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编者按：
“达娃之争”无疑是2007年迄今震惊中外的案件。因为这不仅仅是简单的商业故事，还惊动了两国最高领导人亲自过问，更是一场涉及舆论战、道德战、法律战，甚至政治战的立体诉讼。
为此，我们特邀了钱卫清律师进行讲解。他曾代理光明乳业的小股东起诉达能，逼达能退出光明乳业；后来又在代理达娃诉讼中另出奇招，帮助娃哈哈方面查封了达能在合资公司的股权，使其陷入被动局面；他还使双方暂停了一切仲裁和诉讼，重新坐到了谈判桌前。现在，他将向公众披露“达娃之争”的一手内幕。
“达娃之争”发生以后，整个社会舆论几乎是一边倒，都指责宗庆后不守商业伦理，不遵守管理制度，缺乏契约精神，滥用民族情绪，为了拿到资金过河拆桥，拿到资金以后就不履行合同义务，都认为娃哈哈在法律上是完全站不住脚，肯定败诉的，肯定要承担责任。
但作为法律专业人士，我们不会跟风，我们有对事件判断的法律方法。最初我是从《公司法》的专业角度参与各种论坛进行讨论，而不是以代理律师的身份。
后来随着双方争执的加剧，直到中期，我受娃哈哈工会的邀请，才作为代理律师，有幸参与了整个纠纷的最重要部分，也因此对纠纷过程涉及的一些重大法律问题进行了深度研究。
◎缘起：阴阳合同谁之过？
一场婚姻，两份合同，无数个小情人，娃哈哈与达能的合资关系最终拉爆，谁之过？
经过对合同双方争议的研究，我发现事情并非像社会各界所说的娃哈哈单方违约、不守信用，事实是双方合资之初就都有一些瑕疵，达能自己也并不是严格地遵守中国的法律，或者说有规避法律的行为。
这就是争议的起因——“阴阳合同”。
祸起阴阳合同
1996年，娃哈哈集团和达能合资，娃哈哈将其资产和“娃哈哈”系列品牌转让给合资公司作为投资，双方持股比例为49：51，达能控股。
随后，双方以合资合同为基础签了一个商标权的转让协议，但这个转让协议最终没有得到国家商标管理部门的批准，之后双方又签订一个商标使用许可合同。而为了得到有关部门的认可，双方又签订了两个协议：一个详细的合同，一个是简单的合同。
在详细的合同里，即“阴合同”里，双方就转让商标使用权的权利、义务及责任十分明确地约定，也就是说将商标使用许可合同等同于商标转让合同，这个合同是双方掌握的、不对外公布的。
然后双方又签了一个简单合同，即“阳合同”。合同对双方的责权利做一个简单的约定。简单合同目的是为了备案使用、规避了阴合同里许多条款。
正是这两个合同的签订为日后发生纠纷埋下了隐患。合同签订以后，双方前期合作还是比较愉快的。
由娃哈哈原管理层负责公司的经营管理，公司获得了高速且稳定的发展，合资双方都获益匪浅，达能从合资公司仅分红就达到了30多亿人民币。
但同期，达能在中国饮料行业的总体效益却在下降。他先后收购和持股了包括光明乳业、乐百氏、蒙牛、上海正广和等七家和娃哈哈生产同一类型，甚至是同一种产品的企业。但整个业绩并不理想，海外业绩也存在下降的趋势。
与此同时，娃哈哈先后成立的39家非合资公司，效益非常好。所以达能提出用40亿元收购非合资公司，用以提高集团整体业绩，但股东们不同意，否决了这项提议，双方矛盾由此爆发。
“出轨”谁之错?
对这一起因，公众简称为：双方都“出轨”了，都找“小情人”，不“老实”。
一是达能违反竞业禁止规则，在国内大量收购其他同类企业。二是认为娃哈哈先后发展了39家非合资企业，体外循环。
但我们认为这是公众的误读。
实际上，在最初双方签订合资协议的时候，就已经存在着5家在合资公司之外的企业，之后才发展到39家，并且这些企业的产品是纳入到了整个合资企业的销售体系的。所以其销售、财务等所有的信息，合资公司双方高层都是知道的。达能也没有提出异议，没有反对。现在，事后你再说不同意，这是一种违约。所以，我们认为达能的“不知情”说法是不能成立的。
但同时，达能没有经过合资企业的同意，也没有经过合资企业股东会的同意，单方面在外面不断收购与娃哈哈具有同业竞争关系的其他企业，损害了合资企业的权益。同时，达能派驻到其他所收购和入股的企业(如乐百氏、光明、正广和、蒙牛等)的董事，同时也是娃哈哈各合资企业的董事。因此，娃哈哈的经营策略、市场运营等信息很有可能被泄露出去，被竞争企业所掌握，从而损害娃哈哈的利益，违反了法律规定。
那么到底双方谁在违约呢?这是去年法律界有很大争议的问题。
经过研究，我们认为“阴合同”是存在瑕疵的，就是为了规避有关部门的审查，不具备备案的依据，违反了现有的法律规定，这种约定应该是无效的。
相反，他们签订的简单合同，即提交国家商标总局备案的“阳合同”，从司法实践看，一般认为报有关部门备案的合同应该作为法律依据。
所以，实际上双方商标转让的行为没有发生法律效力，而双方的使用许可协议已经生效且实际履行。因为至今为止，合资企业始终在使用“娃哈哈”系列商标，可以认定娃哈哈已经履行了合资的义务。
◎解围：以光明小股东身份逼走达能
达能布好了陷阱，摆好了阵势，暴风骤雨般攻击宗庆后，没料想一个光明乳业的小股东半路杀出，院外失火，从此故事不再同。
虽然娃哈哈有理有据，但为何纷争一开始，娃哈哈却陷入整个社会舆论的负面影响呢？
因为，宗庆后太相信实力了。他觉得他在实力体系里永远紧紧掌握着这个公司，并不怕什么。他过去确实没下心思去防范这些风险。在被宗庆后聘用后，我们发现他从来就都没聘请过外部律师。
而另一方面，达能设计了很多陷阱在等着他钻，在多个战场同时发动了一系列暴风骤雨式的全面法律攻势。包括在斯德哥尔摩的仲裁，在美国、法国、意大利等国起诉娃哈哈的非合资企业的经销商，尤其是达能在美国起诉，在厄尔斯群岛查封了股份和其他的财产，甚至声明要撤换合资公司300名经理。从没聘请过外部律师的宗庆后，哪见过这种应接不暇的诉讼场面，也由此给娃哈哈集团带来了巨大的法律压力，整个公司的经营陷入了困境。
但与此同时，我们发现了达能的一个“软肋”——通过持续并购，对中国饮料业已经明显形成了事实垄断地位。以饮用水品牌为例，占据市场70%的前三大品牌中，达能控制和合资了前两大品牌。
但当时国内反垄断法还没有出台，如何破解呢？
我们选择了“竞业禁止”的法规——防止跨国公司在中国全面并购某一行业所有企业，形成垄断，威胁中国的经济安全。
于是，我们以光明乳业为主体，据此提出了对达能违反“竞业禁止”协议的诉讼，变相为娃哈哈解了围。
上海光明乳业也是达能投资的中国知名食品企业。与此同时，达能还向蒙牛、光明、正广和等很多同行企业注资，成为大股东和控制股东。但在达能的介入以后，光明乳业的经营状况不升反降。
所以我们买了100股光明的股票，以小股东身份起诉达能违反“竞业禁止”规定，损害产业健康发展。这个案子向法院提交了以后，法院迅速接收了此案；同时我们又向商务部、国家工商总局等有关部门提请了审查达能在中国系列并购行为，是否构成产业垄断、损害市场和产业公平、健康发展，损害国家经济安全，要求有关部门进行审查。
此举也得到了国内外媒体高度关注，并进行了全面的报道。同时，有关部门也迅速进入预审阶段。这些行为客观上给达能在光明的合资产生了许多影响。
此时，正好达能和光明的合作发生了很多问题，于是，达能退出了光明，也使光明获得了巨大的正当利益。
虽然不能说达能的退出完全是我们行动的直接结果，但至少让社会和媒体关注到达能在中国的所谓收购战略是一种在发达国家被严格禁止的垄断行为，这可能对中国的经济安全、民族品牌有一定损害。同时，也让大家认识到达能不单纯和娃哈哈存在一个利益之争，同时跟光明乳业、正广和、蒙牛和其他中国饮料品牌企业也存在很多合作的问题，规避法律的问题，损害小股东利益的问题。
我们的这一诉讼方式对于娃哈哈有很大的启示。为此，娃哈哈来找我给他们做了一个法律分析，并从而成为他们的代理律师。所以，我是在中期才介入达娃之争。
◎逆转：查封达能股份
曾经橡皮图章的职工工会忽然杀入，股东代表诉讼查封达能在合资公司的股份，达能股价大跌，被迫搬来法国总统游说议和，结局如何？
我介入到达娃之争后，果断提出了一个全新的诉讼模式——股东代表诉讼。
一般情况下，股东权益受到侵害以后，是由公司管理层代表公司来主张停止侵害、赔偿损失的权利。但新《公司法》规定，如果公司的管理层由于种种原因，而不去主张这个权利，此时股东可以替代管理层，代表公司去起诉侵权人，这就是股东代表诉讼。
当时，如果要查封达能方在合资公司的股权，娃哈哈一方必须在现有法律事实和法律框架内对达能系公司提起诉讼以及诉讼保全申请。但在达娃之争中，达能最大的王牌是合资合同中关于“非竞争性条款”的约定，它以此为利器，对娃哈哈提出了一系列诉讼和仲裁。相反，由于合资合同中关于达能方的同业竞争问题的约定却语焉不详，而且其中约定的双方纠纷解决方式为国际仲裁。因此，娃哈哈欲对达能提起法律反击，必须绕开合资合同条款的约定以及规避国际仲裁规则的适用。
基于以上事实，并经过对达能通过其子公司参与的各合资公司股权结构和基本情况的分析，我们最终选择以潍坊娃哈哈饮料有限公司和潍坊娃哈哈食品有限公司为目标公司，以杭州娃哈哈广盛投资有限公司为平台，以杭州娃哈哈广盛投资有限公司股东之一，即杭州娃哈哈集团工会为原告，以达能集团公司、乐维有限公司和MYEN PTE LTD为共同被告，在潍坊中院提起了股东代表诉讼。其基本诉讼主张是，请求被告停止侵权行为，包括停止自身或通过全资子公司在非娃哈哈合资公司的持股及经营，停止相关董事的委派，以及停止对杭州娃哈哈广盛投资有限公司及原告的所有其他侵害，请求判令被告赔偿广盛投资经济损失1000万元。
通过这一记出其不意的“杀着”，使得娃哈哈从达能在多个战场发动的围追堵截中缓过神来，并展开绝地大反击。
在此之前，达娃之争一直缺乏对职工股东利益的关注，损害了职工的利益。其实职工工会15人代表了公司的利益。所以我们代表娃哈哈的职工工会来行使权利，向法院起诉查封了达能的两家合资企业。
这只是我们的第一步，因为达能与娃哈哈一共有39家合资公司。如果第一步不成功，我们还可以继续选择在全国的其他37家公司提起诉讼，全面查封达能的股份，这样更有效地维护职工的利益。
查封以后，我代表娃哈哈工会委员会在北京召开了一个记者招待会，全面阐述了我们的起诉原因与理由。尤其提到达能要撤换300名合资企业经理人员，这是对我们职工权利的一种巨大威胁。所以我们要主张权利来查封达能的股份。
经此一役，达能在整个国际上的影响开始转为负面，公司股价应声大跌。他们马上找宗庆后要求和谈，并提出双方都休战两个月。为了这个，他们甚至还搬来了法国总统萨科齐作为说客。
◎逼和：中国市场应对法国游说
没有人怀疑，政治因素在达娃之争中起到了重要作用，但或许包括娃哈哈方面在内的许多中国人都没有想到，在这件事情上，法国人比中国人更“讲政治”，确切地说，是法国人更迷信政治。
2007年11月，法国总统萨科齐访华，一度被认为是这个系列剧的“转折点”。因为萨科齐回国不到一个月，达娃双方便发表公开联合声明称：遵照中法两国政府的期望，双方同意结束对抗，回归和谈。
如此戏剧的转折，其中究竟发生了什么呢？
萨科齐访华的时候，提出了一个两国领导人会谈的内容，其中之一就是解决达娃之争。最初，中国政府没有回应，因为中方不认为这是两国领导人层面上解决的问题。但萨科齐在多个场合又反复提出这个问题，胡总书记也只好指示商务部的相关领导解决这个事。
萨科齐最后一次提的时候，他提出来干脆撤诉，撤诉再谈。中方说既然提请法律程序，那就让达娃双方谈。在具体谈的时候，达能那边就偷换了一个法律概念，说我们同意暂缓诉讼，不是停止诉讼。
暂缓诉讼和停止诉讼是两个不同的概念，暂缓诉讼是法律没有规定的，停止诉讼是要主动向法院、仲裁机构提出一个停止仲裁的申请。当时达能以为经过总统斡旋，肯定对娃哈哈是有压力的，可以达到低价收购非合资公司股份目的。所以他们就只说是暂缓，结果在最后谈判的过程中拂袖而走，失败了。
相反，中国政府在这件事情上的中立、公平是可圈可点的。达能最主要的失误，始终是进入中国以后带有强权谋略的色彩去跟合作方处关系。光明王佳芬写的传记里，把达能简直说得是十恶不赦，到处都是阴谋诡计，成天算计中国人。看它的合作案例，就带着法国公司不了解中国国情，又有强烈的民族优越感，强权性地设计各种各样的东西让你接受的色彩。
当然，一个人落入了对手的陷阱，显然也与自身的错误有关。娃哈哈也有错。宗庆后不但错判了法国的对手，也错判了中国的环境。
当双方打到最如火如荼的时候，正好是2007年“两会”上国家经济安全的问题被提出的时候（当年6月份就出台了相关法律），所以所有的策划团队都告诉宗庆后，在国家经济安全的问题上，实际上不会容忍达能这么去兼并的。于是，宗庆后就给对手暗示，如果你能在商务部通过国家经济安全的允许了，咱们就可以往下谈。如果通不过，就不能继续做。按道理这是一个很正常的措施。
“爱国牌”，无疑是宗庆后打出的一个“政治牌”。他以为国家经济安全法案刚刚实施，完全可以挡住达能的兼并。但他没有想到我们的舆情对民族问题，对民族品牌问题的认识，远远不如法国。宗庆后表示，当年百事可乐要并购达能的时候，法国总统、总理全部出动，舆论都极力抨击百事可乐，迫于政治和舆论压力，最后百事可乐自己声明不干了。但中国的精英、中国的舆论没有支持民族品牌，这是大出宗庆后所料的。
有市场人士指出在这场跨国斗争中，中国政府没有像法国政府那样，为了民情、为了选举，而违背和放弃一切基本的市场规则，无论如何要支持达能，中国政府的态度虽然一直比较积极(关心事件的解决)，但立场却较为超然和中立(尊重市场和法律规则)。这意味着，这场斗争不仅为中国企业家们提供了宝贵而生动的案例，也为对手们上了一堂课。
◎抹黑：遭遇达能舆论施压
从达娃之争开始，宗庆后是丑闻不断，包括偷税漏税、美国绿卡的问题，以及侵吞国有资产，但纵观整个双方争论的焦点，归根到底是利益之争，是达能希望低价收购非合资公司股份。
为了达到逼宗庆后屈服的目的，他们动用了舆论战，包括聘请国际公关公司，甚至聘用侦探公司盯梢跟踪宗庆后。希望以此在名声上搞臭他，在道德上贬低他，在法律上否定他，通过非常多的方式，降低宗庆后在社会上的评价。
“绿卡门”是个误解
关于宗庆后的美国绿卡，最主要的问题是他应不应该连续两届连任全国人大代表，上纲上线一点就是对国家的忠诚与否。
而实际上，美国绿卡是中国商务人士进出美国办理的一个永久居留的相关证件。1993年，娃哈哈那时候还是属于一个国有企业，在美国办了一个娃哈哈美国投资公司，这个公司是通过当时外经贸部批准设置的，为了进出方便，宗庆后就办了一个绿卡。2000年到2005年期间，宗庆后很多次到美国去，从2006年之后就没去了。按照美国的相关法律规定，这种长时间不去，实际上已经没有什么法律效力。绿卡问题并不是像大家所想象的这么复杂、严重，只不过就是进出美国的一个证件而已，否则每次赴美都要到大使馆的商务部门重新签证，很麻烦。
我们判断一个事情是否妥当，首先要从它的合法性，从它的法律依据来做一个分析。目前我国的法律，包括宪法中，人民代表的资格有三个条件：本身不存在什么犯罪行为，年满18岁，中国公民。这些条件衡量起来，绿卡也不是美国国籍，是进出美国的一个相关证件，从法律上不能因为他有绿卡就不能担任全国人大代表。
“税务风波”已经平息
从国内的相关税法规定来看，宗庆后为合资公司服务的过程中获得了一些合法的报酬，达能在新加坡的子公司先后给宗庆后支付了7000万美元的收入。表面看这个收入很大，实际上这是合资十年，宗庆后给合资公司创造了巨大利益的情况下应该获得的合法收益。
当时双方的约定，是由宗庆后负责缴税。但是法律另外还有规定，合资公司或者境外公司给相关人员支付的报酬，由支付报酬者相关机构以及合资公司负有代扣代缴的义务。宗庆后本人并不知道达能没有帮他代扣代缴，直到去年十月份知道达能要告他，然后经过自查，咨询律师，发现确实没有代扣代缴。在这之前宗庆后计算这个收入的时候，他感觉好像少了一部分，按照他们双方的协议，应该获得的收益和实际上获得的收益有差距，当时他就问了达能的人，达能说有一部分是帮你在境外缴了税的，所以他始终认为是帮他在境外代扣代缴了，后来发现并不是这么回事，他就马上去补缴了一个多亿税和一个多亿的滞纳金。因此，税务问题实际上也没有什么法律责任。
◎互攻：达娃互诉“竞业禁止”
同是股东代表诉讼，达娃结局却相反。高端对决，庭上却有致命漏洞，为何？
娃哈哈商标经由杭州仲裁委的仲裁裁决商标归娃哈哈集团，达能不服，要求杭州市中级人民法院判决撤销仲裁裁决，被法院驳回。至此商标最终确定为娃哈哈集团所有；但是这个并不是说娃哈哈集团“争得了”、或者“赢回了”商标，而是集团通过仲裁这种形式，确认了商标权。
另外，达娃之间互相提起了股东代表诉讼，娃哈哈诉达能董事秦鹏、范易谋、嘉柯霖等在达能子公司任董事职违反了中国《公司法》的规定，而达能提起诉讼，反击宗庆后在非合资公司与合资公司内担任总经理一职违反了合资公司《服务协议》的非竞争条款，亦属“竞业禁止”。
对于双方的竞业禁止诉讼，法院陆续作出判决，出现了两个相反的结果——即原告起诉一胜一败，如沈阳娃哈哈诉秦鹏，秦鹏被判赔40万、桂林娃哈哈诉嘉柯霖胜诉、新疆石河子法院判决达能诉宗庆后败诉，其实都是娃哈哈方胜诉，达能方败诉。案件的关键事实其实很直观：娃哈哈与乐百氏形成完全竞争关系，而达娃合资公司与娃哈哈中方所有的非合资公司在多年的合作中不可能形成完全竞争关系，有基本判断力的公众都能明白这一点。所以达能一再败诉的根本原因并不复杂。
庭审侧记：潍坊达能诉宗庆后
2008年8月在潍坊开庭的案件是达娃双方对局的典型场景。下面让我们以庭审侧记的形式，再现达娃之争的诉讼现场。
潍坊案件的基本情况：
原告：乐维有限公司（达能子公司之一，潍坊合资公司的股东）
被告:宗庆后
第三人：潍坊娃哈哈饮料有限公司（合资公司）
简单案情：乐维公司提起股东代表诉讼，诉宗庆后违反“竞业禁止”义务，要求宗庆后赔偿110万元。
庭前热身战：争夺第三人代理权
庭审一开始,一幕“代理人争夺战”即戏剧性的开场，即争夺由谁来当合资公司的诉讼代理人。
潍坊的庭审开始,娃哈哈潍坊合资公司的王建总经理到庭参加诉讼，坐在了第三人的位置上。但是开庭时,法官却看到另外一份授权委托书,和另一位坐在旁听席上的女律师。
这位女律师声称,她是接受了潍坊合资公司的董事会的直接授权,代理合资公司参加诉讼的。原告律师向法官解释说,在合资公司的《合资合同》中约定,公司参加诉讼,必须由董事会决议授权,而王建总经理的出庭没有得到董事会的授权。法官将王建总经理的授权委托书交由原告代理人审核,上面加盖有娃哈哈潍坊合资公司的公章。原告代理人对公章并无异议,但要求法官查明公章是谁盖上去的。王建总经理反驳说,如果娃哈哈的总经理秘书带着公章去银行贷款,而身为总经理的自己并没有同意她这样做,难道银行能拒绝给持有公章的人贷款吗?原告询问“是谁”盖这个公章有任何意义吗？
同时,王建称并未接到任何董事会的通知或者决议授权任何人参加诉讼,而自己身为总经理必须参加诉讼,保护公司的权益。
我们抗辩理由很明确，这位女律师持有的“董事会授权”签了三个外国人的名字,但是根据民事诉讼法的规定,外国人的签字委托行为必须经过公证与认证程序,但这份无论称之为董事会决议,还是称之为授权委托书的文件,都不符合民事诉讼法的要求。用通俗的话讲,就是这位女律师难以证明她所持有的,是一份真实有效的董事会决议,甚至连一份真实有效的签字都算不上。
合议庭在各方质询之后,决定暂时休庭,合议研究究竟由哪位代理人代表娃哈哈潍坊参加诉讼。
经过了历时二十分钟的合议,审判长宣布这位女律师所持有的委托文件不合法,而王建总经理持有加盖公司公章的委托手续,符合民事诉讼法的规定，准予参加庭审。
其实，达娃互诉以“竞业禁止”为焦点的股东代表诉讼案件,共有28件;其中15个达能方诉宗庆后,13个娃哈哈诉达能董事。在潍坊庭审以前的几次开庭中,例如在新乡、长沙，这位女律师都曾经出现过,并且争夺代理人的位置;理由是娃哈哈合资公司均由宗庆后控制，因此达能方无法拿到公章，虽有董事会决议，也无权委托代理人。但是虽然女律师坚持自己是合资公司的合法代理人，可是就算法庭认可本案是一场“公司僵局”的特殊案件，同意董事会决议授权的代理人为合法的代理人，女律师手持的“董事会决议”却仍旧不符合《民事诉讼法》的规定，即外籍人签署的授权委托书，必须经由公证，或者由该外籍人持合法证件在法官面前签署该授权书，法庭才能认可。除了违反这一硬性规定外，这位女律师对于董事会决议程序的合法性，也没有相关的公证文件或者其他文件，证明这个董事会决议的程序合法，决议也合法。
值得一提的是，这位女律师在法庭上虽然出现多次，并且每次都以相同结果收场，但这位女律师直至潍坊庭审，仍未完善其委托手续，这个中原由就让人深思了。
庭审开始：有100万请求写错了主人
庭审开始，原告宣读诉状，被告答辩。原告提出了110万元的索赔请求其中100万诉讼请求是起诉书的第一项“判令被告赔偿原告人民币1,000,000万元（暂计至2007年6月31日）”。我有一点幸灾乐祸地指出，乐维公司作为合资公司的股东，认为宗庆后有损害合资公司利益的行为，代表合资公司提起诉讼，要求被告赔偿。但被告赔偿的是合资公司的损失，应该赔给合资公司（诉讼中的“第三人”），而不能赔给原告，所以原告这个诉讼请求根本不成立，应予以驳回。
另一项诉讼请求是要求法院判令宗庆后“获得的收入10万元归第三人所有”，但是却没有对宗庆后这10万元收入进行举证。宗庆后代理律师答辩称原告没有提供证据，原告的律师反驳说这10万元的请求“是象征性的”。什么叫象征性的？原告的逻辑是，非合资公司是营利的，宗庆后家族作为股东会不分红吗？宗庆后的收入肯定比10万元多得多，所以这里的诉讼请求只是“象征性的”，因为没有办法计算宗庆后有多少收入——说了半天，还是没有根据。
其实，关于乐维公司提出宗庆后向乐维赔偿100万元的诉讼请求一事，明显属于诉状撰写者的笔误，并不是乐维公司真的要求这笔空穴来风的金额。这个笔误从2007年达能起诉时就在起诉状上摆着，但是直到2008年庭审的最后一刻，律师仍旧没有发现并且改正错误，我在答辩时当然难免有些幸灾乐祸了。
◎前景：国际仲裁趋向评估
达娃之争走上国际仲裁，宗庆后能否安然度过，合资企业是否分家？
至于国际仲裁，斯德哥尔摩正式审理达娃之争的排期开庭时间将在2009年元月。但达能在开庭之前，申请仲裁庭做出三项临时措施：（1）不得设立新的“非合资公司”或增加现有“非合资公司”的产能；（2）确保“非合资公司”制造的所有产品通过双方的合资公司杭州娃哈哈保健食品有限公司销售；（3）确保达能获准进出所有合资公司场所。
三项请求提出后，仲裁庭做出决定，认定：“仲裁庭已经了解到当事人所面临的挑战以及他们之间的争议所涉及的经济、法律和文化背景。仲裁庭意识到，本案争议是复杂的，而且所涉及的法律问题是困难的。”
“申请人（达能）看来在1996年就知道非合资公司的存在。”
至于“紧急”性，仲裁庭认为这个不太清楚，因为根据会计报告，合资公司的业务属于“良好”的发展，当然仲裁庭也考虑到非合资公司的存在是不是会构成对合资公司的竞争，但是看来也不怎么紧急；至于“不可弥补的损失”，仲裁庭认定说，“这个比紧急性更不清楚”、更难说了，第一有没有损失不清楚，第二即便有损失，这个损失是不是“不可弥补”的，也看不出来。
而对于仲裁庭是不是对宗庆后的《服务协议》有管辖权，仲裁庭认为这是个很重要的问题，需要届时讨论，在没有解决这个管辖问题以前，不做出任何相关的临时措施。
最后关于第三项，达能说进不去合资公司，仲裁庭说你进不进得去合资公司我不清楚，从你提的证据中也看不出来你能不能进去，你作为股东有权利进去是无疑的。达能说进去是进去过，但是碰到了类似示威一类的活动，所以之后也就不太敢进去了。这时候仲裁庭做出了一项很重要的认定：仲裁庭认为宗庆后对合资公司是有控制力的，仲裁庭说：“尽管有些合资公司对被申请人（宗庆后）来说是第三人（宗庆后已经辞职了）……仲裁庭命令被申请人保证申请人能进出所有合资公司场所。”
所以我们从这一个决定书里能够看出，仲裁庭首先认定达能从1996年开始就知道非合资公司的存在、对达能说遭受了巨大损失持不认可态度，认为宗庆后（虽然辞职了）对合资公司有控制，决定对《服务协议》是不是有管辖权的问题进行充分的考虑。因此斯德哥尔摩仲裁可能对2006年底达能与娃哈哈的纠纷凸现后、合资公司与非合资公司之间的利润分配进行考虑，也有可能判决非合资公司赔偿很小数额的损失，但是绝不可能出现数额巨大的赔偿。进而，达能与娃哈哈之间存在的无法继续合资、只能分家的根本矛盾，不是斯德哥尔摩仲裁的范围。
◎ 启示：是法律诉讼而非感情博弈
达能动用所有的诉讼之战，甚至对宗庆后个人和他亲人采取的各种诉讼行为，伤害了宗庆后的情感。因为中国有一句古话，对人心的伤害肯定是对纠纷的解决没有帮助的。所以宗庆后在整个谈判过程中要求还本来面目，要向我道歉。
恶意诉讼伤害感情
中外合资企业有一个约定，就是一旦发生纠纷以后，合资公司所有侵权、违约，包括各种纠纷都得提交国际仲裁委员会进行仲裁。
当然，提请系列的诉讼、仲裁有一些是有依据的，比如说在斯德哥尔摩提出的仲裁请求是在双方协议里约定的条款，但也有一些起诉和诉讼完全没有依据，完全通过法律手段去给娃哈哈施加压力的法律战。达能在意大利、法国起诉娃哈哈的供应商，就是以供应商不应该给娃哈哈供应设备为由。这其实是一种非常恶意的诉讼了。因为供应商和你们合资股东之间没有直接关系的。所以被意大利法院驳回了。
达能还有起诉宗庆后妻女，其实家人和这个纠纷是没有关系，这也是恶意诉讼。他们甚至在美国提出了总额上百亿美元的索赔金额，这完全违背了法理，违背国际准则，尤其是违背我们中国的法律。
这就是为什么至今为止，达娃之争没有通过多轮和谈解决问题的内在因素：达能动用所有的诉讼之战，甚至对宗庆后个人和他亲人采取的各种诉讼行为，伤害了宗庆后的情感。因为中国有一句古话，对人心的伤害肯定是对纠纷的解决没有帮助的。所以宗庆后在整个谈判过程中要求还本来面目，要向我道歉。
那么怎么面对中外合资企业发生纠纷以后，接踵而至的国际诉讼、国际仲裁?
一个前提，就是我们企业在签订协议的时候尽可能将发生纠纷之后的管辖与仲裁约定适应中国的法律，或者是由中国的法院来管辖。面对国外诉讼的话，有效运用中国的法律制度，同时也要了解国际的规则和国外的法律制度。
同时要有专业人士来支持，寻找有经验的律师事务所和律师来应对这些法律之争。要注重对双方在履行合资企业义务的过程中证据的搜集、整理，这样一旦发生纠纷以后才有充分的证据支持自己的主张。
专业应对，不要扩大矛盾
一个企业如果要和外资进行合作，要选择一些比较合适的合作模式。并且在合作过程中的各种法律文件，一定要请专业人士制定，尤其是对合作过程中有可能涉及到的经营风险和知识产权的保护，以及双方的权益之争，要做一个整套的合同安排，这种安排要详尽，包括发生争议之后怎么办，有什么法律风险，然后再有效构建一个体系。
一旦发生纠纷以后，不要受制于社会舆论、受制于媒体，引用政府和高层的关系来协调，这样有可能扩大纠纷的矛盾，使这个矛盾公开化，使更多的人参与这个矛盾之中，使双方的纠纷社会化、道德化，或者是泛政治化，无助于双方纠纷的解决。
达娃之争之所以这么长时间，并且矛盾不断升级，甚至后来还要国家领导人来协调，就是双方在争议之初不是冷静、平和地来面对这个事件。
达能应尊重中国法律
娃哈哈须学会与国际接轨
达娃之争里面达能有一个很重要的教训，就是要尊重中国的法律，要了解中国的法律。
从双方之争开始到现在，这里面的许多问题，包括商标权的转卖、许可，“阴阳合同”，对于达能来说，等于是不尊重中国法律，无视中国法律。另外就是它有一种傲慢的心态，试图用跨国公司的那一套规则、方法来套用到中国的整个合资活动过程中。所以作为跨国公司一定要了解中国法律，尊重中国法律，按照中国法律行事。
就娃哈哈来说，确实有一个学习的过程，我们尊重中国法律的同时，也要了解国际规则，了解国外跨国公司的文化，尽量争取少一些纠纷，或者有了纠纷以后在法律框架之内、在平和平等协商的原则之下去解决问题，这样就不会把一个纠纷上升到社会问题、政治问题，避免无助于这个事情本身的解决。
娃哈哈一开始面对这种纠纷没有经验，不知道怎么处理，就打民族牌，不能损害我们的民族品牌，而实际上还达不到那个层面，毕竟是一个商事行为。
达能想低价收购你的企业，你不同意而已，没必要情绪化、道德化、政治化。
达能也有很多失策的地方。如一开始就是非常强势，以一种霸道的形象出现：“我要你宗庆后余生生活在诉讼之中。”这种说法是非常伤人感情的，而且体现一种霸气——跨国公司蛮不讲理、财大气粗的霸气。
缺乏平和、理智、平等的意识，使纠纷不断升级。
其次，在这次达娃之争中，包括我们媒体、社会民众，没有必要当作一个娱乐事件不断地扩大、演绎。使这个事情不能简单地作为一个法律事件来解决，变成了一个政治事件，反而无助于事件的解决。
企业管理与制度的问题
在达娃之争中，外资企业与民营企业的公司管理在纠纷中都暴露出了问题。
第一，外资企业职业经理人的个性、情绪渗透到了纠纷处理当中，而且明显排斥团队决策。如秦鹏与范易谋的分歧与沟通不畅是有目共睹的，秦鹏对范易谋的“强硬做派”无可奈何，只得在他翻译范易谋发言的场合，每翻译一句，前面加四个字：“范易谋说。”
第二，达能的策略非常缺乏应变性，事前如何计划，随后付诸执行，不会根据宗庆后的反应与现实状况去及时地应变。比如萨科齐访华是达能的重头戏，达能对于事件能够和平解决寄予厚望。但是当时现实的情况是，包括商标仲裁、竞业禁止诉讼在内，达能都败诉了，宗庆后气势正旺的时候，达能不懂得正确判断形势，反而在媒体上洋洋得意地发表言论说“要得到一个完整的娃哈哈”——期望值居然升级了，这样宗庆后当然不可能接受的。
第三，达能的内部协调包括法务管理，也就是外部法律服务团队的沟通问题上，显然有问题。在我处理的潍坊达能诉宗庆后竞业禁止的诉讼中，达能的起诉状居然有一百万元的诉讼标的写错了主人。娃哈哈这边完全是宗庆后亲自主持法律事务，每一步措施都细加讨论，权衡利弊，注意协调国内战场与斯德哥尔摩仲裁，唯恐由于细节管理不到位而丧失制胜的机会。而达能的反应相对冲动多了，宗庆后开辟国内战场，诉达能的董事“竞业禁止”，这一诉讼本身并不重要，因为与达娃纠纷的核心利益无关，只是宗庆后在打达能的威风而已；而达能在几天之内就作出反应，马上在国内诉宗庆后竞业禁止，这些国内诉讼与斯德哥尔摩的仲裁请求是可能完全抵消的，而且这些诉讼达能都是完全没有把握胜诉。这削弱了国际仲裁的作用，而且使达能之争提前定局——在萨科齐访华时诉讼战场几乎战局已定，又抵消了法国总统的作用。
第四，娃哈哈在纠纷开始也显得手忙脚乱，宗庆后是个直性子的人，接受媒体访谈，怎么想就怎么说，导致说来说去就说不清楚了，也就是说处理企业事务不够理性，使得达娃之争逐渐就发展到了“达宗之争”。达能对宗庆后个人采取了斩首战略，最终宗庆后却战胜了达能。
总体来说娃哈哈在这场纠纷中凭借它的理智、执着，逐渐取得了优势，但是其取胜还是得益于达能的一再失误。■
[编辑 陈建光]
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“达娃之争”无疑是2007年迄今震惊中外的案件。因为这不仅仅是简单的商业故事，还惊动了两国最高领导人亲自过问，更是一场涉及舆论战、道德战、法律战，甚至政治战的立体诉讼。
为此，我们特邀了钱卫清律师进行讲解。他曾代理光明乳业的小股东起诉达能，逼达能退出光明乳业；后来又在代理达娃诉讼中另出奇招，帮助娃哈哈方面查封了达能在合资公司的股权，使其陷入被动局面；他还使双方暂停了一切仲裁和诉讼，重新坐到了谈判桌前。现在，他将向公众披露“达娃之争”的一手内幕。
“达娃之争”发生以后，整个社会舆论几乎是一边倒，都指责宗庆后不守商业伦理，不遵守管理制度，缺乏契约精神，滥用民族情绪，为了拿到资金过河拆桥，拿到资金以后就不履行合同义务，都认为娃哈哈在法律上是完全站不住脚，肯定败诉的，肯定要承担责任。
但作为法律专业人士，我们不会跟风，我们有对事件判断的法律方法。最初我是从《公司法》的专业角度参与各种论坛进行讨论，而不是以代理律师的身份。
后来随着双方争执的加剧，直到中期，我受娃哈哈工会的邀请，才作为代理律师，有幸参与了整个纠纷的最重要部分，也因此对纠纷过程涉及的一些重大法律问题进行了深度研究。
◎缘起：阴阳合同谁之过？
一场婚姻，两份合同，无数个小情人，娃哈哈与达能的合资关系最终拉爆，谁之过？
经过对合同双方争议的研究，我发现事情并非像社会各界所说的娃哈哈单方违约、不守信用，事实是双方合资之初就都有一些瑕疵，达能自己也并不是严格地遵守中国的法律，或者说有规避法律的行为。
这就是争议的起因——“阴阳合同”。
祸起阴阳合同
1996年，娃哈哈集团和达能合资，娃哈哈将其资产和“娃哈哈”系列品牌转让给合资公司作为投资，双方持股比例为49：51，达能控股。
随后，双方以合资合同为基础签了一个商标权的转让协议，但这个转让协议最终没有得到国家商标管理部门的批准，之后双方又签订一个商标使用许可合同。而为了得到有关部门的认可，双方又签订了两个协议：一个详细的合同，一个是简单的合同。
在详细的合同里，即“阴合同”里，双方就转让商标使用权的权利、义务及责任十分明确地约定，也就是说将商标使用许可合同等同于商标转让合同，这个合同是双方掌握的、不对外公布的。
然后双方又签了一个简单合同，即“阳合同”。合同对双方的责权利做一个简单的约定。简单合同目的是为了备案使用、规避了阴合同里许多条款。
正是这两个合同的签订为日后发生纠纷埋下了隐患。合同签订以后，双方前期合作还是比较愉快的。
由娃哈哈原管理层负责公司的经营管理，公司获得了高速且稳定的发展，合资双方都获益匪浅，达能从合资公司仅分红就达到了30多亿人民币。
但同期，达能在中国饮料行业的总体效益却在下降。他先后收购和持股了包括光明乳业、乐百氏、蒙牛、上海正广和等七家和娃哈哈生产同一类型，甚至是同一种产品的企业。但整个业绩并不理想，海外业绩也存在下降的趋势。
与此同时，娃哈哈先后成立的39家非合资公司，效益非常好。所以达能提出用40亿元收购非合资公司，用以提高集团整体业绩，但股东们不同意，否决了这项提议，双方矛盾由此爆发。
“出轨”谁之错?
对这一起因，公众简称为：双方都“出轨”了，都找“小情人”，不“老实”。
一是达能违反竞业禁止规则，在国内大量收购其他同类企业。二是认为娃哈哈先后发展了39家非合资企业，体外循环。
但我们认为这是公众的误读。
实际上，在最初双方签订合资协议的时候，就已经存在着5家在合资公司之外的企业，之后才发展到39家，并且这些企业的产品是纳入到了整个合资企业的销售体系的。所以其销售、财务等所有的信息，合资公司双方高层都是知道的。达能也没有提出异议，没有反对。现在，事后你再说不同意，这是一种违约。所以，我们认为达能的“不知情”说法是不能成立的。
但同时，达能没有经过合资企业的同意，也没有经过合资企业股东会的同意，单方面在外面不断收购与娃哈哈具有同业竞争关系的其他企业，损害了合资企业的权益。同时，达能派驻到其他所收购和入股的企业(如乐百氏、光明、正广和、蒙牛等)的董事，同时也是娃哈哈各合资企业的董事。因此，娃哈哈的经营策略、市场运营等信息很有可能被泄露出去，被竞争企业所掌握，从而损害娃哈哈的利益，违反了法律规定。
那么到底双方谁在违约呢?这是去年法律界有很大争议的问题。
经过研究，我们认为“阴合同”是存在瑕疵的，就是为了规避有关部门的审查，不具备备案的依据，违反了现有的法律规定，这种约定应该是无效的。
相反，他们签订的简单合同，即提交国家商标总局备案的“阳合同”，从司法实践看，一般认为报有关部门备案的合同应该作为法律依据。
所以，实际上双方商标转让的行为没有发生法律效力，而双方的使用许可协议已经生效且实际履行。因为至今为止，合资企业始终在使用“娃哈哈”系列商标，可以认定娃哈哈已经履行了合资的义务。
◎解围：以光明小股东身份逼走达能
达能布好了陷阱，摆好了阵势，暴风骤雨般攻击宗庆后，没料想一个光明乳业的小股东半路杀出，院外失火，从此故事不再同。
虽然娃哈哈有理有据，但为何纷争一开始，娃哈哈却陷入整个社会舆论的负面影响呢？
因为，宗庆后太相信实力了。他觉得他在实力体系里永远紧紧掌握着这个公司，并不怕什么。他过去确实没下心思去防范这些风险。在被宗庆后聘用后，我们发现他从来就都没聘请过外部律师。
而另一方面，达能设计了很多陷阱在等着他钻，在多个战场同时发动了一系列暴风骤雨式的全面法律攻势。包括在斯德哥尔摩的仲裁，在美国、法国、意大利等国起诉娃哈哈的非合资企业的经销商，尤其是达能在美国起诉，在厄尔斯群岛查封了股份和其他的财产，甚至声明要撤换合资公司300名经理。从没聘请过外部律师的宗庆后，哪见过这种应接不暇的诉讼场面，也由此给娃哈哈集团带来了巨大的法律压力，整个公司的经营陷入了困境。
但与此同时，我们发现了达能的一个“软肋”——通过持续并购，对中国饮料业已经明显形成了事实垄断地位。以饮用水品牌为例，占据市场70%的前三大品牌中，达能控制和合资了前两大品牌。
但当时国内反垄断法还没有出台，如何破解呢？
我们选择了“竞业禁止”的法规——防止跨国公司在中国全面并购某一行业所有企业，形成垄断，威胁中国的经济安全。
于是，我们以光明乳业为主体，据此提出了对达能违反“竞业禁止”协议的诉讼，变相为娃哈哈解了围。
上海光明乳业也是达能投资的中国知名食品企业。与此同时，达能还向蒙牛、光明、正广和等很多同行企业注资，成为大股东和控制股东。但在达能的介入以后，光明乳业的经营状况不升反降。
所以我们买了100股光明的股票，以小股东身份起诉达能违反“竞业禁止”规定，损害产业健康发展。这个案子向法院提交了以后，法院迅速接收了此案；同时我们又向商务部、国家工商总局等有关部门提请了审查达能在中国系列并购行为，是否构成产业垄断、损害市场和产业公平、健康发展，损害国家经济安全，要求有关部门进行审查。
此举也得到了国内外媒体高度关注，并进行了全面的报道。同时，有关部门也迅速进入预审阶段。这些行为客观上给达能在光明的合资产生了许多影响。
此时，正好达能和光明的合作发生了很多问题，于是，达能退出了光明，也使光明获得了巨大的正当利益。
虽然不能说达能的退出完全是我们行动的直接结果，但至少让社会和媒体关注到达能在中国的所谓收购战略是一种在发达国家被严格禁止的垄断行为，这可能对中国的经济安全、民族品牌有一定损害。同时，也让大家认识到达能不单纯和娃哈哈存在一个利益之争，同时跟光明乳业、正广和、蒙牛和其他中国饮料品牌企业也存在很多合作的问题，规避法律的问题，损害小股东利益的问题。
我们的这一诉讼方式对于娃哈哈有很大的启示。为此，娃哈哈来找我给他们做了一个法律分析，并从而成为他们的代理律师。所以，我是在中期才介入达娃之争。
◎逆转：查封达能股份
曾经橡皮图章的职工工会忽然杀入，股东代表诉讼查封达能在合资公司的股份，达能股价大跌，被迫搬来法国总统游说议和，结局如何？
我介入到达娃之争后，果断提出了一个全新的诉讼模式——股东代表诉讼。
一般情况下，股东权益受到侵害以后，是由公司管理层代表公司来主张停止侵害、赔偿损失的权利。但新《公司法》规定，如果公司的管理层由于种种原因，而不去主张这个权利，此时股东可以替代管理层，代表公司去起诉侵权人，这就是股东代表诉讼。
当时，如果要查封达能方在合资公司的股权，娃哈哈一方必须在现有法律事实和法律框架内对达能系公司提起诉讼以及诉讼保全申请。但在达娃之争中，达能最大的王牌是合资合同中关于“非竞争性条款”的约定，它以此为利器，对娃哈哈提出了一系列诉讼和仲裁。相反，由于合资合同中关于达能方的同业竞争问题的约定却语焉不详，而且其中约定的双方纠纷解决方式为国际仲裁。因此，娃哈哈欲对达能提起法律反击，必须绕开合资合同条款的约定以及规避国际仲裁规则的适用。
基于以上事实，并经过对达能通过其子公司参与的各合资公司股权结构和基本情况的分析，我们最终选择以潍坊娃哈哈饮料有限公司和潍坊娃哈哈食品有限公司为目标公司，以杭州娃哈哈广盛投资有限公司为平台，以杭州娃哈哈广盛投资有限公司股东之一，即杭州娃哈哈集团工会为原告，以达能集团公司、乐维有限公司和MYEN PTE LTD为共同被告，在潍坊中院提起了股东代表诉讼。其基本诉讼主张是，请求被告停止侵权行为，包括停止自身或通过全资子公司在非娃哈哈合资公司的持股及经营，停止相关董事的委派，以及停止对杭州娃哈哈广盛投资有限公司及原告的所有其他侵害，请求判令被告赔偿广盛投资经济损失1000万元。
通过这一记出其不意的“杀着”，使得娃哈哈从达能在多个战场发动的围追堵截中缓过神来，并展开绝地大反击。
在此之前，达娃之争一直缺乏对职工股东利益的关注，损害了职工的利益。其实职工工会15人代表了公司的利益。所以我们代表娃哈哈的职工工会来行使权利，向法院起诉查封了达能的两家合资企业。
这只是我们的第一步，因为达能与娃哈哈一共有39家合资公司。如果第一步不成功，我们还可以继续选择在全国的其他37家公司提起诉讼，全面查封达能的股份，这样更有效地维护职工的利益。
查封以后，我代表娃哈哈工会委员会在北京召开了一个记者招待会，全面阐述了我们的起诉原因与理由。尤其提到达能要撤换300名合资企业经理人员，这是对我们职工权利的一种巨大威胁。所以我们要主张权利来查封达能的股份。
经此一役，达能在整个国际上的影响开始转为负面，公司股价应声大跌。他们马上找宗庆后要求和谈，并提出双方都休战两个月。为了这个，他们甚至还搬来了法国总统萨科齐作为说客。
◎逼和：中国市场应对法国游说
没有人怀疑，政治因素在达娃之争中起到了重要作用，但或许包括娃哈哈方面在内的许多中国人都没有想到，在这件事情上，法国人比中国人更“讲政治”，确切地说，是法国人更迷信政治。
2007年11月，法国总统萨科齐访华，一度被认为是这个系列剧的“转折点”。因为萨科齐回国不到一个月，达娃双方便发表公开联合声明称：遵照中法两国政府的期望，双方同意结束对抗，回归和谈。
如此戏剧的转折，其中究竟发生了什么呢？
萨科齐访华的时候，提出了一个两国领导人会谈的内容，其中之一就是解决达娃之争。最初，中国政府没有回应，因为中方不认为这是两国领导人层面上解决的问题。但萨科齐在多个场合又反复提出这个问题，胡总书记也只好指示商务部的相关领导解决这个事。
萨科齐最后一次提的时候，他提出来干脆撤诉，撤诉再谈。中方说既然提请法律程序，那就让达娃双方谈。在具体谈的时候，达能那边就偷换了一个法律概念，说我们同意暂缓诉讼，不是停止诉讼。
暂缓诉讼和停止诉讼是两个不同的概念，暂缓诉讼是法律没有规定的，停止诉讼是要主动向法院、仲裁机构提出一个停止仲裁的申请。当时达能以为经过总统斡旋，肯定对娃哈哈是有压力的，可以达到低价收购非合资公司股份目的。所以他们就只说是暂缓，结果在最后谈判的过程中拂袖而走，失败了。
相反，中国政府在这件事情上的中立、公平是可圈可点的。达能最主要的失误，始终是进入中国以后带有强权谋略的色彩去跟合作方处关系。光明王佳芬写的传记里，把达能简直说得是十恶不赦，到处都是阴谋诡计，成天算计中国人。看它的合作案例，就带着法国公司不了解中国国情，又有强烈的民族优越感，强权性地设计各种各样的东西让你接受的色彩。
当然，一个人落入了对手的陷阱，显然也与自身的错误有关。娃哈哈也有错。宗庆后不但错判了法国的对手，也错判了中国的环境。
当双方打到最如火如荼的时候，正好是2007年“两会”上国家经济安全的问题被提出的时候（当年6月份就出台了相关法律），所以所有的策划团队都告诉宗庆后，在国家经济安全的问题上，实际上不会容忍达能这么去兼并的。于是，宗庆后就给对手暗示，如果你能在商务部通过国家经济安全的允许了，咱们就可以往下谈。如果通不过，就不能继续做。按道理这是一个很正常的措施。
“爱国牌”，无疑是宗庆后打出的一个“政治牌”。他以为国家经济安全法案刚刚实施，完全可以挡住达能的兼并。但他没有想到我们的舆情对民族问题，对民族品牌问题的认识，远远不如法国。宗庆后表示，当年百事可乐要并购达能的时候，法国总统、总理全部出动，舆论都极力抨击百事可乐，迫于政治和舆论压力，最后百事可乐自己声明不干了。但中国的精英、中国的舆论没有支持民族品牌，这是大出宗庆后所料的。
有市场人士指出在这场跨国斗争中，中国政府没有像法国政府那样，为了民情、为了选举，而违背和放弃一切基本的市场规则，无论如何要支持达能，中国政府的态度虽然一直比较积极(关心事件的解决)，但立场却较为超然和中立(尊重市场和法律规则)。这意味着，这场斗争不仅为中国企业家们提供了宝贵而生动的案例，也为对手们上了一堂课。
◎抹黑：遭遇达能舆论施压
从达娃之争开始，宗庆后是丑闻不断，包括偷税漏税、美国绿卡的问题，以及侵吞国有资产，但纵观整个双方争论的焦点，归根到底是利益之争，是达能希望低价收购非合资公司股份。
为了达到逼宗庆后屈服的目的，他们动用了舆论战，包括聘请国际公关公司，甚至聘用侦探公司盯梢跟踪宗庆后。希望以此在名声上搞臭他，在道德上贬低他，在法律上否定他，通过非常多的方式，降低宗庆后在社会上的评价。
“绿卡门”是个误解
关于宗庆后的美国绿卡，最主要的问题是他应不应该连续两届连任全国人大代表，上纲上线一点就是对国家的忠诚与否。
而实际上，美国绿卡是中国商务人士进出美国办理的一个永久居留的相关证件。1993年，娃哈哈那时候还是属于一个国有企业，在美国办了一个娃哈哈美国投资公司，这个公司是通过当时外经贸部批准设置的，为了进出方便，宗庆后就办了一个绿卡。2000年到2005年期间，宗庆后很多次到美国去，从2006年之后就没去了。按照美国的相关法律规定，这种长时间不去，实际上已经没有什么法律效力。绿卡问题并不是像大家所想象的这么复杂、严重，只不过就是进出美国的一个证件而已，否则每次赴美都要到大使馆的商务部门重新签证，很麻烦。
我们判断一个事情是否妥当，首先要从它的合法性，从它的法律依据来做一个分析。目前我国的法律，包括宪法中，人民代表的资格有三个条件：本身不存在什么犯罪行为，年满18岁，中国公民。这些条件衡量起来，绿卡也不是美国国籍，是进出美国的一个相关证件，从法律上不能因为他有绿卡就不能担任全国人大代表。
“税务风波”已经平息
从国内的相关税法规定来看，宗庆后为合资公司服务的过程中获得了一些合法的报酬，达能在新加坡的子公司先后给宗庆后支付了7000万美元的收入。表面看这个收入很大，实际上这是合资十年，宗庆后给合资公司创造了巨大利益的情况下应该获得的合法收益。
当时双方的约定，是由宗庆后负责缴税。但是法律另外还有规定，合资公司或者境外公司给相关人员支付的报酬，由支付报酬者相关机构以及合资公司负有代扣代缴的义务。宗庆后本人并不知道达能没有帮他代扣代缴，直到去年十月份知道达能要告他，然后经过自查，咨询律师，发现确实没有代扣代缴。在这之前宗庆后计算这个收入的时候，他感觉好像少了一部分，按照他们双方的协议，应该获得的收益和实际上获得的收益有差距，当时他就问了达能的人，达能说有一部分是帮你在境外缴了税的，所以他始终认为是帮他在境外代扣代缴了，后来发现并不是这么回事，他就马上去补缴了一个多亿税和一个多亿的滞纳金。因此，税务问题实际上也没有什么法律责任。
◎互攻：达娃互诉“竞业禁止”
同是股东代表诉讼，达娃结局却相反。高端对决，庭上却有致命漏洞，为何？
娃哈哈商标经由杭州仲裁委的仲裁裁决商标归娃哈哈集团，达能不服，要求杭州市中级人民法院判决撤销仲裁裁决，被法院驳回。至此商标最终确定为娃哈哈集团所有；但是这个并不是说娃哈哈集团“争得了”、或者“赢回了”商标，而是集团通过仲裁这种形式，确认了商标权。
另外，达娃之间互相提起了股东代表诉讼，娃哈哈诉达能董事秦鹏、范易谋、嘉柯霖等在达能子公司任董事职违反了中国《公司法》的规定，而达能提起诉讼，反击宗庆后在非合资公司与合资公司内担任总经理一职违反了合资公司《服务协议》的非竞争条款，亦属“竞业禁止”。
对于双方的竞业禁止诉讼，法院陆续作出判决，出现了两个相反的结果——即原告起诉一胜一败，如沈阳娃哈哈诉秦鹏，秦鹏被判赔40万、桂林娃哈哈诉嘉柯霖胜诉、新疆石河子法院判决达能诉宗庆后败诉，其实都是娃哈哈方胜诉，达能方败诉。案件的关键事实其实很直观：娃哈哈与乐百氏形成完全竞争关系，而达娃合资公司与娃哈哈中方所有的非合资公司在多年的合作中不可能形成完全竞争关系，有基本判断力的公众都能明白这一点。所以达能一再败诉的根本原因并不复杂。
庭审侧记：潍坊达能诉宗庆后
2008年8月在潍坊开庭的案件是达娃双方对局的典型场景。下面让我们以庭审侧记的形式，再现达娃之争的诉讼现场。
潍坊案件的基本情况：
原告：乐维有限公司（达能子公司之一，潍坊合资公司的股东）
被告:宗庆后
第三人：潍坊娃哈哈饮料有限公司（合资公司）
简单案情：乐维公司提起股东代表诉讼，诉宗庆后违反“竞业禁止”义务，要求宗庆后赔偿110万元。
庭前热身战：争夺第三人代理权
庭审一开始,一幕“代理人争夺战”即戏剧性的开场，即争夺由谁来当合资公司的诉讼代理人。
潍坊的庭审开始,娃哈哈潍坊合资公司的王建总经理到庭参加诉讼，坐在了第三人的位置上。但是开庭时,法官却看到另外一份授权委托书,和另一位坐在旁听席上的女律师。
这位女律师声称,她是接受了潍坊合资公司的董事会的直接授权,代理合资公司参加诉讼的。原告律师向法官解释说,在合资公司的《合资合同》中约定,公司参加诉讼,必须由董事会决议授权,而王建总经理的出庭没有得到董事会的授权。法官将王建总经理的授权委托书交由原告代理人审核,上面加盖有娃哈哈潍坊合资公司的公章。原告代理人对公章并无异议,但要求法官查明公章是谁盖上去的。王建总经理反驳说,如果娃哈哈的总经理秘书带着公章去银行贷款,而身为总经理的自己并没有同意她这样做,难道银行能拒绝给持有公章的人贷款吗?原告询问“是谁”盖这个公章有任何意义吗？
同时,王建称并未接到任何董事会的通知或者决议授权任何人参加诉讼,而自己身为总经理必须参加诉讼,保护公司的权益。
我们抗辩理由很明确，这位女律师持有的“董事会授权”签了三个外国人的名字,但是根据民事诉讼法的规定,外国人的签字委托行为必须经过公证与认证程序,但这份无论称之为董事会决议,还是称之为授权委托书的文件,都不符合民事诉讼法的要求。用通俗的话讲,就是这位女律师难以证明她所持有的,是一份真实有效的董事会决议,甚至连一份真实有效的签字都算不上。
合议庭在各方质询之后,决定暂时休庭,合议研究究竟由哪位代理人代表娃哈哈潍坊参加诉讼。
经过了历时二十分钟的合议,审判长宣布这位女律师所持有的委托文件不合法,而王建总经理持有加盖公司公章的委托手续,符合民事诉讼法的规定，准予参加庭审。
其实，达娃互诉以“竞业禁止”为焦点的股东代表诉讼案件,共有28件;其中15个达能方诉宗庆后,13个娃哈哈诉达能董事。在潍坊庭审以前的几次开庭中,例如在新乡、长沙，这位女律师都曾经出现过,并且争夺代理人的位置;理由是娃哈哈合资公司均由宗庆后控制，因此达能方无法拿到公章，虽有董事会决议，也无权委托代理人。但是虽然女律师坚持自己是合资公司的合法代理人，可是就算法庭认可本案是一场“公司僵局”的特殊案件，同意董事会决议授权的代理人为合法的代理人，女律师手持的“董事会决议”却仍旧不符合《民事诉讼法》的规定，即外籍人签署的授权委托书，必须经由公证，或者由该外籍人持合法证件在法官面前签署该授权书，法庭才能认可。除了违反这一硬性规定外，这位女律师对于董事会决议程序的合法性，也没有相关的公证文件或者其他文件，证明这个董事会决议的程序合法，决议也合法。
值得一提的是，这位女律师在法庭上虽然出现多次，并且每次都以相同结果收场，但这位女律师直至潍坊庭审，仍未完善其委托手续，这个中原由就让人深思了。
庭审开始：有100万请求写错了主人
庭审开始，原告宣读诉状，被告答辩。原告提出了110万元的索赔请求其中100万诉讼请求是起诉书的第一项“判令被告赔偿原告人民币1,000,000万元（暂计至2007年6月31日）”。我有一点幸灾乐祸地指出，乐维公司作为合资公司的股东，认为宗庆后有损害合资公司利益的行为，代表合资公司提起诉讼，要求被告赔偿。但被告赔偿的是合资公司的损失，应该赔给合资公司（诉讼中的“第三人”），而不能赔给原告，所以原告这个诉讼请求根本不成立，应予以驳回。
另一项诉讼请求是要求法院判令宗庆后“获得的收入10万元归第三人所有”，但是却没有对宗庆后这10万元收入进行举证。宗庆后代理律师答辩称原告没有提供证据，原告的律师反驳说这10万元的请求“是象征性的”。什么叫象征性的？原告的逻辑是，非合资公司是营利的，宗庆后家族作为股东会不分红吗？宗庆后的收入肯定比10万元多得多，所以这里的诉讼请求只是“象征性的”，因为没有办法计算宗庆后有多少收入——说了半天，还是没有根据。
其实，关于乐维公司提出宗庆后向乐维赔偿100万元的诉讼请求一事，明显属于诉状撰写者的笔误，并不是乐维公司真的要求这笔空穴来风的金额。这个笔误从2007年达能起诉时就在起诉状上摆着，但是直到2008年庭审的最后一刻，律师仍旧没有发现并且改正错误，我在答辩时当然难免有些幸灾乐祸了。
◎前景：国际仲裁趋向评估
达娃之争走上国际仲裁，宗庆后能否安然度过，合资企业是否分家？
至于国际仲裁，斯德哥尔摩正式审理达娃之争的排期开庭时间将在2009年元月。但达能在开庭之前，申请仲裁庭做出三项临时措施：（1）不得设立新的“非合资公司”或增加现有“非合资公司”的产能；（2）确保“非合资公司”制造的所有产品通过双方的合资公司杭州娃哈哈保健食品有限公司销售；（3）确保达能获准进出所有合资公司场所。
三项请求提出后，仲裁庭做出决定，认定：“仲裁庭已经了解到当事人所面临的挑战以及他们之间的争议所涉及的经济、法律和文化背景。仲裁庭意识到，本案争议是复杂的，而且所涉及的法律问题是困难的。”
“申请人（达能）看来在1996年就知道非合资公司的存在。”
至于“紧急”性，仲裁庭认为这个不太清楚，因为根据会计报告，合资公司的业务属于“良好”的发展，当然仲裁庭也考虑到非合资公司的存在是不是会构成对合资公司的竞争，但是看来也不怎么紧急；至于“不可弥补的损失”，仲裁庭认定说，“这个比紧急性更不清楚”、更难说了，第一有没有损失不清楚，第二即便有损失，这个损失是不是“不可弥补”的，也看不出来。
而对于仲裁庭是不是对宗庆后的《服务协议》有管辖权，仲裁庭认为这是个很重要的问题，需要届时讨论，在没有解决这个管辖问题以前，不做出任何相关的临时措施。
最后关于第三项，达能说进不去合资公司，仲裁庭说你进不进得去合资公司我不清楚，从你提的证据中也看不出来你能不能进去，你作为股东有权利进去是无疑的。达能说进去是进去过，但是碰到了类似示威一类的活动，所以之后也就不太敢进去了。这时候仲裁庭做出了一项很重要的认定：仲裁庭认为宗庆后对合资公司是有控制力的，仲裁庭说：“尽管有些合资公司对被申请人（宗庆后）来说是第三人（宗庆后已经辞职了）……仲裁庭命令被申请人保证申请人能进出所有合资公司场所。”
所以我们从这一个决定书里能够看出，仲裁庭首先认定达能从1996年开始就知道非合资公司的存在、对达能说遭受了巨大损失持不认可态度，认为宗庆后（虽然辞职了）对合资公司有控制，决定对《服务协议》是不是有管辖权的问题进行充分的考虑。因此斯德哥尔摩仲裁可能对2006年底达能与娃哈哈的纠纷凸现后、合资公司与非合资公司之间的利润分配进行考虑，也有可能判决非合资公司赔偿很小数额的损失，但是绝不可能出现数额巨大的赔偿。进而，达能与娃哈哈之间存在的无法继续合资、只能分家的根本矛盾，不是斯德哥尔摩仲裁的范围。
◎ 启示：是法律诉讼而非感情博弈
达能动用所有的诉讼之战，甚至对宗庆后个人和他亲人采取的各种诉讼行为，伤害了宗庆后的情感。因为中国有一句古话，对人心的伤害肯定是对纠纷的解决没有帮助的。所以宗庆后在整个谈判过程中要求还本来面目，要向我道歉。
恶意诉讼伤害感情
中外合资企业有一个约定，就是一旦发生纠纷以后，合资公司所有侵权、违约，包括各种纠纷都得提交国际仲裁委员会进行仲裁。
当然，提请系列的诉讼、仲裁有一些是有依据的，比如说在斯德哥尔摩提出的仲裁请求是在双方协议里约定的条款，但也有一些起诉和诉讼完全没有依据，完全通过法律手段去给娃哈哈施加压力的法律战。达能在意大利、法国起诉娃哈哈的供应商，就是以供应商不应该给娃哈哈供应设备为由。这其实是一种非常恶意的诉讼了。因为供应商和你们合资股东之间没有直接关系的。所以被意大利法院驳回了。
达能还有起诉宗庆后妻女，其实家人和这个纠纷是没有关系，这也是恶意诉讼。他们甚至在美国提出了总额上百亿美元的索赔金额，这完全违背了法理，违背国际准则，尤其是违背我们中国的法律。
这就是为什么至今为止，达娃之争没有通过多轮和谈解决问题的内在因素：达能动用所有的诉讼之战，甚至对宗庆后个人和他亲人采取的各种诉讼行为，伤害了宗庆后的情感。因为中国有一句古话，对人心的伤害肯定是对纠纷的解决没有帮助的。所以宗庆后在整个谈判过程中要求还本来面目，要向我道歉。
那么怎么面对中外合资企业发生纠纷以后，接踵而至的国际诉讼、国际仲裁?
一个前提，就是我们企业在签订协议的时候尽可能将发生纠纷之后的管辖与仲裁约定适应中国的法律，或者是由中国的法院来管辖。面对国外诉讼的话，有效运用中国的法律制度，同时也要了解国际的规则和国外的法律制度。
同时要有专业人士来支持，寻找有经验的律师事务所和律师来应对这些法律之争。要注重对双方在履行合资企业义务的过程中证据的搜集、整理，这样一旦发生纠纷以后才有充分的证据支持自己的主张。
专业应对，不要扩大矛盾
一个企业如果要和外资进行合作，要选择一些比较合适的合作模式。并且在合作过程中的各种法律文件，一定要请专业人士制定，尤其是对合作过程中有可能涉及到的经营风险和知识产权的保护，以及双方的权益之争，要做一个整套的合同安排，这种安排要详尽，包括发生争议之后怎么办，有什么法律风险，然后再有效构建一个体系。
一旦发生纠纷以后，不要受制于社会舆论、受制于媒体，引用政府和高层的关系来协调，这样有可能扩大纠纷的矛盾，使这个矛盾公开化，使更多的人参与这个矛盾之中，使双方的纠纷社会化、道德化，或者是泛政治化，无助于双方纠纷的解决。
达娃之争之所以这么长时间，并且矛盾不断升级，甚至后来还要国家领导人来协调，就是双方在争议之初不是冷静、平和地来面对这个事件。
达能应尊重中国法律
娃哈哈须学会与国际接轨
达娃之争里面达能有一个很重要的教训，就是要尊重中国的法律，要了解中国的法律。
从双方之争开始到现在，这里面的许多问题，包括商标权的转卖、许可，“阴阳合同”，对于达能来说，等于是不尊重中国法律，无视中国法律。另外就是它有一种傲慢的心态，试图用跨国公司的那一套规则、方法来套用到中国的整个合资活动过程中。所以作为跨国公司一定要了解中国法律，尊重中国法律，按照中国法律行事。
就娃哈哈来说，确实有一个学习的过程，我们尊重中国法律的同时，也要了解国际规则，了解国外跨国公司的文化，尽量争取少一些纠纷，或者有了纠纷以后在法律框架之内、在平和平等协商的原则之下去解决问题，这样就不会把一个纠纷上升到社会问题、政治问题，避免无助于这个事情本身的解决。
娃哈哈一开始面对这种纠纷没有经验，不知道怎么处理，就打民族牌，不能损害我们的民族品牌，而实际上还达不到那个层面，毕竟是一个商事行为。
达能想低价收购你的企业，你不同意而已，没必要情绪化、道德化、政治化。
达能也有很多失策的地方。如一开始就是非常强势，以一种霸道的形象出现：“我要你宗庆后余生生活在诉讼之中。”这种说法是非常伤人感情的，而且体现一种霸气——跨国公司蛮不讲理、财大气粗的霸气。
缺乏平和、理智、平等的意识，使纠纷不断升级。
其次，在这次达娃之争中，包括我们媒体、社会民众，没有必要当作一个娱乐事件不断地扩大、演绎。使这个事情不能简单地作为一个法律事件来解决，变成了一个政治事件，反而无助于事件的解决。
企业管理与制度的问题
在达娃之争中，外资企业与民营企业的公司管理在纠纷中都暴露出了问题。
第一，外资企业职业经理人的个性、情绪渗透到了纠纷处理当中，而且明显排斥团队决策。如秦鹏与范易谋的分歧与沟通不畅是有目共睹的，秦鹏对范易谋的“强硬做派”无可奈何，只得在他翻译范易谋发言的场合，每翻译一句，前面加四个字：“范易谋说。”
第二，达能的策略非常缺乏应变性，事前如何计划，随后付诸执行，不会根据宗庆后的反应与现实状况去及时地应变。比如萨科齐访华是达能的重头戏，达能对于事件能够和平解决寄予厚望。但是当时现实的情况是，包括商标仲裁、竞业禁止诉讼在内，达能都败诉了，宗庆后气势正旺的时候，达能不懂得正确判断形势，反而在媒体上洋洋得意地发表言论说“要得到一个完整的娃哈哈”——期望值居然升级了，这样宗庆后当然不可能接受的。
第三，达能的内部协调包括法务管理，也就是外部法律服务团队的沟通问题上，显然有问题。在我处理的潍坊达能诉宗庆后竞业禁止的诉讼中，达能的起诉状居然有一百万元的诉讼标的写错了主人。娃哈哈这边完全是宗庆后亲自主持法律事务，每一步措施都细加讨论，权衡利弊，注意协调国内战场与斯德哥尔摩仲裁，唯恐由于细节管理不到位而丧失制胜的机会。而达能的反应相对冲动多了，宗庆后开辟国内战场，诉达能的董事“竞业禁止”，这一诉讼本身并不重要，因为与达娃纠纷的核心利益无关，只是宗庆后在打达能的威风而已；而达能在几天之内就作出反应，马上在国内诉宗庆后竞业禁止，这些国内诉讼与斯德哥尔摩的仲裁请求是可能完全抵消的，而且这些诉讼达能都是完全没有把握胜诉。这削弱了国际仲裁的作用，而且使达能之争提前定局——在萨科齐访华时诉讼战场几乎战局已定，又抵消了法国总统的作用。
第四，娃哈哈在纠纷开始也显得手忙脚乱，宗庆后是个直性子的人，接受媒体访谈，怎么想就怎么说，导致说来说去就说不清楚了，也就是说处理企业事务不够理性，使得达娃之争逐渐就发展到了“达宗之争”。达能对宗庆后个人采取了斩首战略，最终宗庆后却战胜了达能。
总体来说娃哈哈在这场纠纷中凭借它的理智、执着，逐渐取得了优势，但是其取胜还是得益于达能的一再失误。■
[编辑 陈建光]
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