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2018年8月16日,历时两年的金庸诉江南案1终于作出一审判决,法院判定此案被诉行为不构成著作权侵权,但构成不正当竞争,金庸因此获赔168万元经济损失,并全额获赔20万元维权合理费用。此案涉及到同人作品的界定、著作权侵权判定、思想表达两分法、著作权侵权与不正当竞争的边界、《反不正当竞争法》一般条款的适用、禁令救济的条件与利益平衡等诸多问题。本文特以同人作品为视角,以此案为基础进行评论,供业界参考。
案件概要
本案原告是著名小说家查良镛,“金庸”是其笔名。金庸以其武侠小说闻名于华语文化圈,本案涉及的四部金庸作品为《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》(下称“原告作品”)。四部作品均有极高的知名度,并多次入选内地、香港及新加坡等地教材,还多次被改编为电影和电视剧。被诉作品叫《此间的少年》(下称“被诉作品”),作者本名叫杨治,“江南”是其笔名。
法院从如下几个方面进行了侵权比对:(一)人物名称。经过比对发现,被诉作品与原告作品有多个人物名称相同。(二)主要人物的性格特征和人物关系。被诉作品中七位主要人物郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲的家庭背景、身份、性格、相貎、爱好、技能、社会关系与原告作品中的同名人物基本一致。(三)故事情节。原告作品发生在古代广大的地理空间,被诉作品则发生在当代大学校园,二者故事环境和背景迥异,比对内容较多,但情节多有不同。
对于被诉行为,法院分别对其是否构成著作权侵权和不正当竞争展开论述。关于著作权侵权,法院依《中华人民共和国著作权法实施条例》对作品的定义,引用最高人民法院发布的指导案例81号2,并引用一些学者的文章,认定被诉作品是原告作品的同人作品;但根据人物、情节和环境三个要素的对比,二者不构成实质性相似,故被诉作品不构成著作权侵權。关于原告主张的著作权的“其他权利”,法院也否定了原告对其作品角色商品化权的主张。关于不正当竞争,法院引用最高人民法院的公报案例,以《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款为依据,详细地分析了其构成要件,判定杨治的行为具有不正当性,违反了文化产业公认的商业道德,构成不正当竞争。
关于著作权侵权
(一)思想表达两分法
法院首先从著作权法中的思想表达两分法开始,认为小说作为文字作品,由人物、情节和环境三个要素构成。环境是情节展开的背景,包括自然环境与社会环境、时间与空间等;人物通过人物之间的关系、性格特征的具体化来表现;情节就是故事,由人物在具体环境中展开,成为表达。法院认为,“人物是核心”,但人物要素通常不是表达,“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达”。3 既然人物要素不是表达,在侵权比对中就没有必要比对人物要素,而只比较故事情节即可。
(二)接触+相似
在侵权比对中,法院采用了“接触+实质性相似”的标准。由于金庸作品的大量出版,本案中接触要件显然容易满足。至于实质性相似的比较对象,法院则认为应是表达而非思想。一审法院引证最高人民法院的第81号指导案例,进一步强调所比较的应该是“表达中的取舍、选择、安排、设计等”,而不是“思想、情感、创意、对象等”。通过对被诉作品和原告作品的比对,法院发现二者的情节取舍不同。
法院因此认定:“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性,不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验,二者并不构成实质性相似。”但是,所谓“抽象的形式相似性”指什么,法院没有解释,这可能引人误解。事实上,这个说法是自相矛盾的。在著作权法中,“形式”总是和“表达”一起用,称为“表达形式”;而“抽象”总是和“思想”一起用,称为“抽象的思想”。法院把抽象与形式一起用,提出的“抽象的形式相似性”,显然与思想表达两分法相悖。既然法院判定被诉作品不是对原告作品的改编作品,被告杨治也就不侵犯原告的编权权、署名权和保护作品完整权。
(三)其他权利
本案中,原告还主张被告损害其角色商品化使用权,即一种“应当由著作权人享有的其他权利”,其依据是《著作权法》关于著作权项的兜底条款。但这也许不是一个明智的选择,因为在我国法律实践中,所谓“其他权利的主张”很少得到法院的支持。另外,相比于依据《著作权法》,依据《反不正当竞争法》来主张“角色商品化权”会更有利。如果法院否定了表达实质性相似,就更不可能支持商品化权的主张了。
法院对于著作权法中的“其他权利”主张很少支持的原因,主要是基于知识产权法定原则。在著作权法中,知识产权法定强烈地体现在对于作品种类的设定中。基于相同的原理,对于权利种类的设定虽非绝对,也应基于法定原则严格适用,这使得这个兜底条款很少被援引适用。另一方面,这也体现了法院对司法权的自我克制,不把“其他权利”进行扩大解释,以破坏权利的平衡。
关于不正当竞争
本案中关于不正当竞争的说理及判决,值得特别关注和研究。
(一)著作权法与反不正当竞争法的关系
本案涉及到著作权法和反不正当竞争法的适用问题,法院没有支持原告的著作权侵权主张,但花了大量的笔墨来论证被告构成不正当竞争。
著作权是绝对权,适用无过错责任原则。如果法律有明确规定,则只要行为人违反了法律的规定,侵害到著作权,就应该承担责任,而不用考虑行为人的主观过错。一旦著作权法已经提供了保护,一般就不能再适用反不正当竞争法来进行保护。如果著作权法没有规定,或者规定不充分或者不周延,反不正当竞争法则可以提供补充保护。4 对受到不正当竞争损害的救济,则要考察不正当竞争行为的可责性,其中主观过错是一个重要的考量因素。从这一点来看,反不正当竞争法的适用比著作权法更为严格。
著作权法是权利保护法,反不正当竞争法是行为规制法。著作权侵权行为是明确的,是相对于权利而设计的体系。反不正当竞争法规制的侵害行为,则既可以是具体列明的,也可以是抽象概括的,通过一般条款来进行涵盖。这让法院在审理过程中,可以通过法律解释来对被损害人进行救济。故从行为来看,反不正当竞争法提供的保护范围,比著作权法更为宽泛,但同时也更为模糊、更具弹性。 (二)反不正当竞争法一般条款的适用
本案与其他不正当竞争纠纷案件相比的特殊之处在于,本案中的被诉行为,不属于《反不正当竞争法》明确列出的七类行为。如果法院要对原告进行救济,就要诉诸一般条款。而一般条款的适用,则需要严格的推理。
关于一般条款是否可以适用,并非不存在争议。我国立法史也反映了立法者对这一问题挥之不去的隐忧。比较新旧《反不正当竞争法》一般条款,可知存在如下变化:
1. 从范围上,把“市场交易”扩大到“生产经营活动”的整个产业链。关于商业道德的要求,删除“公认”字样意味着降低到一般水平,降低了条款适用的门槛。不正当竞争行为的损害对象,从其他经营者扩大到包括消费者。扰乱的秩序从经济秩序变为市场秩序,更为准确。经营者的范围扩大到商品生产者,且不限于经济组织。
2. 從总体上看,标准降低,范围扩大,更多的不正当竞争行为被尽可能地包括进来。但是,有一点没有变化,即“违反本法规定”这一关键表述一字未易,而就是这一点,使得一般条款的适用是否应以第二章中规定的行为为限有了疑问。但考虑到第二章中有两处有“其他”的开放性表述,可以认为,即使一般条款是以第二章为限,也是可以通过解释容纳更多的损害行为来发挥一般条款的作用的。如果不能通过解释容纳,就要诉讼“纯粹”的一般条款了。
(三)一般条款的适用条件
最高人民法院通过山东省食品进出口公司案5,发展出一般条款适用的构成要件。在该案中,最高人民法院首先肯定,可以把《反不正当竞争法》第二条作为一般条款适用于个案。因为市场是多变的,竞争也充满多样性和可变性,反不正当竞争法不可能具体地、可预见地穷尽各种不正当竞争行为,允许一般条款的适用才可以保障市场公平竞争。其次,最高法院列出了适用一般条款的三个条件:《反不正当竞争法》没有规定、其他经营者因该竞争行为受损、该竞争行为有违诚信原则和公认的商业道德而具可责性。行为的竞争性不必然导致一般条款的适用,行为的可责性,即行为人主观的恶意才是关键。
(四)本案之适用
为什么那么多人愿意阅读被诉作品?究其原因,读者阅读被诉作品,首先是因为原告作品的号召力。爱屋及乌,喜欢金庸小说的读者,就会喜欢金庸小说中的人物,并把这种喜爱转移到被诉作品中来。杨治利用了原告作品的声誉,是不争的事实。法院认为,本案的原告作品中,人物名称和人物关系等元素“具有极高的知名度和影响力,在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系,具有了特定的指代与识别功能”。原告作品的知名度极高,杨治之所以要利用原告作品中的元素,就是为了搭便车。试想一下,如果把被诉作品中的人物名字换掉,则该作品的吸引力可能将大大下降,不会有多少人会去阅读。读者的阅读欲望被唤醒,进一步想在比较中阅读,是杨治利用了金庸的声誉和读者对金庸作品的喜爱的结果。杨治“借原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉,可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者,……获得经济利益,客观上增强了自己的竞争优势,挤占了原告……的市场空间,夺取了本该由原告所享有的商业利益”。法院的这一评价非常有见地。
关于诚信原则的违反,法院认为,这是通过商业道德体现出来的。文化产业领域的商业道德,“应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素”进行综合平衡。法院把是否以营利为目的作为同人作品是否侵权的分水岭,如果不以营利为目的,不管是满足个人创作愿望或者“原作读者的需求”,如果新作具备新的信息、审美和洞见,能与原作形成良性互动,就“可作为思想的传播而丰富文化市场”。法院以营利目的作为衡量是否有违商业道德的标准是合理的,但是上述论断不妥的地方在于,其又“穿越”到著作权侵权判定和思想表达两分法之中,如此,则是否以营利为目的就不再是著作权侵权之条件了。
对于本案被告杨治来说,其营利目的是有一个转变过程的。他的写作,刚开始可能确实是为了“好玩”,或者是为了向金庸“致敬”,但他没有想到的是,被诉作品写出来之后,居然收获了大量读者。随后,被诉作品正式出版,这标志着被告目的的转变。从法律意义上来说,正式出版与否是一个分水岭。正式出版还是网络上发布,虽然并不影响对于著作权侵权的判定,但是正式出版却影响到是否构成不正当竞争的判定。从第三方角度来看,金庸是一个文化符号,利用金庸的作品进行同人的很多,如果其粉丝在网络上“玩玩”,金庸或许也不会计较,而可能乐得容忍之,以此扩大自己的读者群。但如果同人作品要正式出版,则表明其进入了市场,可能跟原作进行竞争,或造成不良影响,侵蚀原作的市场份额,这是金庸所不能容忍的。
另外,从金庸作品的产生过程来看,与杨治的“好玩”心态不同,金庸写作并不是纯粹出于兴趣,而是职业使然。金庸小说最初是在报刊副刊上连载发表的,其写作的时间跨度很大,耗费了作者极大的心血。写作是金庸直接进入文化产品市场的一种“生意”,金庸当然知道其重大意义;金庸有极强的市场观念,知道观众想读什么、以什么方式读。在他写作的时代,最流行的媒体是快速、普遍而廉价的报纸,但如今,互联网改变了一切,几乎任何人都可以写作并在网络空间展开竞争,这种技术的变迁,是金庸所不能预见到的。金庸作品在网络上存在的盗版量,比实体书多了很多倍,但金庸却难以追究。与此相对,实体书销售收入是金庸的一个重要经济来源,也是他可以相对控制的一个领域,因此,实体书领域也必然是金庸要捍卫的最后堡垒。
小结
同人作品是一个宽泛的概念,有悠久的历史和广阔的市场,其侵权可能性是一个谱系,从不侵权到侵权之间有相当大的空间,涉及到从著作权侵权到不正当竞争等诸多问题,可能还涉及商标等其他问题。
同人作品,可能是对原作的改编,也可能不是。如果是改编,则可能构成侵犯原作作者的改编权;如果不是改编,则有可能构成不正当竞争。改编行为利用原作的内容,而非改编行为则可能利用原作的识别符号。内容具有改编的性质,而识别符号则具有信息传递的功能。人们想阅读的是内容,但是识别符号起到了通达内容的桥梁作用。只有当同人作品对原作内容及识别符号都不加利用时,才能成为一个全新的作品。
本案给我们的启示是,同人作品的创作是一个谱系,在原作与新作之间进行微妙的平衡并非易事。一方面要保护原作,另一方面也要鼓励新作。对原作的保护不能过强,对新作的“放纵”也不能过宽。对于著作权法的权利边界,宜谨守而不宜扩张,对于新作的创作及传播行为,则宜根据其有违诚信之程度以及对原作者之损害,作不正当竞争的适当规制。毕竟,司法的目的,是引导行为者各尽本份、各尽其力、各得其所,在动态平衡中促进创作的多元和文化的繁荣。
案件概要
本案原告是著名小说家查良镛,“金庸”是其笔名。金庸以其武侠小说闻名于华语文化圈,本案涉及的四部金庸作品为《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》(下称“原告作品”)。四部作品均有极高的知名度,并多次入选内地、香港及新加坡等地教材,还多次被改编为电影和电视剧。被诉作品叫《此间的少年》(下称“被诉作品”),作者本名叫杨治,“江南”是其笔名。
法院从如下几个方面进行了侵权比对:(一)人物名称。经过比对发现,被诉作品与原告作品有多个人物名称相同。(二)主要人物的性格特征和人物关系。被诉作品中七位主要人物郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲的家庭背景、身份、性格、相貎、爱好、技能、社会关系与原告作品中的同名人物基本一致。(三)故事情节。原告作品发生在古代广大的地理空间,被诉作品则发生在当代大学校园,二者故事环境和背景迥异,比对内容较多,但情节多有不同。
对于被诉行为,法院分别对其是否构成著作权侵权和不正当竞争展开论述。关于著作权侵权,法院依《中华人民共和国著作权法实施条例》对作品的定义,引用最高人民法院发布的指导案例81号2,并引用一些学者的文章,认定被诉作品是原告作品的同人作品;但根据人物、情节和环境三个要素的对比,二者不构成实质性相似,故被诉作品不构成著作权侵權。关于原告主张的著作权的“其他权利”,法院也否定了原告对其作品角色商品化权的主张。关于不正当竞争,法院引用最高人民法院的公报案例,以《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款为依据,详细地分析了其构成要件,判定杨治的行为具有不正当性,违反了文化产业公认的商业道德,构成不正当竞争。
关于著作权侵权
(一)思想表达两分法
法院首先从著作权法中的思想表达两分法开始,认为小说作为文字作品,由人物、情节和环境三个要素构成。环境是情节展开的背景,包括自然环境与社会环境、时间与空间等;人物通过人物之间的关系、性格特征的具体化来表现;情节就是故事,由人物在具体环境中展开,成为表达。法院认为,“人物是核心”,但人物要素通常不是表达,“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达”。3 既然人物要素不是表达,在侵权比对中就没有必要比对人物要素,而只比较故事情节即可。
(二)接触+相似
在侵权比对中,法院采用了“接触+实质性相似”的标准。由于金庸作品的大量出版,本案中接触要件显然容易满足。至于实质性相似的比较对象,法院则认为应是表达而非思想。一审法院引证最高人民法院的第81号指导案例,进一步强调所比较的应该是“表达中的取舍、选择、安排、设计等”,而不是“思想、情感、创意、对象等”。通过对被诉作品和原告作品的比对,法院发现二者的情节取舍不同。
法院因此认定:“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性,不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验,二者并不构成实质性相似。”但是,所谓“抽象的形式相似性”指什么,法院没有解释,这可能引人误解。事实上,这个说法是自相矛盾的。在著作权法中,“形式”总是和“表达”一起用,称为“表达形式”;而“抽象”总是和“思想”一起用,称为“抽象的思想”。法院把抽象与形式一起用,提出的“抽象的形式相似性”,显然与思想表达两分法相悖。既然法院判定被诉作品不是对原告作品的改编作品,被告杨治也就不侵犯原告的编权权、署名权和保护作品完整权。
(三)其他权利
本案中,原告还主张被告损害其角色商品化使用权,即一种“应当由著作权人享有的其他权利”,其依据是《著作权法》关于著作权项的兜底条款。但这也许不是一个明智的选择,因为在我国法律实践中,所谓“其他权利的主张”很少得到法院的支持。另外,相比于依据《著作权法》,依据《反不正当竞争法》来主张“角色商品化权”会更有利。如果法院否定了表达实质性相似,就更不可能支持商品化权的主张了。
法院对于著作权法中的“其他权利”主张很少支持的原因,主要是基于知识产权法定原则。在著作权法中,知识产权法定强烈地体现在对于作品种类的设定中。基于相同的原理,对于权利种类的设定虽非绝对,也应基于法定原则严格适用,这使得这个兜底条款很少被援引适用。另一方面,这也体现了法院对司法权的自我克制,不把“其他权利”进行扩大解释,以破坏权利的平衡。
关于不正当竞争
本案中关于不正当竞争的说理及判决,值得特别关注和研究。
(一)著作权法与反不正当竞争法的关系
本案涉及到著作权法和反不正当竞争法的适用问题,法院没有支持原告的著作权侵权主张,但花了大量的笔墨来论证被告构成不正当竞争。
著作权是绝对权,适用无过错责任原则。如果法律有明确规定,则只要行为人违反了法律的规定,侵害到著作权,就应该承担责任,而不用考虑行为人的主观过错。一旦著作权法已经提供了保护,一般就不能再适用反不正当竞争法来进行保护。如果著作权法没有规定,或者规定不充分或者不周延,反不正当竞争法则可以提供补充保护。4 对受到不正当竞争损害的救济,则要考察不正当竞争行为的可责性,其中主观过错是一个重要的考量因素。从这一点来看,反不正当竞争法的适用比著作权法更为严格。
著作权法是权利保护法,反不正当竞争法是行为规制法。著作权侵权行为是明确的,是相对于权利而设计的体系。反不正当竞争法规制的侵害行为,则既可以是具体列明的,也可以是抽象概括的,通过一般条款来进行涵盖。这让法院在审理过程中,可以通过法律解释来对被损害人进行救济。故从行为来看,反不正当竞争法提供的保护范围,比著作权法更为宽泛,但同时也更为模糊、更具弹性。 (二)反不正当竞争法一般条款的适用
本案与其他不正当竞争纠纷案件相比的特殊之处在于,本案中的被诉行为,不属于《反不正当竞争法》明确列出的七类行为。如果法院要对原告进行救济,就要诉诸一般条款。而一般条款的适用,则需要严格的推理。
关于一般条款是否可以适用,并非不存在争议。我国立法史也反映了立法者对这一问题挥之不去的隐忧。比较新旧《反不正当竞争法》一般条款,可知存在如下变化:
1. 从范围上,把“市场交易”扩大到“生产经营活动”的整个产业链。关于商业道德的要求,删除“公认”字样意味着降低到一般水平,降低了条款适用的门槛。不正当竞争行为的损害对象,从其他经营者扩大到包括消费者。扰乱的秩序从经济秩序变为市场秩序,更为准确。经营者的范围扩大到商品生产者,且不限于经济组织。
2. 從总体上看,标准降低,范围扩大,更多的不正当竞争行为被尽可能地包括进来。但是,有一点没有变化,即“违反本法规定”这一关键表述一字未易,而就是这一点,使得一般条款的适用是否应以第二章中规定的行为为限有了疑问。但考虑到第二章中有两处有“其他”的开放性表述,可以认为,即使一般条款是以第二章为限,也是可以通过解释容纳更多的损害行为来发挥一般条款的作用的。如果不能通过解释容纳,就要诉讼“纯粹”的一般条款了。
(三)一般条款的适用条件
最高人民法院通过山东省食品进出口公司案5,发展出一般条款适用的构成要件。在该案中,最高人民法院首先肯定,可以把《反不正当竞争法》第二条作为一般条款适用于个案。因为市场是多变的,竞争也充满多样性和可变性,反不正当竞争法不可能具体地、可预见地穷尽各种不正当竞争行为,允许一般条款的适用才可以保障市场公平竞争。其次,最高法院列出了适用一般条款的三个条件:《反不正当竞争法》没有规定、其他经营者因该竞争行为受损、该竞争行为有违诚信原则和公认的商业道德而具可责性。行为的竞争性不必然导致一般条款的适用,行为的可责性,即行为人主观的恶意才是关键。
(四)本案之适用
为什么那么多人愿意阅读被诉作品?究其原因,读者阅读被诉作品,首先是因为原告作品的号召力。爱屋及乌,喜欢金庸小说的读者,就会喜欢金庸小说中的人物,并把这种喜爱转移到被诉作品中来。杨治利用了原告作品的声誉,是不争的事实。法院认为,本案的原告作品中,人物名称和人物关系等元素“具有极高的知名度和影响力,在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系,具有了特定的指代与识别功能”。原告作品的知名度极高,杨治之所以要利用原告作品中的元素,就是为了搭便车。试想一下,如果把被诉作品中的人物名字换掉,则该作品的吸引力可能将大大下降,不会有多少人会去阅读。读者的阅读欲望被唤醒,进一步想在比较中阅读,是杨治利用了金庸的声誉和读者对金庸作品的喜爱的结果。杨治“借原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉,可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者,……获得经济利益,客观上增强了自己的竞争优势,挤占了原告……的市场空间,夺取了本该由原告所享有的商业利益”。法院的这一评价非常有见地。
关于诚信原则的违反,法院认为,这是通过商业道德体现出来的。文化产业领域的商业道德,“应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素”进行综合平衡。法院把是否以营利为目的作为同人作品是否侵权的分水岭,如果不以营利为目的,不管是满足个人创作愿望或者“原作读者的需求”,如果新作具备新的信息、审美和洞见,能与原作形成良性互动,就“可作为思想的传播而丰富文化市场”。法院以营利目的作为衡量是否有违商业道德的标准是合理的,但是上述论断不妥的地方在于,其又“穿越”到著作权侵权判定和思想表达两分法之中,如此,则是否以营利为目的就不再是著作权侵权之条件了。
对于本案被告杨治来说,其营利目的是有一个转变过程的。他的写作,刚开始可能确实是为了“好玩”,或者是为了向金庸“致敬”,但他没有想到的是,被诉作品写出来之后,居然收获了大量读者。随后,被诉作品正式出版,这标志着被告目的的转变。从法律意义上来说,正式出版与否是一个分水岭。正式出版还是网络上发布,虽然并不影响对于著作权侵权的判定,但是正式出版却影响到是否构成不正当竞争的判定。从第三方角度来看,金庸是一个文化符号,利用金庸的作品进行同人的很多,如果其粉丝在网络上“玩玩”,金庸或许也不会计较,而可能乐得容忍之,以此扩大自己的读者群。但如果同人作品要正式出版,则表明其进入了市场,可能跟原作进行竞争,或造成不良影响,侵蚀原作的市场份额,这是金庸所不能容忍的。
另外,从金庸作品的产生过程来看,与杨治的“好玩”心态不同,金庸写作并不是纯粹出于兴趣,而是职业使然。金庸小说最初是在报刊副刊上连载发表的,其写作的时间跨度很大,耗费了作者极大的心血。写作是金庸直接进入文化产品市场的一种“生意”,金庸当然知道其重大意义;金庸有极强的市场观念,知道观众想读什么、以什么方式读。在他写作的时代,最流行的媒体是快速、普遍而廉价的报纸,但如今,互联网改变了一切,几乎任何人都可以写作并在网络空间展开竞争,这种技术的变迁,是金庸所不能预见到的。金庸作品在网络上存在的盗版量,比实体书多了很多倍,但金庸却难以追究。与此相对,实体书销售收入是金庸的一个重要经济来源,也是他可以相对控制的一个领域,因此,实体书领域也必然是金庸要捍卫的最后堡垒。
小结
同人作品是一个宽泛的概念,有悠久的历史和广阔的市场,其侵权可能性是一个谱系,从不侵权到侵权之间有相当大的空间,涉及到从著作权侵权到不正当竞争等诸多问题,可能还涉及商标等其他问题。
同人作品,可能是对原作的改编,也可能不是。如果是改编,则可能构成侵犯原作作者的改编权;如果不是改编,则有可能构成不正当竞争。改编行为利用原作的内容,而非改编行为则可能利用原作的识别符号。内容具有改编的性质,而识别符号则具有信息传递的功能。人们想阅读的是内容,但是识别符号起到了通达内容的桥梁作用。只有当同人作品对原作内容及识别符号都不加利用时,才能成为一个全新的作品。
本案给我们的启示是,同人作品的创作是一个谱系,在原作与新作之间进行微妙的平衡并非易事。一方面要保护原作,另一方面也要鼓励新作。对原作的保护不能过强,对新作的“放纵”也不能过宽。对于著作权法的权利边界,宜谨守而不宜扩张,对于新作的创作及传播行为,则宜根据其有违诚信之程度以及对原作者之损害,作不正当竞争的适当规制。毕竟,司法的目的,是引导行为者各尽本份、各尽其力、各得其所,在动态平衡中促进创作的多元和文化的繁荣。