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当前我国融资抵押担保登记制度涉及多个行政部门,深入调查分析相关行政部门抵押担保登记方面的具体规定,探索融资抵押担保登记的制度性问题,并提出解决这些问题的有效措施与途径,促进融资微观环境及金融生态微观环境良性发展,规范行政机关具体行政行为,有效保护金融债权等都具有十分现实的意义。
融资抵押担保登记制度存在的问题
为深入了解融资抵押担保登记制度的运行现状,笔者先后在多地房地产管理部门、国土资源管理部门、工商行政管理部门、车辆管理部门进行调研,实地调查上述各行政部门办理抵押担保登记需提交的要件资料、登记流程、收费标准、办理时限等抵押担保登记制度运行现状。基于各行政部门部门利益的存在,现行融资抵押担保登记制度在具体运行过程中出现一些普遍性的问题。这些问题不仅无法切实保证抵押权人的合法权益,同时还限制和剥夺了当事人的合法权利,制约了融资业务的顺利开展。
抵押担保登记期限问题。抵押担保登记部门在办理抵押担保登记过程中,习惯于登记“抵押期限”或“约定期限”,这种做法与《物权法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相冲突。《物权法》第二百零二条明确规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。根据该条规定,抵押权的行使期间取决于主债权诉讼时效期间,与主债权的期限没有必然联系。抵押担保登记部门根据主债权的期限登记抵押期限的做法没有法律依据。抵押期限的人为设立不利于债权的保护,加大了担保成本。在担保实践中,由于存在抵押担保登记机关强制性登记的担保期间,债权人、担保人就担心是否必须在抵押期限届满后办理续登。续登又需要交纳登记费用,甚至需要重新进行担保物的评估,支付评估费,担保成本显著加大。长此以往,将不利于担保市场的发展,也将进一步导致债权风险的增加。对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期限,对担保物权的存续不具有法律约束力”。但部分房地产管理部门、国土资源管理部门仍在他项权利证书上登记房屋或土地使用权的抵押期限。
登记合同文本问题。个别抵押担保登记部门强行要求抵押担保登记申请人必须使用登记部门制定的抵押合同文本,否则不予登记。如某市房地产管理局在办理房地产抵押担保登记时,要求申请人提交当事人签署的《借款合同》、《抵押合同》等资料,同时要求申请人必须填写该局制式《房地产抵押合同》文本,否则不予登记。事实上,该种行为直接导致当事人合意签署的《抵押合同》及该局制式《房地产抵押合同》两份抵押合同的客观存在,极易引发银企纠纷,造成抵押人与商业银行双方人力、物力的极大浪费。某国有控股银行该市分行曾因此发生过标的5000多万元的纠纷,涉及类似债权高达5亿多元,直至最高人民法院终审解决,导致债权银行增加数百万元的诉讼成本。
同时,该局制式《房地产抵押合同》文本存在一些条款瑕疵,比如该合同第六条约定“抵押期限自__年_月_日起至__年_月_日止,抵押期限共_年”,第十九条约定“本合同期限届满抵押关系即为终止。甲乙双方应在15日内到市房地产交易中心申请办理抵押担保登记和他项权利注销手续”,均与《物权法》第二百零二条抵押权行使期间的规定严重冲突;该合同第二十条的约定“本合同经市房地产交易中心鉴证后生效”有违《合同法》的意思自治原则,而双方当事人合意签署的《抵押合同》却得不到登记部门的认可,不能在登记部门存档,容易造成借贷双方的抵押意思表示与登记部门存档的《房地产抵押合同》(该市房地产管理局制式文本)记载内容完全脱节,严重损害了当事人的合法权益。
最高额抵押担保登记问题。在办理最高额抵押担保登记时,部分抵押担保登记部门要求借贷双方提供《借款合同》与《最高额抵押合同》,其中《借款合同》的期限、金额必须与《最高额抵押合同》的最高限额、最高额抵押期间相同,否则不予办理抵押担保登记。《物权法》第二百零三条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”显然,最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保而设立,办理抵押担保登记时,主债权可能仅发生了一部分或者尚未发生,抵押担保登记部门要求借贷双方必须提供期限、金额与最高限额、最高额抵押期间相同的《借款合同》的行为,严重违背《物权法》的立法本意。但实践中,虽然借款人或银行多次向抵押担保登记部门反映,均未得到正面回应,抵押担保登记部门始终按其原来操作模式执行。
最高额抵押合同往往为多笔借款合同设定担保,最高额抵押期间届满后,基于借款人对贷款的周转使用,商业银行需要与抵押人重新签订最高额抵押合同,但此时其中部分借款合同可能尚未到期,因此该部分借款需转入新最高额抵押合同的债权范围,为此商业银行与抵押人签订新的最高额抵押合同时,通过补充条款载明“银行与借款人签订的_号借款合同纳入本最高额抵押担保的债权范围”。在新最高额抵押合同办理登记时,抵押担保登记部门提出,增加上述补充条款内容后,不予登记。《物权法》第二百零三条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”。抵押担保登记部门不予登记的行为,违反《物权法》的上述规定。
登记工作时限问题。部分抵押担保登记部门抵押担保登记办理时限较长,影响融资效率。比如,某公司用自有房屋作为抵押物进行融资,按照正常的抵押担保登记办理流程,该公司与商业银行签署借款合同与抵押合同后,需要先到某市房产产权登记发证中心办理房屋抵押担保登记,工作时限是10个工作日。办理完毕房屋抵押担保登记后,才能到该市国土资源局办理土地使用权抵押担保登记,市国土资源局办理土地使用权抵押担保登记时限也是10个工作。按正常办理时限,该公司自签署借款合同与抵押合同20个工作日,即大概28天后才能办理完毕抵押担保登记,商业银行才能予以发放贷款,融资效率较低。同时,一些企业反映登记部门办抵押担保登记时常超限,部门虽承诺办理时限在10个工作日内办理完毕,实际上经常不能够实现,许多他项权证需要在15〜20天、甚至近一个月的时间才能取回,等待发放贷款的时间将会更长。但若遇有紧急情况,借款人与抵押担保登记部门进行必要沟通协调后,则通常在2〜3天便可以取证,说明抵押担保登记工作时限的提升空间还很大。
担保公司抵押担保登记问题。在对担保公司与借款人签订的抵押合同进行抵押担保登记时,抵押担保登记部门部分拒绝办理,理由为“抵押权人不是商业银行的抵押合同不予登记”。事实上,没有任何一部法律规定,只有与银行签订的抵押合同可以办理抵押担保登记,登记部门拒绝为担保公司办理抵押担保登记的行为,没有任何法律依据。
登记要件问题。个别抵押担保登记部门要求提交的抵押担保登记要件过于苛刻。如某区国土资源局办理土地抵押担保登记时,要求必须提供的要件之一为“经公证的抵押人董事会或股东大会同意抵押的决议”。一方面,《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”,公司以自有资产为本公司提供担保的,除非其公司章程有特殊规定,则不需要由董事会或者股东会、股东大会决议,若仅仅为了满足登记部门的要求而专门召开董事会或股东会,会造成很大的资源浪费;另一方面,在为他人提供担保情况下,作为交易对方的商业银行,一般不会要求企业对相关董事会或股东会决议进行公证,而作为抵押担保登记部门显然更没有必要要求企业对相关决议进行公证,否则会造成融资成本的上升(承担相关公证费用)及融资效率的下降(额外增加公证的流程)。
抵押担保登记中介服务问题。部分抵押担保登记部门要求办理抵押担保登记时必须到其指定的中介机构办理资产评估等中介业务,剥夺了当事人根据市场规则自由选择中介服务机构的权利。如某县房产管理所办理房屋抵押担保登记时,评估公司垄断现象严重。到该县房产管理所办理房产抵押,必须到其指定的评估公司进行价值评估,该种要求既不利于降低融资成本,也不利于中介机构公平竞争。
其他问题。房产管理部门办理预购商品房抵押权预告登记时使用的房屋预告登记证明文本不一致,如某县房产管理所办理预购商品房抵押权预告登记时,未使用《房屋预告登记证明》文本,而是使用《在建工程抵押担保登记证明》文本;部分房产管理部门办理最高额抵押担保登记时,登记的内容与一般抵押相同,不能在《房屋他项权利证》上体现最高额抵押;个别工商行政管理部门收取费用(尤其是复印资料的费用)后不开具正式发票,导致查询单位的费用无法正常入账,给查询者的工作带来一些不便。
改善融资抵押担保登记制度的措施
融资抵押担保登记制度运行环境是否优良直接决定了融资业务在具体的操作层面上是否顺畅。目前,融资抵押担保登记制度运行具体问题的累积对融资的效率产生较大影响。针对目前融资普遍存在的外部附加融资成本高、融资效率低的问题,应从以下几个方面采取措施:
取消登记抵押期限。抵押担保登记部门在办理抵押担保登记过程中,应取消登记抵押期限,以保证抵押担保登记行为与《物权法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定保持一致。抵押担保登记部门可能提出疑问:若不登记抵押期限,怎样体现抵押担保登记与主债权的联系?笔者认为,抵押期限是抵押权的存续期间或抵押权的行使期间,其取决于主债权的诉讼时效。基于抵押期限的特殊法律属性,抵押担保登记部门不应登记为“抵押期限”,但可以通过明确记载“主债权的履行期限”(实践中抵押担保登记机关所记载的“抵押期间”实际上就是主债权的履行期限),实现抵押担保登记与主债权的关联性。
杜绝强制使用制式合同文本。对于某市房地产管理局办理抵押担保登记业务时,要求必须使用该局制订的《房地产抵押合同》文本的行为,应予以纠正。主要原因如下:第一,该局监制的制式《房地产抵押合同》文本存在三处瑕疵,不利于当事人使用。第二,与商业银行前往抵押担保登记部门办理抵押担保登记时,已经签订了《借款合同》与《抵押合同》,该局要求必须再签订其制式《房地产抵押合同》文本,造成借贷双方人力、物力的极大浪费。第三,签署该局制式《房地产抵押合同》文本,导致了两份抵押合同的客观存在,极易引发银企纠纷。第四,强制使用该局制式《房地产抵押合同》文本,不能充分反映当事人的真实意思表示,违反《合同法》的意思自治原则。
进一步疏理登记要件。各登记部门要求提供的登记要件应进行必要清理与细化,对于各类当事人均必须提供的要件进行统一要求,对于特殊当事人需要提供的要件应分情况列举,不应作为刚性要求。否则,容易造成不必要的麻烦。如,某区国土资源局办理土地抵押担保登记时,不应将“经公证的董事会或股东大会同意抵押的决议”作为土地使用权抵押担保登记的统一要件。另外,抵押担保登记部门在办理最高额抵押担保登记时,不应将借款金额、期限与最高限额、最高额抵押期间相同的《借款合同》作为抵押担保登记的要件。同时,抵押担保登记机构应当推行一次性告知制度,减少当事人不必要的麻烦。
压缩抵押担保登记办理时限。进一步压缩抵押担保登记办理时限,有利于大力提升融资效率。抵押担保登记工作时限的提升空间还很大,建议将抵押担保登记部门承诺的工作时限压缩至原来的一半。
取消抵押担保登记的主体门槛。抵押担保登记部门应为所有合法市场交易主体提供抵押担保登记服务,不应存在歧视行为。抵押担保登记部门作为行政部门,要为所有合法的市场交易主体提供服务,只要抵押担保登记要件齐全,无论是商业银行、担保公司或其他市场主体,抵押担保登记部门均无权对市场交易主体进行选择、无权拒绝任何合法主体办理抵押担保登记。
统一使用登记证明文本。各级房产管理部门办理预购商品房抵押权预告登记时,应统一使用住房和城乡建设部监制的《房屋预告登记证明》文本。目前,办理预购商品房抵押权预告登记时,部分房产管理部门有的仍采用在抵押合同“注籍”的登记方式,有的错误使用住房和城乡建设部监制的《在建工程抵押担保登记证明》文本,有必要在全国范围内予以规范。
禁止指定中介服务机构的行为。抵押担保登记部门要求必须到其指定的中介服务机构办理业务的行为应予以纠正,归还本该拥有的自由选择中介服务机构的权利。对某县房产管理所要求必须到其指定的评估公司进行价值评估方允许办理房产抵押的行为,应立即叫停。
区分最高额抵押与普通抵押担保登记。各抵押担保登记部门办理最高额抵押担保登记时,应在制式抵押担保登记证书上体现“最高额抵押”字样。因抵押担保登记部门的他项权利证书为统一制式文本,实务中未区分最高额抵押和普通抵押,因此各抵押担保登记部门应在他项权利证书的适当位置注明“最高额抵押”,并明确注明债权确定的期间,以区分于普通抵押。
创造良性的融资环境是个系统工程,政府部门必须转变行政理念,努力打造服务型政府,依据《物权法》等规定限时统一登记机构,并尽快与《物权法》配套法规协调,逐步规范抵押担保登记管理,为金融活动参与者依法维权创造健康的金融生态。
商业银行防范抵押担保登记风险的建议
抵押担保登记制度是商业银行债权得以有效保护的重要法律行为,针对我国抵押担保登记制度运行中的问题,采取有针对性的措施,对于商业银行依法合规经营和稳健运行有特殊的意义。
采取有效措施防范登记风险。行政机构在抵押登记中的不规范行为,给商业银行债权有效保护带来一系列的问题,商业银行必须采取积极对策,解决不规范行政行为产生的法律风险,比如为顺利办理最高额抵押担保登记,借款人可以与商业银行重新签订期限、金额与《最高额抵押合同》一致的《借款合同》,并在该《借款合同》中明确约定,“签订此合同只为办理最高额抵押,实际放款需要重新签订借款合同”,以此防范承担违约责任的法律风险。再如,为了避免登记机构指定合同与商业银行使用合同产生“两份抵押合同”,商业银行可以在在登记部门的制式《房地产抵押合同》中,明确该抵押合同对应的借款合同和另一份抵押合同的编号,注明为同一抵押事项,避免合同冲突而影响当事人权益。
强化抵押担保行为尽职调查。商业银行开展贷前调查、贷时审查、贷后检查的“三查”活动往往仅限于对借款人主体及其相关情况的调查,很少对抵押担保登记行为进行尽职调查。一些分支机构为了提高“效率”,增加中间业务收入,采取与房地产中介机构合作方式,将抵押担保登记事宜全权委托中介机构办理。一方面,与房地产中介机构合作没有规范的协议约定双方权利义务关系;另一方面,根本不掌握中介机构如何开展委托登记事项,即便中介机构利用银行的委托授权手续从事非法事项,商业银行也无从知晓,导致委托风险失控。强化对抵押担保行为的尽职调查,就是要深入了解借款人抵押品实际状况,客观现实地认定抵押品价值,及时办理抵押担保登记,确保抵押担保登记行为合法有效。同时,严格遵照《物权法》等有关登记规定,对抵押品进行有效的监管,及时行使抵押担保权利,防范因抵押担保登记行为不规范、抵押品监管不当等产生的法律风险。
妥善处理抵押担保存在问题。商业银行抵押担保业务是长期而大量发生的法律行为,受历史条件限制、法律法规建设、当事人法律意识、行政机构不作为等多种因素的作用,商业银行信贷业务中的确存在数量繁多、标的额较大而抵押担保登记行为存在瑕疵乃至无效的情形。妥善处理抵押担保中存在的问题是当前商业银行必须解决的现实问题。一方面,商业银行必须对大量的信贷抵押担保业务进行全面系统的梳理,认真检查存在问题;另一方面,必须针对存在的各种各样问题,进行有针对性地解决,对抵押档案资料不全面的或缺少要件的,该补正的补正,该补办登记应补办登记,对押品不实的依据合同约定和法律规定要求借款人提供新的担保措施,对于拒不配合的商业银行应该依法维权。
充分运用法律手段开展维权。抵押担保登记行为既涉及商业银行内控制度,也涉及借款人还款意愿、公司治理结构、偿债能力等,更涉及行政机构如何依法行政。商业银行充分运用法律手段维权的前提是具有完备的内控机制、相应法律素养的专业队伍,并且依法合规开展业务。对于抵押担保登记过程中存在的不规范行为和法律风险,商业银行应当勇于维权、善于维权,依法制止借款人利用抵押担保登记制度漏洞逃废银行债务,依法向违法行政行为说“不”。对于商业银行内部员工不作为乃至失职的,应当依法追究其行政责任乃至刑事责任。对于借款人逃废银行债务的在充分行使民事权利的同时,发现其逃废债行为构成犯罪的应当依法追究其刑事责任。对于行政机构不作为、违法行政的,在积极追究其行政责任的同时,应利用法律法规规定,充分追究其赔偿责任。通过不同形式的责任追究,促进商业银行依法合规经营,促进借款人积极履行合同义务,促进行政机构依法行政,促进金融生态良性发展。
(作者系吉林省银行业协会法律顾问,中国工商银行吉林省分行法律顾问)
融资抵押担保登记制度存在的问题
为深入了解融资抵押担保登记制度的运行现状,笔者先后在多地房地产管理部门、国土资源管理部门、工商行政管理部门、车辆管理部门进行调研,实地调查上述各行政部门办理抵押担保登记需提交的要件资料、登记流程、收费标准、办理时限等抵押担保登记制度运行现状。基于各行政部门部门利益的存在,现行融资抵押担保登记制度在具体运行过程中出现一些普遍性的问题。这些问题不仅无法切实保证抵押权人的合法权益,同时还限制和剥夺了当事人的合法权利,制约了融资业务的顺利开展。
抵押担保登记期限问题。抵押担保登记部门在办理抵押担保登记过程中,习惯于登记“抵押期限”或“约定期限”,这种做法与《物权法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相冲突。《物权法》第二百零二条明确规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”。根据该条规定,抵押权的行使期间取决于主债权诉讼时效期间,与主债权的期限没有必然联系。抵押担保登记部门根据主债权的期限登记抵押期限的做法没有法律依据。抵押期限的人为设立不利于债权的保护,加大了担保成本。在担保实践中,由于存在抵押担保登记机关强制性登记的担保期间,债权人、担保人就担心是否必须在抵押期限届满后办理续登。续登又需要交纳登记费用,甚至需要重新进行担保物的评估,支付评估费,担保成本显著加大。长此以往,将不利于担保市场的发展,也将进一步导致债权风险的增加。对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期限,对担保物权的存续不具有法律约束力”。但部分房地产管理部门、国土资源管理部门仍在他项权利证书上登记房屋或土地使用权的抵押期限。
登记合同文本问题。个别抵押担保登记部门强行要求抵押担保登记申请人必须使用登记部门制定的抵押合同文本,否则不予登记。如某市房地产管理局在办理房地产抵押担保登记时,要求申请人提交当事人签署的《借款合同》、《抵押合同》等资料,同时要求申请人必须填写该局制式《房地产抵押合同》文本,否则不予登记。事实上,该种行为直接导致当事人合意签署的《抵押合同》及该局制式《房地产抵押合同》两份抵押合同的客观存在,极易引发银企纠纷,造成抵押人与商业银行双方人力、物力的极大浪费。某国有控股银行该市分行曾因此发生过标的5000多万元的纠纷,涉及类似债权高达5亿多元,直至最高人民法院终审解决,导致债权银行增加数百万元的诉讼成本。
同时,该局制式《房地产抵押合同》文本存在一些条款瑕疵,比如该合同第六条约定“抵押期限自__年_月_日起至__年_月_日止,抵押期限共_年”,第十九条约定“本合同期限届满抵押关系即为终止。甲乙双方应在15日内到市房地产交易中心申请办理抵押担保登记和他项权利注销手续”,均与《物权法》第二百零二条抵押权行使期间的规定严重冲突;该合同第二十条的约定“本合同经市房地产交易中心鉴证后生效”有违《合同法》的意思自治原则,而双方当事人合意签署的《抵押合同》却得不到登记部门的认可,不能在登记部门存档,容易造成借贷双方的抵押意思表示与登记部门存档的《房地产抵押合同》(该市房地产管理局制式文本)记载内容完全脱节,严重损害了当事人的合法权益。
最高额抵押担保登记问题。在办理最高额抵押担保登记时,部分抵押担保登记部门要求借贷双方提供《借款合同》与《最高额抵押合同》,其中《借款合同》的期限、金额必须与《最高额抵押合同》的最高限额、最高额抵押期间相同,否则不予办理抵押担保登记。《物权法》第二百零三条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”显然,最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保而设立,办理抵押担保登记时,主债权可能仅发生了一部分或者尚未发生,抵押担保登记部门要求借贷双方必须提供期限、金额与最高限额、最高额抵押期间相同的《借款合同》的行为,严重违背《物权法》的立法本意。但实践中,虽然借款人或银行多次向抵押担保登记部门反映,均未得到正面回应,抵押担保登记部门始终按其原来操作模式执行。
最高额抵押合同往往为多笔借款合同设定担保,最高额抵押期间届满后,基于借款人对贷款的周转使用,商业银行需要与抵押人重新签订最高额抵押合同,但此时其中部分借款合同可能尚未到期,因此该部分借款需转入新最高额抵押合同的债权范围,为此商业银行与抵押人签订新的最高额抵押合同时,通过补充条款载明“银行与借款人签订的_号借款合同纳入本最高额抵押担保的债权范围”。在新最高额抵押合同办理登记时,抵押担保登记部门提出,增加上述补充条款内容后,不予登记。《物权法》第二百零三条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”。抵押担保登记部门不予登记的行为,违反《物权法》的上述规定。
登记工作时限问题。部分抵押担保登记部门抵押担保登记办理时限较长,影响融资效率。比如,某公司用自有房屋作为抵押物进行融资,按照正常的抵押担保登记办理流程,该公司与商业银行签署借款合同与抵押合同后,需要先到某市房产产权登记发证中心办理房屋抵押担保登记,工作时限是10个工作日。办理完毕房屋抵押担保登记后,才能到该市国土资源局办理土地使用权抵押担保登记,市国土资源局办理土地使用权抵押担保登记时限也是10个工作。按正常办理时限,该公司自签署借款合同与抵押合同20个工作日,即大概28天后才能办理完毕抵押担保登记,商业银行才能予以发放贷款,融资效率较低。同时,一些企业反映登记部门办抵押担保登记时常超限,部门虽承诺办理时限在10个工作日内办理完毕,实际上经常不能够实现,许多他项权证需要在15〜20天、甚至近一个月的时间才能取回,等待发放贷款的时间将会更长。但若遇有紧急情况,借款人与抵押担保登记部门进行必要沟通协调后,则通常在2〜3天便可以取证,说明抵押担保登记工作时限的提升空间还很大。
担保公司抵押担保登记问题。在对担保公司与借款人签订的抵押合同进行抵押担保登记时,抵押担保登记部门部分拒绝办理,理由为“抵押权人不是商业银行的抵押合同不予登记”。事实上,没有任何一部法律规定,只有与银行签订的抵押合同可以办理抵押担保登记,登记部门拒绝为担保公司办理抵押担保登记的行为,没有任何法律依据。
登记要件问题。个别抵押担保登记部门要求提交的抵押担保登记要件过于苛刻。如某区国土资源局办理土地抵押担保登记时,要求必须提供的要件之一为“经公证的抵押人董事会或股东大会同意抵押的决议”。一方面,《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”,公司以自有资产为本公司提供担保的,除非其公司章程有特殊规定,则不需要由董事会或者股东会、股东大会决议,若仅仅为了满足登记部门的要求而专门召开董事会或股东会,会造成很大的资源浪费;另一方面,在为他人提供担保情况下,作为交易对方的商业银行,一般不会要求企业对相关董事会或股东会决议进行公证,而作为抵押担保登记部门显然更没有必要要求企业对相关决议进行公证,否则会造成融资成本的上升(承担相关公证费用)及融资效率的下降(额外增加公证的流程)。
抵押担保登记中介服务问题。部分抵押担保登记部门要求办理抵押担保登记时必须到其指定的中介机构办理资产评估等中介业务,剥夺了当事人根据市场规则自由选择中介服务机构的权利。如某县房产管理所办理房屋抵押担保登记时,评估公司垄断现象严重。到该县房产管理所办理房产抵押,必须到其指定的评估公司进行价值评估,该种要求既不利于降低融资成本,也不利于中介机构公平竞争。
其他问题。房产管理部门办理预购商品房抵押权预告登记时使用的房屋预告登记证明文本不一致,如某县房产管理所办理预购商品房抵押权预告登记时,未使用《房屋预告登记证明》文本,而是使用《在建工程抵押担保登记证明》文本;部分房产管理部门办理最高额抵押担保登记时,登记的内容与一般抵押相同,不能在《房屋他项权利证》上体现最高额抵押;个别工商行政管理部门收取费用(尤其是复印资料的费用)后不开具正式发票,导致查询单位的费用无法正常入账,给查询者的工作带来一些不便。
改善融资抵押担保登记制度的措施
融资抵押担保登记制度运行环境是否优良直接决定了融资业务在具体的操作层面上是否顺畅。目前,融资抵押担保登记制度运行具体问题的累积对融资的效率产生较大影响。针对目前融资普遍存在的外部附加融资成本高、融资效率低的问题,应从以下几个方面采取措施:
取消登记抵押期限。抵押担保登记部门在办理抵押担保登记过程中,应取消登记抵押期限,以保证抵押担保登记行为与《物权法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定保持一致。抵押担保登记部门可能提出疑问:若不登记抵押期限,怎样体现抵押担保登记与主债权的联系?笔者认为,抵押期限是抵押权的存续期间或抵押权的行使期间,其取决于主债权的诉讼时效。基于抵押期限的特殊法律属性,抵押担保登记部门不应登记为“抵押期限”,但可以通过明确记载“主债权的履行期限”(实践中抵押担保登记机关所记载的“抵押期间”实际上就是主债权的履行期限),实现抵押担保登记与主债权的关联性。
杜绝强制使用制式合同文本。对于某市房地产管理局办理抵押担保登记业务时,要求必须使用该局制订的《房地产抵押合同》文本的行为,应予以纠正。主要原因如下:第一,该局监制的制式《房地产抵押合同》文本存在三处瑕疵,不利于当事人使用。第二,与商业银行前往抵押担保登记部门办理抵押担保登记时,已经签订了《借款合同》与《抵押合同》,该局要求必须再签订其制式《房地产抵押合同》文本,造成借贷双方人力、物力的极大浪费。第三,签署该局制式《房地产抵押合同》文本,导致了两份抵押合同的客观存在,极易引发银企纠纷。第四,强制使用该局制式《房地产抵押合同》文本,不能充分反映当事人的真实意思表示,违反《合同法》的意思自治原则。
进一步疏理登记要件。各登记部门要求提供的登记要件应进行必要清理与细化,对于各类当事人均必须提供的要件进行统一要求,对于特殊当事人需要提供的要件应分情况列举,不应作为刚性要求。否则,容易造成不必要的麻烦。如,某区国土资源局办理土地抵押担保登记时,不应将“经公证的董事会或股东大会同意抵押的决议”作为土地使用权抵押担保登记的统一要件。另外,抵押担保登记部门在办理最高额抵押担保登记时,不应将借款金额、期限与最高限额、最高额抵押期间相同的《借款合同》作为抵押担保登记的要件。同时,抵押担保登记机构应当推行一次性告知制度,减少当事人不必要的麻烦。
压缩抵押担保登记办理时限。进一步压缩抵押担保登记办理时限,有利于大力提升融资效率。抵押担保登记工作时限的提升空间还很大,建议将抵押担保登记部门承诺的工作时限压缩至原来的一半。
取消抵押担保登记的主体门槛。抵押担保登记部门应为所有合法市场交易主体提供抵押担保登记服务,不应存在歧视行为。抵押担保登记部门作为行政部门,要为所有合法的市场交易主体提供服务,只要抵押担保登记要件齐全,无论是商业银行、担保公司或其他市场主体,抵押担保登记部门均无权对市场交易主体进行选择、无权拒绝任何合法主体办理抵押担保登记。
统一使用登记证明文本。各级房产管理部门办理预购商品房抵押权预告登记时,应统一使用住房和城乡建设部监制的《房屋预告登记证明》文本。目前,办理预购商品房抵押权预告登记时,部分房产管理部门有的仍采用在抵押合同“注籍”的登记方式,有的错误使用住房和城乡建设部监制的《在建工程抵押担保登记证明》文本,有必要在全国范围内予以规范。
禁止指定中介服务机构的行为。抵押担保登记部门要求必须到其指定的中介服务机构办理业务的行为应予以纠正,归还本该拥有的自由选择中介服务机构的权利。对某县房产管理所要求必须到其指定的评估公司进行价值评估方允许办理房产抵押的行为,应立即叫停。
区分最高额抵押与普通抵押担保登记。各抵押担保登记部门办理最高额抵押担保登记时,应在制式抵押担保登记证书上体现“最高额抵押”字样。因抵押担保登记部门的他项权利证书为统一制式文本,实务中未区分最高额抵押和普通抵押,因此各抵押担保登记部门应在他项权利证书的适当位置注明“最高额抵押”,并明确注明债权确定的期间,以区分于普通抵押。
创造良性的融资环境是个系统工程,政府部门必须转变行政理念,努力打造服务型政府,依据《物权法》等规定限时统一登记机构,并尽快与《物权法》配套法规协调,逐步规范抵押担保登记管理,为金融活动参与者依法维权创造健康的金融生态。
商业银行防范抵押担保登记风险的建议
抵押担保登记制度是商业银行债权得以有效保护的重要法律行为,针对我国抵押担保登记制度运行中的问题,采取有针对性的措施,对于商业银行依法合规经营和稳健运行有特殊的意义。
采取有效措施防范登记风险。行政机构在抵押登记中的不规范行为,给商业银行债权有效保护带来一系列的问题,商业银行必须采取积极对策,解决不规范行政行为产生的法律风险,比如为顺利办理最高额抵押担保登记,借款人可以与商业银行重新签订期限、金额与《最高额抵押合同》一致的《借款合同》,并在该《借款合同》中明确约定,“签订此合同只为办理最高额抵押,实际放款需要重新签订借款合同”,以此防范承担违约责任的法律风险。再如,为了避免登记机构指定合同与商业银行使用合同产生“两份抵押合同”,商业银行可以在在登记部门的制式《房地产抵押合同》中,明确该抵押合同对应的借款合同和另一份抵押合同的编号,注明为同一抵押事项,避免合同冲突而影响当事人权益。
强化抵押担保行为尽职调查。商业银行开展贷前调查、贷时审查、贷后检查的“三查”活动往往仅限于对借款人主体及其相关情况的调查,很少对抵押担保登记行为进行尽职调查。一些分支机构为了提高“效率”,增加中间业务收入,采取与房地产中介机构合作方式,将抵押担保登记事宜全权委托中介机构办理。一方面,与房地产中介机构合作没有规范的协议约定双方权利义务关系;另一方面,根本不掌握中介机构如何开展委托登记事项,即便中介机构利用银行的委托授权手续从事非法事项,商业银行也无从知晓,导致委托风险失控。强化对抵押担保行为的尽职调查,就是要深入了解借款人抵押品实际状况,客观现实地认定抵押品价值,及时办理抵押担保登记,确保抵押担保登记行为合法有效。同时,严格遵照《物权法》等有关登记规定,对抵押品进行有效的监管,及时行使抵押担保权利,防范因抵押担保登记行为不规范、抵押品监管不当等产生的法律风险。
妥善处理抵押担保存在问题。商业银行抵押担保业务是长期而大量发生的法律行为,受历史条件限制、法律法规建设、当事人法律意识、行政机构不作为等多种因素的作用,商业银行信贷业务中的确存在数量繁多、标的额较大而抵押担保登记行为存在瑕疵乃至无效的情形。妥善处理抵押担保中存在的问题是当前商业银行必须解决的现实问题。一方面,商业银行必须对大量的信贷抵押担保业务进行全面系统的梳理,认真检查存在问题;另一方面,必须针对存在的各种各样问题,进行有针对性地解决,对抵押档案资料不全面的或缺少要件的,该补正的补正,该补办登记应补办登记,对押品不实的依据合同约定和法律规定要求借款人提供新的担保措施,对于拒不配合的商业银行应该依法维权。
充分运用法律手段开展维权。抵押担保登记行为既涉及商业银行内控制度,也涉及借款人还款意愿、公司治理结构、偿债能力等,更涉及行政机构如何依法行政。商业银行充分运用法律手段维权的前提是具有完备的内控机制、相应法律素养的专业队伍,并且依法合规开展业务。对于抵押担保登记过程中存在的不规范行为和法律风险,商业银行应当勇于维权、善于维权,依法制止借款人利用抵押担保登记制度漏洞逃废银行债务,依法向违法行政行为说“不”。对于商业银行内部员工不作为乃至失职的,应当依法追究其行政责任乃至刑事责任。对于借款人逃废银行债务的在充分行使民事权利的同时,发现其逃废债行为构成犯罪的应当依法追究其刑事责任。对于行政机构不作为、违法行政的,在积极追究其行政责任的同时,应利用法律法规规定,充分追究其赔偿责任。通过不同形式的责任追究,促进商业银行依法合规经营,促进借款人积极履行合同义务,促进行政机构依法行政,促进金融生态良性发展。
(作者系吉林省银行业协会法律顾问,中国工商银行吉林省分行法律顾问)