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摘 要 《刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。由于刑法对聚众斗殴罪的规定属于简单罪状，且目前没有相关司法解释对该罪进行系统性界定，所以司法实践对该罪理解存在混乱。本文认为，有必要从主客观方面对聚众斗殴罪特征进行梳理，从根源上解决问题。
关键词 行为结构 聚众 斗殴 流氓动机
作者简介：陈肖旭，福清市人民检察院未检科。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.147
一、“聚众斗殴”行为结构
认定聚众斗殴行为结构属于单行为犯还是复行为犯，是司法实践把握聚众斗殴犯罪的关键，也是聚众斗殴理论研究历来争议的焦点。
张明楷教授认为聚众斗殴行为结构属于单行为犯，理由如下：（1）在聚众斗殴罪中，聚众是斗殴的方式，而非实行行为，纠集他人的行为是聚众斗殴罪的预备行为；（2）刑法对首要分子和积极参加者罪状表述均为“聚众斗殴的”，在司法实践中，存在首要分子仅实施聚众行为而未实施斗殴行为，积极参加者仅实施斗殴行为而未实施聚众行为情形，如果聚众斗殴罪是复行为犯，难以说明首要分子或者积极参加者成立聚众斗殴罪。
陈兴良教授认为聚众斗殴罪属于复行为犯，理由如下：（1）“聚众”为动词，是指犯罪首要分子所实施的组织、策划行为，独立于聚众所实施具体犯罪行为的过程，聚众行为与斗殴行为存在手段与目的关系，聚众斗殴行为妨碍社会管理秩序，有必要对聚众行为予以处罚；（2）根据学界通说，复行为犯以行为人实施全部复数行为为犯罪既遂的必要条件，但必要共犯的复行为犯与单独犯罪的复行为犯有所不同。单独犯罪的复行为犯，行为人必须同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯，而必要共犯的复行为犯，并不要求各行为人同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯，必要共犯也是一种共同正犯，在共同故意范围内适用部分行为之全体责任的定罪原则。在聚众斗殴中，首要分子实施聚众行为，而一般参与者实施了斗殴行为，这是必要共犯中行为分工，并不影响复行为犯的构成。
笔者赞同陈兴良教授论述逻辑，也认为聚众斗殴罪是复行为犯，具体理由为：首先，以斗殴为目的的“聚众”妨碍社会管理秩序，有处罚必要性；其次，“聚众”可以作为首要分子组织、策划、指挥过程行为之一，部分案件斗殴前组织时间长、人数多、结构严密，不能对上述过程行为视而不见；再者，若将“聚众”理解为众人聚集状态，则聚众斗殴罪罪状应当表述为“众聚斗殴”，将“聚众”理解为动词更为妥当，也符合其应有语义。针对张明楷教授提出的“聚众斗殴中，首要分子或积极参加者仅实施聚众或斗殴行为，均可成立犯罪既遂，因此，聚众斗殴罪不属于復行为犯”问题，将在下文对“聚众”概念界定过程中予以解释。
二、“聚众”的定义
根据刑法规定，首要分子以及积极参加者的罪状表述均为“聚众斗殴的”，无形中给我们对“聚众”解释增加难度。笔者拟通过对司法实践中可能出现的情况进行分析，以此推断“聚众”应当涵盖的意思范围。
情况一：首要分子仅纠集人员而没有直接参加斗殴。
在上述情况中，首要分子若纠集3人以上（不包括本人）参与斗殴，虽然其本人没有直接参加斗殴，也应当认定其行为构成聚众斗殴罪。因此，“聚众”可以解释为“纠集众人”。
在上述情况中，首要分子若纠集1或2人（不包括本人）参与殴打他人或与他人打斗，应当视为其指使该1或2人故意伤害他人或随意殴打他人，不以聚众斗殴评价。聚众斗殴的“众”指3名以上到场实行斗殴人员，下文将对此展开论述，在此不赘述。因此，在首要分子仅有纠集人员而没有直接参加斗殴场合，“聚众”不能解释为“纠集1或2人”或“纠集他人”。
情况二：积极参加者没有纠集人员仅有到场斗殴行为。
在上述情况中，积极参加者对首要分子“纠集众人”行为不存在共同故意，若将“聚众”解释为“纠集众人”则与事实不符。但是积极参加者具有聚合（联合）他人成众并发生斗殴行为，将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”较为合理。“聚合（联合）他人成众”，客观方面表现为与他人聚合（联合）成众（包括行为人本人，这也是纠集他人与聚合或联合他人区别）；主观方面表现为与他人形成共同故意。
情况三：当众人基于其他原因已经聚集在一起的场合，因突发事件而导致聚众斗殴。
针对临时起哄后在场人员自发性发生斗殴情形，也应当将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”。有人会提出在该种情况众人已经聚集在一起，不存在“聚众”行为。笔者认为，“聚众”要求众人聚集于同一时间、同一空间，而对聚集时间长短、空间变化并没有要求。在上述场合各行为人主观方面，从无斗殴故意转化为斗殴故意，形成共同目的；客观方面，与他人聚合或联合成众，形成整体力量，共同与对方人员斗殴。虽然“聚众”时间较短、空间没有明显变化，但并不影响“聚众”行为认定。
情况四：首要分子既纠集人员又有直接参与斗殴。
在上述情况中，应当将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”，因为“聚合”或“联合”的人员包括首要分子本人在内。若将“聚众”解释为“纠集”则其本人不包括于“众”范围内，要求其一方人员为4人以上，此种解释不符合聚众斗殴人数到场实行斗殴人员为3人的客观要求。
因此，聚众斗殴罪的“聚众”与“斗殴”互为手段与目的关系，“聚众”应当解释为：“纠集（指使）众人或者聚合（联合）他人成众”。
三、“斗殴”的界定
一是根据字面理解，“斗”指争斗、打斗，“殴”指殴打，“斗殴”应当理解为相互打斗、殴打的行为。但从法律层面，“斗殴”除理解为“互殴”外，是否能理解为“殴打”，即一方攻击另一方，而另一方单纯处于被攻击状态，值得商榷。 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题意见》（以下简称《江苏意见》）对“斗殴”解释为“互相殴斗的行为”；上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件若干意见》（以下简称《上海意见》）规定：“斗殴，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定，构成其他犯罪的，依法追究刑事责任”。
此外，《江苏意见》、《上海意见》又肯定单方聚众斗殴构成聚众斗殴罪，其中《江苏意见》规定“一方有互殴故意，纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴”。据此规定，“斗殴”又可以理解为“殴打”。因此，上述司法意见对“斗殴”概念界定不清晰。
理论界对“斗殴”理解也有不同意见。观点一认为，“斗殴”仅能作“互殴”理解； 观点二认为，聚众斗殴可以分解了“聚众斗”和“聚众殴”，即斗殴包括“互殴”和“殴打”之意。 观点二也是目前司法实践的多数理解，如A方纠集3人以上欲与B方互殴，到场后发现B方不足3人，A方殴打了B方情形。针对A方，一般都直接以聚众斗殴罪定罪处罚。笔者认为：
第一，上述观点分歧的原因在于对单方聚众斗殴客观方面理解存在差异，但不论何种观点，均认为单方斗殴要求行为人主观上意识到其欲与对方多人发生互殴，如上例，对于A方要求其主观上具有“斗”故意即意识到B方也会纠集人员与其斗殴，这不存在争议，否则，A方行为应当以故意伤害或寻衅滋事予以评价，根据主客观相一致原则，应当推断出“斗殴”仅能解释为“互殴”，即已方多人与对方多人相互殴打行为。
第二，目前司法实践，对聚众斗殴罪适用过于随意，从刑法谦抑性角度，有必要适当限定“斗殴”概念范围。
二是在司法实践中，出现行为人在聚众斗殴过程中，又故意毁坏财物如将对方在场车辆砸坏等情况，故意毁坏财物等行为是否被聚众斗殴行为所吸收，“斗殴”概念外延是否包括“故意毁坏财物”。笔者认为，聚众斗殴侵犯的法益是社会公共秩序，在斗殴过程中，通过攻击他人身体侵犯他人人身权利能够破坏社会公共秩序，故意毁坏他人财物侵犯他人财产权利也能够破坏社会公共秩序。因此，“斗殴”概念外延不仅包括“攻击他人身体”，也包括“毁坏他人财物”，“故意毁坏财物”行为能够被聚众斗殴行为所吸收。
但是，“故意毁坏财物”行为应当发生在斗殴过程中，理由在于：
第一，“攻击他人身体”是发生于斗殴过程中。
第二，若将斗殴前或斗殴结束后，毁坏他人财物行为认定为被聚众斗殴行为吸收，则有放纵违法犯罪之嫌。
四、主观特征
聚众斗殴罪，是否以具有流氓动机为主观违法要素，存在争议。笔者认为，“流氓动机” 应当作为判定行为人构成聚众斗殴罪的参考要素，但不能作为构成要件。具体理由为：
第一，目前立法及相关司法解释均未限定聚众斗殴罪主观构成要件为“流氓动机”，且“流氓动机”在实务中较难把握，若人为限定，将给司法带来困难。
第二，寻衅滋事具有随意性，而聚众斗殴具有目的性，司法解释对寻衅滋事动机限定为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”符合主观“随意性”特点，但将其套用于聚众斗殴罪不具合理性。
第三，部分没有流氓动机的聚众斗殴行为其主观恶性、斗殴规模更大、犯罪手段更恶劣、对法益侵害程度更深，有科处刑罚必要性。
第四，针对部分犯罪情节较轻的案件，对罪与非罪把握不准情况下，将行为人是否具有典型的“流氓动机”作为考察因素，有利于提高司法準确性。
综上所述，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、称霸一方或其他不正当目的，纠集（指使）众人或聚合（联合）他人成众与他方多人发生互殴，严重扰乱社会公共秩序行为。
注释：
张明楷.刑法学（第五版）.北京：法律出版社.2016.1061.
陈兴良.施某某聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏—最高人民法院指导性案例个案研究.法学论坛.2014（5）.14-18.
张影.论聚众斗殴罪.浙江工业大学学报.2002（3）.271.
张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.767.
关键词 行为结构 聚众 斗殴 流氓动机
作者简介：陈肖旭，福清市人民检察院未检科。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.147
一、“聚众斗殴”行为结构
认定聚众斗殴行为结构属于单行为犯还是复行为犯，是司法实践把握聚众斗殴犯罪的关键，也是聚众斗殴理论研究历来争议的焦点。
张明楷教授认为聚众斗殴行为结构属于单行为犯，理由如下：（1）在聚众斗殴罪中，聚众是斗殴的方式，而非实行行为，纠集他人的行为是聚众斗殴罪的预备行为；（2）刑法对首要分子和积极参加者罪状表述均为“聚众斗殴的”，在司法实践中，存在首要分子仅实施聚众行为而未实施斗殴行为，积极参加者仅实施斗殴行为而未实施聚众行为情形，如果聚众斗殴罪是复行为犯，难以说明首要分子或者积极参加者成立聚众斗殴罪。
陈兴良教授认为聚众斗殴罪属于复行为犯，理由如下：（1）“聚众”为动词，是指犯罪首要分子所实施的组织、策划行为，独立于聚众所实施具体犯罪行为的过程，聚众行为与斗殴行为存在手段与目的关系，聚众斗殴行为妨碍社会管理秩序，有必要对聚众行为予以处罚；（2）根据学界通说，复行为犯以行为人实施全部复数行为为犯罪既遂的必要条件，但必要共犯的复行为犯与单独犯罪的复行为犯有所不同。单独犯罪的复行为犯，行为人必须同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯，而必要共犯的复行为犯，并不要求各行为人同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯，必要共犯也是一种共同正犯，在共同故意范围内适用部分行为之全体责任的定罪原则。在聚众斗殴中，首要分子实施聚众行为，而一般参与者实施了斗殴行为，这是必要共犯中行为分工，并不影响复行为犯的构成。
笔者赞同陈兴良教授论述逻辑，也认为聚众斗殴罪是复行为犯，具体理由为：首先，以斗殴为目的的“聚众”妨碍社会管理秩序，有处罚必要性；其次，“聚众”可以作为首要分子组织、策划、指挥过程行为之一，部分案件斗殴前组织时间长、人数多、结构严密，不能对上述过程行为视而不见；再者，若将“聚众”理解为众人聚集状态，则聚众斗殴罪罪状应当表述为“众聚斗殴”，将“聚众”理解为动词更为妥当，也符合其应有语义。针对张明楷教授提出的“聚众斗殴中，首要分子或积极参加者仅实施聚众或斗殴行为，均可成立犯罪既遂，因此，聚众斗殴罪不属于復行为犯”问题，将在下文对“聚众”概念界定过程中予以解释。
二、“聚众”的定义
根据刑法规定，首要分子以及积极参加者的罪状表述均为“聚众斗殴的”，无形中给我们对“聚众”解释增加难度。笔者拟通过对司法实践中可能出现的情况进行分析，以此推断“聚众”应当涵盖的意思范围。
情况一：首要分子仅纠集人员而没有直接参加斗殴。
在上述情况中，首要分子若纠集3人以上（不包括本人）参与斗殴，虽然其本人没有直接参加斗殴，也应当认定其行为构成聚众斗殴罪。因此，“聚众”可以解释为“纠集众人”。
在上述情况中，首要分子若纠集1或2人（不包括本人）参与殴打他人或与他人打斗，应当视为其指使该1或2人故意伤害他人或随意殴打他人，不以聚众斗殴评价。聚众斗殴的“众”指3名以上到场实行斗殴人员，下文将对此展开论述，在此不赘述。因此，在首要分子仅有纠集人员而没有直接参加斗殴场合，“聚众”不能解释为“纠集1或2人”或“纠集他人”。
情况二：积极参加者没有纠集人员仅有到场斗殴行为。
在上述情况中，积极参加者对首要分子“纠集众人”行为不存在共同故意，若将“聚众”解释为“纠集众人”则与事实不符。但是积极参加者具有聚合（联合）他人成众并发生斗殴行为，将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”较为合理。“聚合（联合）他人成众”，客观方面表现为与他人聚合（联合）成众（包括行为人本人，这也是纠集他人与聚合或联合他人区别）；主观方面表现为与他人形成共同故意。
情况三：当众人基于其他原因已经聚集在一起的场合，因突发事件而导致聚众斗殴。
针对临时起哄后在场人员自发性发生斗殴情形，也应当将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”。有人会提出在该种情况众人已经聚集在一起，不存在“聚众”行为。笔者认为，“聚众”要求众人聚集于同一时间、同一空间，而对聚集时间长短、空间变化并没有要求。在上述场合各行为人主观方面，从无斗殴故意转化为斗殴故意，形成共同目的；客观方面，与他人聚合或联合成众，形成整体力量，共同与对方人员斗殴。虽然“聚众”时间较短、空间没有明显变化，但并不影响“聚众”行为认定。
情况四：首要分子既纠集人员又有直接参与斗殴。
在上述情况中，应当将“聚众”解释为“聚合（联合）他人成众”，因为“聚合”或“联合”的人员包括首要分子本人在内。若将“聚众”解释为“纠集”则其本人不包括于“众”范围内，要求其一方人员为4人以上，此种解释不符合聚众斗殴人数到场实行斗殴人员为3人的客观要求。
因此，聚众斗殴罪的“聚众”与“斗殴”互为手段与目的关系，“聚众”应当解释为：“纠集（指使）众人或者聚合（联合）他人成众”。
三、“斗殴”的界定
一是根据字面理解，“斗”指争斗、打斗，“殴”指殴打，“斗殴”应当理解为相互打斗、殴打的行为。但从法律层面，“斗殴”除理解为“互殴”外，是否能理解为“殴打”，即一方攻击另一方，而另一方单纯处于被攻击状态，值得商榷。 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题意见》（以下简称《江苏意见》）对“斗殴”解释为“互相殴斗的行为”；上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件若干意见》（以下简称《上海意见》）规定：“斗殴，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定，构成其他犯罪的，依法追究刑事责任”。
此外，《江苏意见》、《上海意见》又肯定单方聚众斗殴构成聚众斗殴罪，其中《江苏意见》规定“一方有互殴故意，纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴”。据此规定，“斗殴”又可以理解为“殴打”。因此，上述司法意见对“斗殴”概念界定不清晰。
理论界对“斗殴”理解也有不同意见。观点一认为，“斗殴”仅能作“互殴”理解； 观点二认为，聚众斗殴可以分解了“聚众斗”和“聚众殴”，即斗殴包括“互殴”和“殴打”之意。 观点二也是目前司法实践的多数理解，如A方纠集3人以上欲与B方互殴，到场后发现B方不足3人，A方殴打了B方情形。针对A方，一般都直接以聚众斗殴罪定罪处罚。笔者认为：
第一，上述观点分歧的原因在于对单方聚众斗殴客观方面理解存在差异，但不论何种观点，均认为单方斗殴要求行为人主观上意识到其欲与对方多人发生互殴，如上例，对于A方要求其主观上具有“斗”故意即意识到B方也会纠集人员与其斗殴，这不存在争议，否则，A方行为应当以故意伤害或寻衅滋事予以评价，根据主客观相一致原则，应当推断出“斗殴”仅能解释为“互殴”，即已方多人与对方多人相互殴打行为。
第二，目前司法实践，对聚众斗殴罪适用过于随意，从刑法谦抑性角度，有必要适当限定“斗殴”概念范围。
二是在司法实践中，出现行为人在聚众斗殴过程中，又故意毁坏财物如将对方在场车辆砸坏等情况，故意毁坏财物等行为是否被聚众斗殴行为所吸收，“斗殴”概念外延是否包括“故意毁坏财物”。笔者认为，聚众斗殴侵犯的法益是社会公共秩序，在斗殴过程中，通过攻击他人身体侵犯他人人身权利能够破坏社会公共秩序，故意毁坏他人财物侵犯他人财产权利也能够破坏社会公共秩序。因此，“斗殴”概念外延不仅包括“攻击他人身体”，也包括“毁坏他人财物”，“故意毁坏财物”行为能够被聚众斗殴行为所吸收。
但是，“故意毁坏财物”行为应当发生在斗殴过程中，理由在于：
第一，“攻击他人身体”是发生于斗殴过程中。
第二，若将斗殴前或斗殴结束后，毁坏他人财物行为认定为被聚众斗殴行为吸收，则有放纵违法犯罪之嫌。
四、主观特征
聚众斗殴罪，是否以具有流氓动机为主观违法要素，存在争议。笔者认为，“流氓动机” 应当作为判定行为人构成聚众斗殴罪的参考要素，但不能作为构成要件。具体理由为：
第一，目前立法及相关司法解释均未限定聚众斗殴罪主观构成要件为“流氓动机”，且“流氓动机”在实务中较难把握，若人为限定，将给司法带来困难。
第二，寻衅滋事具有随意性，而聚众斗殴具有目的性，司法解释对寻衅滋事动机限定为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”符合主观“随意性”特点，但将其套用于聚众斗殴罪不具合理性。
第三，部分没有流氓动机的聚众斗殴行为其主观恶性、斗殴规模更大、犯罪手段更恶劣、对法益侵害程度更深，有科处刑罚必要性。
第四，针对部分犯罪情节较轻的案件，对罪与非罪把握不准情况下，将行为人是否具有典型的“流氓动机”作为考察因素，有利于提高司法準确性。
综上所述，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、称霸一方或其他不正当目的，纠集（指使）众人或聚合（联合）他人成众与他方多人发生互殴，严重扰乱社会公共秩序行为。
注释：
张明楷.刑法学（第五版）.北京：法律出版社.2016.1061.
陈兴良.施某某聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏—最高人民法院指导性案例个案研究.法学论坛.2014（5）.14-18.
张影.论聚众斗殴罪.浙江工业大学学报.2002（3）.271.
张明楷.刑法学（第三版）.北京：法律出版社.2007.767.