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摘 要 目前，作品的主要传播方式由纸质逐渐向数字化转变，许多作品的版权人无法查找。我国立法对于孤儿作品的保护较为模糊，鉴于网络与数字技术的发展，有必要对孤儿作品的相关问题加以重视。本文通过分析借鉴英国孤儿作品的相关立法，并结合我国实际，从法定许可辅之以著作权集体管理方面提出完善保护我国孤儿作品的些许建议。
关键词 孤儿作品 法定许可 集体管理
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“基于版权产业发展的延伸性集体管理制度研究”（项目号：14SFB50031）。
作者简介：马羚，南京理工大学知识产权学院，硕士在读，研究方向：知识产权法、民法、商法；杜伟，南京理工大学知识产权学院，硕士生导师，副教授，研究方向：知识产权法、经济法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.141
一、 孤儿作品的概念及产生原因
（一）孤儿作品的概念
孤儿作品的概念是舶来品，来源于美国，是由“orphan works” 一词直译而来。美国《2006年孤儿作品报告》将孤儿作品定义为指使用者利用版权作品并且需要得到授权时，该作品版权人的身份无法定义、界定或者无法与其取得联系。 2012年，欧盟在其《孤儿作品指令》中提出孤儿作品是指在尽到勤勉搜索义务后仍然无法找到作品的权利人。 国际图书馆协会将孤儿作品定义为在使用需要版权许可的作品的时候，无法联系作品的合法持有人。 由此可见，目前世界各国尚无对于孤儿作品的统一定义，各个国家以及各个组织的定义也大同小异。
（二） 孤儿作品产生的原因
1. 著作权的自动保护原则：
根据《伯尔尼公约》的相关规定，作品一经问世即享有著作权。截至2014年12月2日，世界168个缔约国均采取此项原则。而我国的著作权法也贯彻《伯尔尼公约》的立法精神，规定“著作权自创作完成之日起产生”，这一项规定产生的必然结果；相较于发明专利或其他知识产权，著作权的取得变得极其简单。基于此项原则，就会出现创作完成了，但出于很多原因其身份信息难以确定的情况。
2. 著作权保护期限较长：
根据《伯尔尼公约》的相关规定，著作权的保护期限是生前加死后50年。世界绝大多数缔约国都遵守这项规定，这导致的必然结果就是在漫长的保护期限内，著作权人的相关信息在不断变化，难以及时更新。而如果著作权人对其创作的作品不重视，信息的丢失很常见，孤儿作品就会因此增加。
3. 数字技术以及网络科技的发展：
互联网在不断发展，创作载体不再只局限于印刷品。我们可以在互联网上创作作品并分享作品。更多的人参与到创作中来，而复制传播的方式变得更加简单，由于网络的虚拟性，确定作者身份也变得更加困难。各个国家数字图书馆的建立，使孤儿作品的问题受到广泛关注。据英国2008年的数据统计，其馆藏中的孤儿作品达到了百分之四十。 孤儿作品的问题不容小觑。
4. 信息搜索资源有限：
由于各种原因，我国著作权的相关管理机关设立的时间较晚，缺乏集体管理组织的规范运行，人们的版权意识相对薄弱，数据库的完善程度也比较低，导致作品的作者信息难以查找的情况增多，孤儿作品的数量加大。
二、英国关于孤儿作品的相关规定
（一）英国法定许可制度
英国在《1988年版权、外观设计和专利法案》的第3章第57 条规定： 通过合理的查询却不能查明作者身份，可以正当地认为版权已经到期或者作者已经死亡，使用作品不算侵犯版权。只要符合上述规定的条件，使用作品就不构成侵权。其立法的目的更加侧重于促进作品的广泛传播以及文化的交流。
法定许可的最大优势在于其简单方便成本低，因为只需要使用人尽到了勤勉查找的义务即可，不用办理相关手续，同时也不用组建一个专门机构负责此事。仅仅只需要符合法定条件即可。英国立法对于孤儿作品的立法是在保障版权人合法权利的基础上最大限度的促进作品的合法传播与使用，而不是为了保护孤儿作品而采取一刀切不允许任何不经同意的孤儿作品的使用。法定许可中也存在一定的问题，比如没有具体客观的标准定义勤勉查找的义务，在实际使用中就会出现这样一种情况：对于使用孤儿作品的人来说，并不能明确什么样的标准能判定自己尽到勤勉查找义务。
英国《1988年版权、外观设计和专利法案》中所列出的对待孤儿作品的解决策略为法定许可的模式，为英国孤儿作品的保护奠定了基础，也促进了英国在法定许可的模式下，创立更多适应时代发展的新制度。2014年英国著作权许可新制度中孤儿作品的相关规定就是在法定许可的基础上创立的。
（二）英国著作权许可新制度的相关内容
新时代的知识产权保护改革，并非仅靠简单从严便可一劳永逸。事实上，英国有关知识产权和经济增长的《哈格里夫斯报告》及附随改革计划强调英国未来知识产权制度应当更为宽松自由，这样才能应对数字经济的挑战。要达到“灵活”的目标，则要有张有弛。尤其是，有别于公众的日常印象，“松绑”也是实现知识产权保护的一个手段。其中最为典型的一个例子是英国对孤儿作品的使用限制进行改革。过去，存在大量科研资料、学术文章成为孤儿作品，乃至濒临消失，但由于著作权法的禁止，复制并通过网络公开这些文章被限制，有价值的资源很难为公众所使用。《哈格里夫斯报告》的第4条建议认为，政府应当积极立法以使孤儿作品的许可变为可能。2014年10月，英国知识产权局实施具有开创意义的“著作权许可新制度” ，即采取法定许可的方式扩大孤儿作品的使用。自2014年10月该机制推出以来，英国的孤儿作品许可机制已为逾400件作品提供许可证，其中包括小说、艺术品、摄影作品、乐谱、音乐录音及报纸文章等。旨在开放9100项孤儿作品的使用权。只有在进行全力搜寻后仍然无法联系到著作权所有者或者无法认定著作权所有者的作品，才可被认定为孤儿作品。为了协助搜寻，知识产权局发布了极为细致、分门别类的搜寻指南和清单。 2014年的英国的著作权许可新制度使更多的孤儿作品得到合法利用，促进了作品的传播与利用，特别是对搜寻义务这一方面，发布了清单与搜寻指南，一定程度上解决了之前存在的勤勉义务的标准较模糊的问题。
三、我国孤儿作品的立法现状及完善建议
（一） 我国关于孤儿作品的立法现状
我国《著作权法》没有关于孤儿作品比较全面的规定，在《著作权实施条例》中有提到“作者身份不明的作品，由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权，作者身份确定后，由作者或者继承人行使著作权。”而在此，我们应该明确作者身份不明不能完全等同于孤儿作品。根据我国现行法律，并无关于孤儿作品的直接规定，此规定为最接近孤儿作品的规定。
2012 年12 月，国家版权局提交的《中华人民共和国著作权法》修改草案送审稿第51条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”这一规定可以看作是我国立法对孤儿作品的第一次尝试，此规定虽然看似粗糙，但却为孤儿作品的立法踏出了一步。
（二） 完善孤儿作品的立法建议
由上述分析可知，我国目前尚无关于孤儿作品的整体完备的立法，对此可以借鉴英国的立法模式，采法定许可制度并辅之以著作权集体管理组织。
1. 建立孤儿作品法定许可制度：
首先，采用法定许可制度具备一定的正当性。第一，法定许可的意义在于使作品的传播变得更加便捷，降低成本。如果采用法定许可，就会使私人之间的交易变少，从很大程度上降低了成本。第二，基于我国的国情，市场交易机制也不是很健全，法定许可比较符合我国发展中国家的国情。所以，借鉴英国模式，建立法定许可完全可行。
其次，从上述英国相关立法来看，我国法定许可制度存在的问题就是判断勤勉查找义务的标准不确定，较为模糊，从而导致在司法实践中，对勤勉义务的自由裁量权过大，法官也没有一定的判断标准，全凭主观意志。可以借鉴2014英国著作权许可新制度中搜索的相关规定，出具搜索指南与清单以帮助使用人查找。因此，在认定勤勉查找义务以及适用法定许可的时候，使用者需提供以下证明：
一是使用该孤儿作品具有不可替代性。这样规定是因为，如果有其他作品可以替代，完全可以去使用其他版权人明确的作品，减少了不必要的人力、物力和财力，提高了效率。
二是应当对使用人尽到勤勉搜查义务提供相关的证据，而证据的认定又涉及到了立法应该出具一些判断标准，比如在报刊杂志上刊登搜寻信息、向孤儿作品的发行机关提出申请、在互联网搜查等途径。
三是使用人不会改变作品的原有方式，比如将此作品数字化，或者改编翻译等，英国有相关规定，如果是非盈利性的组织例如学校，则不构成侵权，如果是出于牟利的目的而不是基于公共利益的需要，那么是应该完全禁止的。在此种条件下，保护了孤儿作品相较于普通作品所享有的权利。
2.完善著作权集体管理组织：
在网络环信息社会，集体管理作为一种社会管理方式，大大方便了著作权人行使权利以及网络服务商或作品使用者履行义务。在法定许可的情形下，对于许可费用的收取与管理，著作权集体管理组织起到了极大的辅助作用。 著作权集体管理组织作为中介，从平衡作者与使用者的立法目的出发，著作权集体管理组织旨在兼顾双方利益平衡，在发展转型的关键期间，维持孤儿作品这些文化作品合理有序良性发展。在此：
首先，使用者在尽到勤勉义务搜索著作权人后，可向政府部门申请使用此项孤儿作品的法定许可，并提供其尽到勤勉搜索义务的证据，由政府指定的集体管理组织代为收取许可费用。
其次，著作权集体管理组织应尽到妥善保管使用人缴纳费用的义务，其财政应当做到透明，定期向社会公布。
最后，可以在著作权集体管理组织内部建立监督机构，对账目以及管理费进行监督，防止滥用。同时，著作权行政管理机关以及媒体都可对其外部监督。
注释：
“orphan works”一词出现于美国的司法案件中，始于2004年的Kahle v.Ashcroft案。此后，美国版权局关于孤儿作品的报告与议案，以及欧盟等国家或地区关于孤儿作品的探讨均使用“orphan works”一词。
“Orphan woks，a term used to describle the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”See Unite States Copyright Office：Report on Orphan Works，January 2006，1.
“A work or a phouogram shall be cousidered an orphan work if none of right holders in that work or phouogram is identified or，even if one or more of them is identified，none is located despite a diligent search for the right holders having been carried out and recorded in accordance with Article 3.”See European Commission：Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25october 2012 on certain permitted uses of orphan work，Artical2（1）.
“Orphan works”present such a special circumstance.Occasionally，it is impossible to identify，locate and /or contact the legitimate holder of the relevant rights when the intended use requires obtaining permission to use his /her work.IFLA/IPA Joint Statement on Orphan Works June.2007，1.
See European Commission： The Problem of Orphan in the EU，February 2008，7.
The Copyright and Rights in Performances（Licensing of Orphan Works） Regulations 2014.No.2863.
管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改.河北法学.2013（5）.
肖容梅.网络环境下著作权的法定许可与集体管理——读《关于网络环境下著作权问题的声明》有感.国家图书馆学刊.2006（3）.
刘家瑞.论著作权法修改的市场经济导向——兼论集体管理、法定许可与孤儿作品.知识产权.2016（5）.
参考文献：
[1]李梦晓.著作权延伸集体许可制度域外移植经验分析——以俄国《联邦民法典》1242 ～ 1244 条与英国《数字经济法》第43 条为例.中国出版.2014（12）.
关键词 孤儿作品 法定许可 集体管理
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“基于版权产业发展的延伸性集体管理制度研究”（项目号：14SFB50031）。
作者简介：马羚，南京理工大学知识产权学院，硕士在读，研究方向：知识产权法、民法、商法；杜伟，南京理工大学知识产权学院，硕士生导师，副教授，研究方向：知识产权法、经济法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.141
一、 孤儿作品的概念及产生原因
（一）孤儿作品的概念
孤儿作品的概念是舶来品，来源于美国，是由“orphan works” 一词直译而来。美国《2006年孤儿作品报告》将孤儿作品定义为指使用者利用版权作品并且需要得到授权时，该作品版权人的身份无法定义、界定或者无法与其取得联系。 2012年，欧盟在其《孤儿作品指令》中提出孤儿作品是指在尽到勤勉搜索义务后仍然无法找到作品的权利人。 国际图书馆协会将孤儿作品定义为在使用需要版权许可的作品的时候，无法联系作品的合法持有人。 由此可见，目前世界各国尚无对于孤儿作品的统一定义，各个国家以及各个组织的定义也大同小异。
（二） 孤儿作品产生的原因
1. 著作权的自动保护原则：
根据《伯尔尼公约》的相关规定，作品一经问世即享有著作权。截至2014年12月2日，世界168个缔约国均采取此项原则。而我国的著作权法也贯彻《伯尔尼公约》的立法精神，规定“著作权自创作完成之日起产生”，这一项规定产生的必然结果；相较于发明专利或其他知识产权，著作权的取得变得极其简单。基于此项原则，就会出现创作完成了，但出于很多原因其身份信息难以确定的情况。
2. 著作权保护期限较长：
根据《伯尔尼公约》的相关规定，著作权的保护期限是生前加死后50年。世界绝大多数缔约国都遵守这项规定，这导致的必然结果就是在漫长的保护期限内，著作权人的相关信息在不断变化，难以及时更新。而如果著作权人对其创作的作品不重视，信息的丢失很常见，孤儿作品就会因此增加。
3. 数字技术以及网络科技的发展：
互联网在不断发展，创作载体不再只局限于印刷品。我们可以在互联网上创作作品并分享作品。更多的人参与到创作中来，而复制传播的方式变得更加简单，由于网络的虚拟性，确定作者身份也变得更加困难。各个国家数字图书馆的建立，使孤儿作品的问题受到广泛关注。据英国2008年的数据统计，其馆藏中的孤儿作品达到了百分之四十。 孤儿作品的问题不容小觑。
4. 信息搜索资源有限：
由于各种原因，我国著作权的相关管理机关设立的时间较晚，缺乏集体管理组织的规范运行，人们的版权意识相对薄弱，数据库的完善程度也比较低，导致作品的作者信息难以查找的情况增多，孤儿作品的数量加大。
二、英国关于孤儿作品的相关规定
（一）英国法定许可制度
英国在《1988年版权、外观设计和专利法案》的第3章第57 条规定： 通过合理的查询却不能查明作者身份，可以正当地认为版权已经到期或者作者已经死亡，使用作品不算侵犯版权。只要符合上述规定的条件，使用作品就不构成侵权。其立法的目的更加侧重于促进作品的广泛传播以及文化的交流。
法定许可的最大优势在于其简单方便成本低，因为只需要使用人尽到了勤勉查找的义务即可，不用办理相关手续，同时也不用组建一个专门机构负责此事。仅仅只需要符合法定条件即可。英国立法对于孤儿作品的立法是在保障版权人合法权利的基础上最大限度的促进作品的合法传播与使用，而不是为了保护孤儿作品而采取一刀切不允许任何不经同意的孤儿作品的使用。法定许可中也存在一定的问题，比如没有具体客观的标准定义勤勉查找的义务，在实际使用中就会出现这样一种情况：对于使用孤儿作品的人来说，并不能明确什么样的标准能判定自己尽到勤勉查找义务。
英国《1988年版权、外观设计和专利法案》中所列出的对待孤儿作品的解决策略为法定许可的模式，为英国孤儿作品的保护奠定了基础，也促进了英国在法定许可的模式下，创立更多适应时代发展的新制度。2014年英国著作权许可新制度中孤儿作品的相关规定就是在法定许可的基础上创立的。
（二）英国著作权许可新制度的相关内容
新时代的知识产权保护改革，并非仅靠简单从严便可一劳永逸。事实上，英国有关知识产权和经济增长的《哈格里夫斯报告》及附随改革计划强调英国未来知识产权制度应当更为宽松自由，这样才能应对数字经济的挑战。要达到“灵活”的目标，则要有张有弛。尤其是，有别于公众的日常印象，“松绑”也是实现知识产权保护的一个手段。其中最为典型的一个例子是英国对孤儿作品的使用限制进行改革。过去，存在大量科研资料、学术文章成为孤儿作品，乃至濒临消失，但由于著作权法的禁止，复制并通过网络公开这些文章被限制，有价值的资源很难为公众所使用。《哈格里夫斯报告》的第4条建议认为，政府应当积极立法以使孤儿作品的许可变为可能。2014年10月，英国知识产权局实施具有开创意义的“著作权许可新制度” ，即采取法定许可的方式扩大孤儿作品的使用。自2014年10月该机制推出以来，英国的孤儿作品许可机制已为逾400件作品提供许可证，其中包括小说、艺术品、摄影作品、乐谱、音乐录音及报纸文章等。旨在开放9100项孤儿作品的使用权。只有在进行全力搜寻后仍然无法联系到著作权所有者或者无法认定著作权所有者的作品，才可被认定为孤儿作品。为了协助搜寻，知识产权局发布了极为细致、分门别类的搜寻指南和清单。 2014年的英国的著作权许可新制度使更多的孤儿作品得到合法利用，促进了作品的传播与利用，特别是对搜寻义务这一方面，发布了清单与搜寻指南，一定程度上解决了之前存在的勤勉义务的标准较模糊的问题。
三、我国孤儿作品的立法现状及完善建议
（一） 我国关于孤儿作品的立法现状
我国《著作权法》没有关于孤儿作品比较全面的规定，在《著作权实施条例》中有提到“作者身份不明的作品，由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权，作者身份确定后，由作者或者继承人行使著作权。”而在此，我们应该明确作者身份不明不能完全等同于孤儿作品。根据我国现行法律，并无关于孤儿作品的直接规定，此规定为最接近孤儿作品的规定。
2012 年12 月，国家版权局提交的《中华人民共和国著作权法》修改草案送审稿第51条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”这一规定可以看作是我国立法对孤儿作品的第一次尝试，此规定虽然看似粗糙，但却为孤儿作品的立法踏出了一步。
（二） 完善孤儿作品的立法建议
由上述分析可知，我国目前尚无关于孤儿作品的整体完备的立法，对此可以借鉴英国的立法模式，采法定许可制度并辅之以著作权集体管理组织。
1. 建立孤儿作品法定许可制度：
首先，采用法定许可制度具备一定的正当性。第一，法定许可的意义在于使作品的传播变得更加便捷，降低成本。如果采用法定许可，就会使私人之间的交易变少，从很大程度上降低了成本。第二，基于我国的国情，市场交易机制也不是很健全，法定许可比较符合我国发展中国家的国情。所以，借鉴英国模式，建立法定许可完全可行。
其次，从上述英国相关立法来看，我国法定许可制度存在的问题就是判断勤勉查找义务的标准不确定，较为模糊，从而导致在司法实践中，对勤勉义务的自由裁量权过大，法官也没有一定的判断标准，全凭主观意志。可以借鉴2014英国著作权许可新制度中搜索的相关规定，出具搜索指南与清单以帮助使用人查找。因此，在认定勤勉查找义务以及适用法定许可的时候，使用者需提供以下证明：
一是使用该孤儿作品具有不可替代性。这样规定是因为，如果有其他作品可以替代，完全可以去使用其他版权人明确的作品，减少了不必要的人力、物力和财力，提高了效率。
二是应当对使用人尽到勤勉搜查义务提供相关的证据，而证据的认定又涉及到了立法应该出具一些判断标准，比如在报刊杂志上刊登搜寻信息、向孤儿作品的发行机关提出申请、在互联网搜查等途径。
三是使用人不会改变作品的原有方式，比如将此作品数字化，或者改编翻译等，英国有相关规定，如果是非盈利性的组织例如学校，则不构成侵权，如果是出于牟利的目的而不是基于公共利益的需要，那么是应该完全禁止的。在此种条件下，保护了孤儿作品相较于普通作品所享有的权利。
2.完善著作权集体管理组织：
在网络环信息社会，集体管理作为一种社会管理方式，大大方便了著作权人行使权利以及网络服务商或作品使用者履行义务。在法定许可的情形下，对于许可费用的收取与管理，著作权集体管理组织起到了极大的辅助作用。 著作权集体管理组织作为中介，从平衡作者与使用者的立法目的出发，著作权集体管理组织旨在兼顾双方利益平衡，在发展转型的关键期间，维持孤儿作品这些文化作品合理有序良性发展。在此：
首先，使用者在尽到勤勉义务搜索著作权人后，可向政府部门申请使用此项孤儿作品的法定许可，并提供其尽到勤勉搜索义务的证据，由政府指定的集体管理组织代为收取许可费用。
其次，著作权集体管理组织应尽到妥善保管使用人缴纳费用的义务，其财政应当做到透明，定期向社会公布。
最后，可以在著作权集体管理组织内部建立监督机构，对账目以及管理费进行监督，防止滥用。同时，著作权行政管理机关以及媒体都可对其外部监督。
注释：
“orphan works”一词出现于美国的司法案件中，始于2004年的Kahle v.Ashcroft案。此后，美国版权局关于孤儿作品的报告与议案，以及欧盟等国家或地区关于孤儿作品的探讨均使用“orphan works”一词。
“Orphan woks，a term used to describle the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”See Unite States Copyright Office：Report on Orphan Works，January 2006，1.
“A work or a phouogram shall be cousidered an orphan work if none of right holders in that work or phouogram is identified or，even if one or more of them is identified，none is located despite a diligent search for the right holders having been carried out and recorded in accordance with Article 3.”See European Commission：Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25october 2012 on certain permitted uses of orphan work，Artical2（1）.
“Orphan works”present such a special circumstance.Occasionally，it is impossible to identify，locate and /or contact the legitimate holder of the relevant rights when the intended use requires obtaining permission to use his /her work.IFLA/IPA Joint Statement on Orphan Works June.2007，1.
See European Commission： The Problem of Orphan in the EU，February 2008，7.
The Copyright and Rights in Performances（Licensing of Orphan Works） Regulations 2014.No.2863.
管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改.河北法学.2013（5）.
肖容梅.网络环境下著作权的法定许可与集体管理——读《关于网络环境下著作权问题的声明》有感.国家图书馆学刊.2006（3）.
刘家瑞.论著作权法修改的市场经济导向——兼论集体管理、法定许可与孤儿作品.知识产权.2016（5）.
参考文献：
[1]李梦晓.著作权延伸集体许可制度域外移植经验分析——以俄国《联邦民法典》1242 ～ 1244 条与英国《数字经济法》第43 条为例.中国出版.2014（12）.