救济途径。
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