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中图分类号：D920.5 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)01-354-01
摘 要 本文在现有法律框架下，运用法律关系理论，对“驴友”AA制户外自助游的相关抗辩事由进行分析，期以推动非常规旅游制度的归责原则及相关权利义务的确定。
关键词 免责条款 风险自负 不可抗力
户外自助游一般认为是旅游发起者根据自已对旅游线路及目的地的了解，通过网络论坛等形式邀约共同爱好者，进而自主安排旅游行程的一种户外旅游活动。随着社会的发展，这种更为自由和休闲的旅游方式越来越普及，但较之传统的旅游方式却存在着较大的安全隐患。本文仅对“驴友”AA制户外自助游中的相关抗辩事由进行简略分析，期以推动“驴友”之间权利义务及归责原则的确定。
一、关于免责条款的效力
免责条款是当事人双方在合同中约定的,旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款。在免责条款效力的认定上，我国《合同法》第40条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”
以格式条款订立合同的, 如果条款使用人已以合理的方式提请对方注意或者向对方说明该条款的, 免责条款有效,但免除人身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。在户外运动自助游中，“驴头”通常在发帖中含有免责声明。则此免责申明是否真的能够免除“驴头”的责任呢？这个问题应从以下两方面来考量。
首先，免责条款的核心应在于合理的分配当事人双方的权利义务，公平分担合同所蕴含的风险。在户外自助游里，“驴头”往往是无营利志愿服务，如果认定“驴头”和“驴子”间的合同免责条款无效，则相对于“驴头”来说，巨大的风险和自身权利极不均衡，有悖于免责条款公平分配风险的初衷。
其次，对于“因造成对方伤害而导致免责条款无效的”应该按照下面的方式理解：第一，应当区分引起损害结果的原因。如果损害原因是由免除责任一方引起的，那么应该认定免责条款无效。如果损害是由不可归责于免责方的原因引起的，例如不可抗因素，那么应认定免责条款有效，或部分有效。第二，应当注意区分由免责方引起损害时的主观心态。户外运动自助游中，“驴头”如果是在一般过失心态下造成对方轻微人身损害，应减轻其责任。但对于故意或重大过失的，则认定免责条款无效。
二、风险自负原则的运用
风险自负原则是英美侵权行为法的一个基本的抗辩理由，是指如果原告意识到了一种危险而又去面对这种危险，那么他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。风险自负原则的适用条件为：受害人明确知道危险的存在且完全自愿接受并承担风险。
对“驴子”而言，第一：虽然回帖认诺即为同意，但同意很大一部分是基于对“驴头”的信赖，易言之，其同意是有条件的。第二，就“驴子”对风险的认知而言，无论是可能性还是现实性，在预测能力上较之“驴头”，是比较弱的。但即便如此，作为一个理性人在作出决定时，“驴子”也应当有自己的思考，参加的选择仍属同意的范畴。有鉴于此，，应当认为一旦风险发生，无论是“驴头”还是“驴子”，都应当承担相应的风险。
基于以上分析，如果风险发生后，当“驴头”或“驴子”一方自担了部分风险，则他方因此减轻责任，实际上说是获得了一定的利益，而且他方有主动行使这种减责的权利。据此，笔者认为，在自助游活动中，风险自担只能成为义务人即“驴头”的一项减责事由，但不足以成为抗辩事由。
三、关于不可抗力因素
不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量或事件，包括某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等，也包括某些社会事件，如战争、罢工、武装冲突、社会动乱等。
《民法通则》第107条规定，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《合同法》第117条又规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，不分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
北京大学法学院尹田教授认为，民法设置不可抗力制度的宗旨在于排除行为人的过错。因此，运用不可抗力免责条款必须满足一个前提条件，即行为人的行为是正常的。行为正常因不可抗力而出现不正常结果的，行为人没有过错，不承担责任；行为不正常因不可抗力而出现不正常结果的，属于意料之中的事，行为人有过错，必须承担责任。
不可抗力作为免责事由的前提必须是不可抗力为损害发生的唯一或最终原因，否则，不可抗力因素只能作为一项减责事由提出抗辩。在南宁“驴友”洪难案中，在网络召集的过程中，事实上已经有网友回帖提到赵江这个季节易发山洪。“驴头”包括“驴子”疏忽大意或过于自信，結果导致悲剧发生，由此认为该案只能适用不可抗力减责。
目前，我国对于户外自助游、自驾游等非常规旅游形态缺乏必要的法律调整，而调整我国旅游市场的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《旅行社经营管理条例》等具有法律约束力的法律条文却不足以全面规制这种新型的行为方式。对“驴友”AA制户外自助游的抗辩事由进行分析，不仅是对出行“驴友”科以最大的注意义务和相互救助义务，而且，笔者以为此必能对目前愈来愈多的安全事故有所遏制。
参考文献：
[1]徐国飞.中国自助旅游的发展现状及前景预测.北方经贸.2006(5).
[2]范中超.论免责条款效力的认定.河南省政法管理干部学院学报.2001(5).
[3]高晓.论自愿承担风险.福建政法管理干部学院报.2005.12(4).
[4]王利明,郭明瑞,吴汉东主编.民法新论（下）.北京:中国政法大学出版社.1988:474-475.
摘 要 本文在现有法律框架下，运用法律关系理论，对“驴友”AA制户外自助游的相关抗辩事由进行分析，期以推动非常规旅游制度的归责原则及相关权利义务的确定。
关键词 免责条款 风险自负 不可抗力
户外自助游一般认为是旅游发起者根据自已对旅游线路及目的地的了解，通过网络论坛等形式邀约共同爱好者，进而自主安排旅游行程的一种户外旅游活动。随着社会的发展，这种更为自由和休闲的旅游方式越来越普及，但较之传统的旅游方式却存在着较大的安全隐患。本文仅对“驴友”AA制户外自助游中的相关抗辩事由进行简略分析，期以推动“驴友”之间权利义务及归责原则的确定。
一、关于免责条款的效力
免责条款是当事人双方在合同中约定的,旨在限制或免除一方合同义务或责任的条款。在免责条款效力的认定上，我国《合同法》第40条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”
以格式条款订立合同的, 如果条款使用人已以合理的方式提请对方注意或者向对方说明该条款的, 免责条款有效,但免除人身伤害责任的或免除故意或重大过失责任的除外。在户外运动自助游中，“驴头”通常在发帖中含有免责声明。则此免责申明是否真的能够免除“驴头”的责任呢？这个问题应从以下两方面来考量。
首先，免责条款的核心应在于合理的分配当事人双方的权利义务，公平分担合同所蕴含的风险。在户外自助游里，“驴头”往往是无营利志愿服务，如果认定“驴头”和“驴子”间的合同免责条款无效，则相对于“驴头”来说，巨大的风险和自身权利极不均衡，有悖于免责条款公平分配风险的初衷。
其次，对于“因造成对方伤害而导致免责条款无效的”应该按照下面的方式理解：第一，应当区分引起损害结果的原因。如果损害原因是由免除责任一方引起的，那么应该认定免责条款无效。如果损害是由不可归责于免责方的原因引起的，例如不可抗因素，那么应认定免责条款有效，或部分有效。第二，应当注意区分由免责方引起损害时的主观心态。户外运动自助游中，“驴头”如果是在一般过失心态下造成对方轻微人身损害，应减轻其责任。但对于故意或重大过失的，则认定免责条款无效。
二、风险自负原则的运用
风险自负原则是英美侵权行为法的一个基本的抗辩理由，是指如果原告意识到了一种危险而又去面对这种危险，那么他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。风险自负原则的适用条件为：受害人明确知道危险的存在且完全自愿接受并承担风险。
对“驴子”而言，第一：虽然回帖认诺即为同意，但同意很大一部分是基于对“驴头”的信赖，易言之，其同意是有条件的。第二，就“驴子”对风险的认知而言，无论是可能性还是现实性，在预测能力上较之“驴头”，是比较弱的。但即便如此，作为一个理性人在作出决定时，“驴子”也应当有自己的思考，参加的选择仍属同意的范畴。有鉴于此，，应当认为一旦风险发生，无论是“驴头”还是“驴子”，都应当承担相应的风险。
基于以上分析，如果风险发生后，当“驴头”或“驴子”一方自担了部分风险，则他方因此减轻责任，实际上说是获得了一定的利益，而且他方有主动行使这种减责的权利。据此，笔者认为，在自助游活动中，风险自担只能成为义务人即“驴头”的一项减责事由，但不足以成为抗辩事由。
三、关于不可抗力因素
不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量或事件，包括某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等，也包括某些社会事件，如战争、罢工、武装冲突、社会动乱等。
《民法通则》第107条规定，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《合同法》第117条又规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，不分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
北京大学法学院尹田教授认为，民法设置不可抗力制度的宗旨在于排除行为人的过错。因此，运用不可抗力免责条款必须满足一个前提条件，即行为人的行为是正常的。行为正常因不可抗力而出现不正常结果的，行为人没有过错，不承担责任；行为不正常因不可抗力而出现不正常结果的，属于意料之中的事，行为人有过错，必须承担责任。
不可抗力作为免责事由的前提必须是不可抗力为损害发生的唯一或最终原因，否则，不可抗力因素只能作为一项减责事由提出抗辩。在南宁“驴友”洪难案中，在网络召集的过程中，事实上已经有网友回帖提到赵江这个季节易发山洪。“驴头”包括“驴子”疏忽大意或过于自信，結果导致悲剧发生，由此认为该案只能适用不可抗力减责。
目前，我国对于户外自助游、自驾游等非常规旅游形态缺乏必要的法律调整，而调整我国旅游市场的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《旅行社经营管理条例》等具有法律约束力的法律条文却不足以全面规制这种新型的行为方式。对“驴友”AA制户外自助游的抗辩事由进行分析，不仅是对出行“驴友”科以最大的注意义务和相互救助义务，而且，笔者以为此必能对目前愈来愈多的安全事故有所遏制。
参考文献：
[1]徐国飞.中国自助旅游的发展现状及前景预测.北方经贸.2006(5).
[2]范中超.论免责条款效力的认定.河南省政法管理干部学院学报.2001(5).
[3]高晓.论自愿承担风险.福建政法管理干部学院报.2005.12(4).
[4]王利明,郭明瑞,吴汉东主编.民法新论（下）.北京:中国政法大学出版社.1988:474-475.