法相宜则事有成

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  从1978~1985年中央银行与专业银行政策性分立,1986~1994年《银行管理暂行条例》出台、银行业初步进入法制运行时期,1995~2003年《商业银行法》发布、银行商业化经营的渐次深入,到2004年至今国有银行改制和“一行三会”专业化监管分工。中国银行业经过三十年的改革发展,成功实现了由“大一统”银行体系向现代银行体系的历史性转变,适应市场化、国际化要求的商业银行体制基本确立,实现了银行业产权的多元化,现代公司治理机制逐步建立健全,流程银行建设得到有力推进,内部控制机制建设迈出重大步伐,全面风险管理能力显著提高,金融服务功能全面提升。与这一过程始终相伴相生的,并且事实上成为这一历史性成就的重要推动力量和根本保障的,是我国银行业监管法律体系的建立与完善历程。同时,这两个相伴而行的发展历程也生动地诠释了一个传承千年的警语——“法相宜则事有成”。
  改革开放以来,我国银行业法制建设,从无到有、点滴成裘,经过几代人的艰苦努力,取得了较大的发展。特别是银监会成立后,根据党中央、国务院部署,结合国际国内情况和新时期银行业改革发展需要,以科学发展观为指导,积极推动银行业监管法律体系建设,取得了良好成效。
  
  银行业监管法律体系的起步、成型与深化
  
  我国银行业监管法律框架建设起步于20世纪80年代,在90年代初步形成。1986年,国务院颁布了《银行管理暂行条例》,标志着我国开始对银行业实行依法监管。《银行管理暂行条例》是对我国建国以来特别是党的十一届三中全会以来金融工作实践的总结,为当时规范各种金融关系、强化金融调控和管理发挥了重要作用。20世纪90年代以后,银行体制改革力度逐步加大,在把银行办成真正的商业银行,加强监管,保障金融体系的稳健运行的大背景下,我国于1995年颁布了《中国人民银行法》和《商业银行法》,
  第一次以法律的形式确立了中央银行和商业银行的法律地位。以这两部法律为基础,一些旨在加强银行监管的行政法规和部门规章得以制定。这些行政法规和部门规章,涉及银行监管的许多重要领域,规范了市场准入、从业资格、业务经营、公司治理、财务会计等监管事项。
  以2003年监管体制改革为契机,银行业监管法律体系建设得到深化和提高。为顺应国内金融业发展的特点及专业化分工、分业监管的要求,银监会2003年4月正式成立。同年12月27日,全国人大通过了《银行业监督管理法》和对《中国人民银行法》、《商业银行法》两部法律的修改。《银行业监督管理法》是我国第一部关于政府专门监管银行业的法律,它反映了我国银行业监管的现实需求,借鉴了国际上银行业监管的先进理念和良好做法,具备了科学性、系统性和开放性等现代银行监管法律的基本特征。可以认为,银监会的成立,以及《银行业监管法》、《中国人民银行法》和《商业银行法》的制定与修改,标志着我国银行业监管法律体系构建步入全新的发展阶段。此后,以《银行业监管法》和《商业银行法》为基准,银行业监管规则制定的进程大为加快,银行业监管朝着规则体系化方向迈进。
  第一,与WTO规则相接轨——“透明度原则”和“审慎性原则”指导下的市场准入监管立法。
  2001年加入世界贸易组织时,我国政府对银行业市场准入的承诺主要包括:许可程序和条件不构成市场准入的壁垒,且对贸易的限制作用不超过必要的限度;人民币业务的过渡期安排,包括地域限制和客户对象限制;国民待遇,即入世后5年内取消限制所有权、经营权、外国金融机构法律形式和营业许可的任何非审慎性措施。同时,中国入世后,承诺开放领域的相关法律及其实施都要受到WTO相关法律框架的约束,特别是《服务贸易总协定》中的一般责任与纪律中的第二项(协定的第2条)规定了法制的透明度原则,要求成员方及时公布法律、法规和行政措施。
  而从我国当时的状况看,银行业准入法规与WTO相关规定的要求相比尚存在诸多不足:一些具体监管实践中的行政许可事项,缺乏具体的审批标准和条件,程序不够公开、透明;法律文件缺乏系统性和一致性,对同一行政许可事项的条件、标准和程序规定,散见于各种规章、规范性文件中,有些规定的内容相互不一致;对内、外资银行机构采取不同的准入条件和标准,一些非审慎性限制准入条款存在于外资金融机构监管法规中等。
  为全面履行入世承诺,逐步推进银行业的对外开放,同时贯彻《行政许可法》,完善行政许可规则,银监会制定了一系列新规章,改革和优化准入监管方式:一是出台了《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》,取消了一批商业银行业务和高管人员市场准入的审批项目,降低了准入的门坎;二是制定了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》,规定了境外金融机构可以向中资金融机构投资入股,突破了长期以来我国对境外金融机构投资入股中资金融机构的禁止性规定;三是依据2006年11月11日国务院发布的《外资银行管理条例》,取消对外资银行的所有非审慎性限制,并鼓励外国银行设立或将境内分行转制为在中国注册的具有法人资格的银行,同时颁布《外资银行管理条例实施细则》放宽外资银行机构市场准入的标准,取消了外资银行增设分行的时间间隔要求,简化了独资、合资银行中国境内分行营运资金的档次,并相应地降低了最低营运资金限额要求;四是梳理整合各类市场准入管理法规,依据《行政许可法》精神,系统制定了《行政许可实施程序规定》及中资商业银行、合作金融机构、外资金融机构、非银行金融机构和农村中小金融机构等的行政许可事项具体实施办法,对银监会所有行政许可事项进行了细化明确,并简化了行政许可实施程序,规范了内部审批时限,提高了行政许可效率和透明度。
  第二,与国际先进监管经验相衔接——“风险为本、审慎监管”原则指导下的持续监管立法。
  1988年的《巴塞尔协议》确立了资本充足率监管标准,以科学反映和衡量银行抵御风险的能力;2006年的《新巴塞尔协议》进一步把资本充足性要求、监管审查机制和市场约束作为实现有效监管的三大支柱,体现了银行监管思想和方式上的重大进步;2006年修订后的《有效银行监管核心原则》则系统规定了有效监管体系应遵循的25条原则,其中13条原则(第6~18条原则)属于银行审慎监管原则。参照以上国际标准,并借鉴英美等发达国家金融监管当局的最佳做法,银监会成立伊始即提出了“管法人、管风险、管内控和提高透明度”的新监管理念:坚持法人监管,重视对每个金融机构总体风险的把握、防范和化解;坚持以风险为主的监管内容,注重对风险的早期识别、防范和控制;坚持促进银行内控机制的形成和内控效率的提高;增强银监会依法履行职责的透明度。
  以上述监管新理念为基点,银监会先后制定和出台了一系列金融监管规章和规范性文件,初步形成了以各项审慎经营规则为主要内容的风险监管的主要规则体系。例如,为加强法人机构资本监管,银监会先后出台了《商业银行资本充足率管理办法》、《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》、《商业银行次级债券发行管理办法》等规定;又如,为引导机构健全内控管理,银监会先后出台了《商业银行内部控制指引》、《商业银行内部控制评价试行办法》、《银行业金融机构内部审计指引》、《商业银行授信工作尽职指引》等数个规定;再如,为引导机构加强风险识别、防范和控制,银监会先后出台了《商业银行市场风险管理指引》、《商业银行操作风险管理指引》、《商业银行合规风险管理指引》、《商业银行压力测试指引》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》、《商业银行房地产贷款风险管理指引》、《贷款风险分类指引》、《小企业贷款风险分类办法(试行)》等50余件对各类风险强化管理的指导性规定。
  第三,与国内改革发展需要相适应——以“放松管制、强化监管、引导改制、促进创新”为特色的全面监管立法。
  为促进国内银行业稳健发展,银监会坚持宽严结合的立法原则,实现了放松管制基础上的有效审慎监管。针对以往银行业部分领域管制过严问题,银监会采取了如下放宽管制的法律调节措施:一是部分降低银行业务和高管人员准入要求,如取消了商业银行代理业务、法人账户透支等部分业务的审查或备案,放松了对部分新业务的准入限制,取消了高管人员平调任职资格审核和部分高管人员任职资格的限制等;二是开始放松商业银行服务价格管理,银监会通过与发改委联合发布相关规则,实施国家指导价与商业银行自主定价相结合的服务定价方法,拓展了商业银行服务定价的自主空间。在部分放松管制的同时,银监会加强了对银行业的风险监管指引和规范。在现行银行业监管规则中,有160余件监管规则主要针对银行业审慎经营与风险管理,从而建立了较为系统、完整的风险监管规则体系,凸显了银行业风险监管的专业性与科学性。
  为促进国有银行的机制变革,立法引导实现国有银行改革和推动公司治理完善双重目标。长期以来,由于国有金融资产出资人缺位、政企不分等因素影响,我国国有商业银行未建立起科学有效的公司治理结构,激励约束机制不健全,难以实现自主经营,整体竞争力弱。加入世界贸易组织后,为应对外资银行挑战,切实提高中资商业银行竞争力,银监会推动各方面加速国有银行公司治理完善。在国务院再次向中行、建行、工行注入资本金基础上,积极为国有商业银行引进具有先进管理技术的境外战略投资者,加快银行公司治理结构完善。同时,发布了《国有商业银行公司治理及相关监管指引》、《关于推动公司治理结构建设制定银行重组改制方案的通知》等一系列规范性文件,促使商业银行建立有效的内部权力(利)制衡和权责利制约机制,使商业银行所有者及各利益相关者的权益得到均衡的制度安排。
  为推动银行业提高竞争力,并促进各类金融机构的机构调整与业务创新,银监会先后出台了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《商业银行金融创新指引》等规定来引导和激励金融业务创新;制定和修改了《汽车金融公司管理办法》、《汽车金融公司管理办法实施细则》、《农村商业银行管理暂行规定》、《农村合作银行管理暂行规定》、《企业集团财务公司管理办法》等规章规范各类金融机构的机构整合和经营管理。
  为完善金融体系,丰富国内银行业机构类型,填补农村不发达地区金融服务空缺点,推动国内银行业形成健康有序的竞争局面,发布了6项管理规定和工作指引以规范村镇银行、贷款公司、农村资金互助社三类新型农村中小金融机构的准入与经营管理。
  目前银行业监管法律体系的组成和表现。经过20余年的艰苦努力,我国已经初步地建立了以《银行业监督管理法》和《商业银行法》为核心,以金融违法行为处罚、外资银行管理等方面的行政法规为骨干,以部门规章和大量规范性文件为主体,以中央立法机关和中央政府的相关法律、法规、决议和命令为辅助,以及相关金融司法解释为补充的,现代意义的银行业监管法律体系。这一体系的层次框架包括:法律与相关法律二十多部;行政法规与相关行政法规十余部;规章二十多部;规范性文件五百余件;相关司法解释七十多件;银行业监管国际协定二十余件等。银行业监管规则的体系化构建,为我国银行业监管的有效运行,提供了较为完整的法律规则依据;为我国银行业稳健和长足发展,提供了最为牢靠的制度保障。
  构建银行业监管法律体系与处理好五方面关系
  构建银行业监管法律体系的过程,实际上是一个深刻认识银行业市场主体、经营行为、竞争关系、银行监管、金融调控、外部生态环境极其复杂的相互关系的过程。在这一过程中,我们始终以科学发展观为指导,以实事求是的态度,努力争取处理好以下五方面的关系:
  监管约束与促进银行发展的关系。我国银行业监管法律体系,是在计划经济向市场经济转轨的过程中,逐步构建起来的。在这一过程之中,一方面,政府管制范围需要逐步缩小,变成一个有限权力的政府,而更多的自主权将逐步还给银行和市场,市场自由化是银行改革的基本方向。另一方面,政府由过去的直接干预经济,逐步通过制定规则间接管理经济,即充当规则制定者和仲裁者,同时,我国银行市场化发展不过30年,需要政府扶植。所以,正确处理监管约束和促进银行业发展的关系,把握监管尺度,成为监管法律体系构建中需要平衡的首要问题。
  国外经验借鉴与国内实践总结的关系。银行业经营和银行业监管,基本都是舶来品,银行业监管法律体系也大体如此。一方面,我们要积极借鉴巴塞尔委员会制定的相关文件,认真研究各国银行监管的法律法规,以吸取各方监管精华为我所用;另一方面,制定的相关法规又要立足国内银行业经营发展实践,以及目前银行监管现状和国家法律体制,不能逾越当前发展阶段。
  原则性监管与规制性监管的关系。原则性监管主要是对银行监管设立原则性的目标,由银行自行确定实施的具体措施。而规制性监管强调法律的精细性,对行为目标、程序、手段都进行详细规定,两种监管思路各有长短,在法规上体现出不同的特点。但无论是原则性监管法规还是规制性监管法规,都应重视银行业法规体系的发展与完善,以及规则的合法性、针对性与科学性。
  金融创新和金融稳定的关系。当前,金融创新在各国方兴未艾,层出不穷,国内银行也大力开展各项创新业务,以提升银行竞争力。金融创新一方面提升银行盈利空间,一定程度能防范单体机构风险,但是另一方面,金融创新可能突破现有法律,其合规性受到质疑,也可能会加剧整体金融风险。我国银行并非单纯商业化机构,且涉及面广,在发展的同时,必须确保稳定。所以,银行监管法规必须平衡金融创新和金融稳定,确保稳定前提下的创新。
  树立监管权威和规范行使权力的关系。监管者是银行业监管法律体系的制定者和执行者,要树立监管权威,确保令行禁止。但是,现代行政机关的权力必须受到法律制约,否则不当行使权力会消解监管权威,侵犯银行合法利益。所以,法规一方面要对监管者充分授权,确保监管有效性,另一方面,要对监管者权力行使进行有效制约,确保权力与责任相适应,规范行使权力的相关法规已成为银行监管法律体系的不可分割的重要组成部分。
  
  完善银行业监管法律体系的三个设想
  
  让私法成为金融体系中约束市场主体的主导法律制度
  私法是调整平等的民事和商事主体之间权利义务关系的法律规范,自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于:在民事和商事关系的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示一致就在当事人之间发生法律效力,而法律应尊重当事人的意思表示,不得随意干预。私法具有其深厚的自治基础。中国改革开放三十年的一大成就或任务就是重建了中国以私法自治为核心的公民社会。随着主体意识的觉醒,私法的作用将进一步得以显现,三十年的改革已经积聚起足够的力量和能力使私法在中国再次勃兴,这一趋势将不可避免地深刻影响中国银行业法律制度的发展。首当其冲的即是我国商业银行的产权制度和公司治理结构相关法律制度。我国商业银行过去存在的基础性问题,主要表现在:一是国有金融资产出资人缺位。在国有商业银行中,国有金融资产一直处于出资人缺位的状态,这决定了国有商业银行的公司治理结构难以得到完善,而且无法摆脱政府对经营管理直接或者间接的干预和影响。二是政企不分。1997年亚洲金融危机后,为防范金融风险,国家对国有商业银行补充了资本金,剥离了不良资产,也借鉴国际先进经验在商业银行风险控制、财务管理、人事激励等方面进行了多项改革,但由于没有建立科学的公司治理机制,没有真正从责、权、利明晰的角度去约束银行所有者和经营者,国有银行依然是政企不分,其经营管理和人事制度深受政府的控制和影响,难以实现自主经营。这些都反映了我国在进行市场主体制度设计与执行过程中,没有按照私法原理明确主体权利与义务的结果。未来几年,法律需要在商业银行产权制度、出资人制度、股东权利与义务、股东行为约束、法人治理结构等方面,在深刻理清社会关系的基础上,做出更具有创造性的规定,在私法层面真正确立银行在市场中的商事主体地位,保护其自治权利,维护市场对于市场主体的选择和对于金融资源的配置。
  以开明开放的准入制度优化金融中介、解决供需矛盾
  银行占有并牟利的资源其实是社会的经济资源。经济资源的稀缺性导致垄断的暴利和寻租行为的发生,破坏了市场的平等性和竞争性。我国银行业的准入门槛相较其他发达国家高,这在改革初期是合理的,因为有实力、懂经营的市场主体不多,容易导致金融市场的混乱,提高市场准入可以减少银行风险损失。但是过高的准入门槛也容易导致市场垄断,从我国现有银行看大多具有政府背景,金融机构之间无论从服务上、组织构架上、经营模式上、服务对象上、产品设计上、业务流程上具有惊人的相似性,同质化情况严重,供给动力不足,银行业进入的门槛限制也是造成银行“懒惰”的原因之一。因此如何实现经济的平等性是今后中国银行业法律制度完善的重要方面,放松准入管制一直是国际政府管理的趋势,这对于银行业的发展也至关重要,金融机构的丰富一是可以使优质资本进入银行业,提高中国银行业的发展实力,另一方面使各类金融机构可以提供不同的产品,实现服务的多样化,从而解决金融市场供需矛盾。
  密切注视国际做法及其发展变化、改进风险监管法规
  中国银行业监管部门一贯重视借鉴国际银行业监管的良好实践,采用国际最佳做法,充分利用国际社会的银行监管和立法经验,本着“提高战略性、前瞻性、实效性”的原则密切关注国际上监管法规发展的新动向。例如,世界各国实施《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》(简称巴塞尔新资本协议)的情况将会对我们形成很大的影响。2007年,世界上相当一部分国家和地区开始实施这个新协议。中国从自身国情考虑,没有全部采用新协议的做法。但我们有必要积极研究如何创造条件逐步实施新协议。又如,国际会计准则理事会(IASC)公布的《国际会计准则39号》(简称IAS39的修订稿和实施指导原则)。这个准则对全世界各行各业的企业都会产生震动和影响,对商业银行资本充足率的计算、贷款损失准备金的计提和资产证券化等都会产生直接影响,对我国银行业来说也是一个巨大的挑战。再比如巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》和OECD公司治理原则的修改,这些修改都与银行业监管和改革的发展趋势密切相关。另外,还有国际社会在反洗钱、反恐融资方面的法规建设,需要及时跟踪,在更新中国的银行业监管法规中充分借鉴。
  (作者单位:中国银监会政策法规部)
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