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[摘 要]当前，作为对华投资和技术转移的主体，跨国公司以其专利战略的实施对我国企业的生存和发展带来了日益严峻的挑战，我国从立法层面上规制专利权滥用行为已成为当务之急。目前我国现有的相关法律比较零散，新颁布的《反垄断法》和正在修订的《专利法》也有待进一步完善。我国应当从实际出发，完善规制跨国公司专利权滥用行为的法律制度，将《反垄断法》和《专利法》作为规制专利权滥用行为的核心法律，努力达到二者的平衡与协调，使其日臻完善。
[关键词]跨国公司；专利权滥用；专利战略；反垄断法；专利法
[中图分类号]D923.42[文献标识码]A
[文章编号]1009-2234(2007)06-0080-02
引言
在经济全球化和知识经济的背景下，专利权越来越成为跨国公司抢占中国市场、攫取更大利润的重要手段。在对外贸易中，面对跨国公司规划严密并熟练运用的专利权战略，我国企业往往举步维艰。近些年来，我国企业涉外专利权争议频频发生，不仅规模越来越大，涉及的领域也越来越广，这对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。根据有关数据，截至2004年，仅加入世贸组织以来，我国企业因专利纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。至今影响最大的案例是“DVD 专利联合许可”系列纠纷，我国的DVD 厂商为此支付日、美、欧企业结盟的“6C”、“3C”等30多亿元人民币，还将继续支付数百亿元人民币。〔1〕对于有“2005年中外知识产权第一案”之称的英特尔诉东进一案，对Intel公司来说，东进公司是否存在侵权行为根本不重要，东进掉进了别人精心设置的“知识产权纠纷陷阱”。Intel起诉的目的并非是要打赢官司，而是官司本身。因为只要将东进被推到被告席上，英特尔就成功地阻挡住了东进在美国市场上大举扩张的势头。
一、跨国公司专利权滥用的表现
如上所述，跨国公司实施的专利战略已经给中国的对外贸易以及民族经济的发展带来了巨大的危机。目前，跨国公司普遍重视在全球范围内实施专利策略，以求限制竞争者的技术开发，从而保证其在接受投资国的垄断地位和垄断利润。中国市场巨大，尤其是加入WTO以后，更成为跨国公司实施专利策略的重要目标。
跨国公司专利滥用行为可表现为以下几个方面：
首先，跨国公司通过有效的“专利布阵”在全球构建大量的“专利壁垒”，发动全球范围内的专利战。跨国公司进入中国市场时往往是专利先行，以保护投资和获得未来专利产品的垄断权。跨国公司在基本技术领域筑起牢固的专利保护网，这就如同在技术战场上布下层层“地雷阵”，迫使我国企业放弃技术创新与竞争而进行许可证谈判。
其次，跨国公司往往将技术标准与专利结合，标准的普及将为跨国公司带来丰厚的收入。发达国家往往倡导技术标准应在世界范围内普及，而由于要符合标准就必须利用专利，而利用专利就必须支付许可费。并且跨国公司还可通过许可证的限量发放阻止我国部分企业进入市场，从而剥夺了我国企业参与市场竞争和科技创新的机会。
再次，通过专利诉讼实现战略意图。跨国公司对华专利诉讼行为主要有以下两种意图： (1)使我国企业与其接洽商谈相关专利许可事宜。(2)通过专利诉讼打击作为竞争对手的我国相关企业。一方面，通过提起专利诉讼或发警告函等行为，跨国公司可损害我国相关企业的商誉，这往往使企业客户为避免今后成为共同侵权人而选择转与跨国公司进行合作和交易；另一方面，专利诉讼成本高昂、费时费力，我国企业规模小、资金有限，往往在与资金实力雄厚的跨国公司进行诉讼中因无法支付诉讼所需的成本费用而导致企业经营难以为继，甚至最终退出市场。〔2〕
最后，由于我国规制专利权滥用的法律缺失，跨国公司实施诸如不予实施其专利行为、搭售行为、转售限制行为、独占回授条款、价格歧视行为、一揽子许可行为、利用假专利恶意诉讼行为、不质疑条款、固定价格行为、过高定价行为等专利滥用行为时〔3〕，我国企业的合法权益得不到保护，同时也限制了我国企业技术的研发和推广应用。
因此，为了我国自主创新型国家的建设，为了我国整个国民经济的健康运行，规制跨国公司的专利权滥用现象已迫在眉睫。
二、我国规制专利滥用的立法现状
目前国内跨国公司专利权滥用行为频繁发生，究其原因，我国规制滥用专利权的法律缺位是不可忽略的重要因素。本文仅就立法层面，对规制专利权滥用行为的法律制度及其完善进行考察和分析。
我国在《反垄断法》颁布以前，对滥用专利权行为的法律规制散见于《中外合资经营企业实施条例》、《技术引进合同管理条例》、《专利法》及其实施细则、《反不正当竞争法》、《合同法》、《对外贸易法》等之中，这些法律规范虽然对涉及专利权的行使行为做了一些直接或间接的规定，但极为零散、不完整、不明确，并非专门从防范专利权滥用的角度作出规范。
目前，我国关于专利权滥用的立法正逐渐日趋完善。《反垄断法》已经于2007年8月30日通过，并将自2008年8月1日起施行。此项法律填补了我国专利权滥用公法规制的空白。此次颁布的《反垄断法》中针对知识产权滥用有专门一条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从此，我国法律可以专门针对近年来很多跨国诸如采取搭售、拒绝许可、掠夺性定价等专利权滥用行为进行反击，建造我国竞争有序的市场秩序，营造我国民族工业的技术创新的新环境。
我国现有《专利法》中包括了一部分对专利权滥用专利权行为的规定。如强制许可制度、专利无效制度等。2006年12月27日，国家知识产权局将《专利法(送审稿)》上报国务院法制办。送审稿借鉴了外国以及国际公约先进制度和经验，维护公众合法权益和制止专利权滥用是这次修改专利法的重要内容。内容主要包括：完善有关强制许可的规定，增加了现有技术(设计)抗辩和制止恶意诉讼的规定，增加了诉讼时效的补充规定和有关权利失效的规定等。这些完善的规定将进一步从专利法内部对跨国公司的专利权滥用行为进行规制。举其中一例，送审稿第六十三条新增的关于制止恶意诉讼的规定可针对跨国公司滥用诉权的行为进行规制。该条规定类似于TRIPS协议有关专利权人滥用执法程序的反赔制度。〔4〕在近年来的一些涉外争议中，外国知识产权权利人借口专利权争议，不断向我国企业发出侵权警告函或向法院起诉，给有关企业的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响，明显构成权利权滥用。这在美国通用公司与中国奇瑞汽车公司的知识产权争议中就表现得尤其明显。而《专利法》(送审稿)首次设置的恶意诉讼反赔制度，对制止专利权的滥用具有明显的法律威慑作用。
三、我国规制专利权滥用法律制度的完善
经过以上分析，我们发现我国现有相关法律比较零散，新颁布或正在制定的法律也有待进一步完善。对于现行法律，应根据目前国际上通行的做法，对其内容加以更新、完善。诸如，在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认侵权诉讼的有关规定；完善《合同法》中关于技术合同的规定；修订《反不正当竞争法》，增加兜底条款等。〔5〕
对专利权滥用的法律规制，发达国家多采取私法规制和公法规制相结合的方式，即以《专利法》和《反垄断法》作为规制专利权滥用行为的核心法律。我国以往十分强调专利权滥用的反垄断法规制，而对专利法规制重视不够。专利法和反垄断法的立法宗旨各有侧重，在促进创新和为公共福利服务的作用上殊途同归。针对各种不同的专利权滥用，应交叉综合规制，针对不同情况分别适用不同法律。〔6〕此次大规模的制定或修订《反垄断法》和《专利法》，基本做到了这两个法律之间的权衡。
虽然此次立法活动成绩显著，但理论界尚有一些争论和需要进一步的改进和完善的地方。
例如关于《反垄断法》第55条的规定，有学者认为这条是一个象征性的条款，它没有任何的可操作性，所以应对那些专利权人正常行使专利权但最终扰乱了正常的市场竞争秩序的专利权滥用行为做出专门的规定。这方面的法律制度应包括对专利权的基本评价，专利许可协议的基本评价，专利权限制竞争的基本分析方法，此外还应当对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的说明。有的学者则认为虽然在我们自己的法律当中没有诸如美国这样的具体的规范，但并非完全找不到任何法律依据，在我国的《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》，还有一些行政法或者司法解释之中也有相应规范。实际上我们只要把滥用行为的本质、属性以及表现做一个归纳，这在现有的体制下不是说完全没有办法解决。而且涉及到反垄断的问题，大多数国家的规定都是非常的原则，而且依据这种原则性的规定能够对在不同的年代、根据不同的经济政策制定的同样的案件作出不同的判决。〔7〕笔者同意前一种观点，在反垄断问题上，由于知识产权与一般财产权相比明显具有共享性和易被侵犯的特点，为了使当事人对其法律行为的后果具有可预期性，为了提高法律稳定性，应借鉴美国的相关法律制度，对反垄断法意义上的专利权滥用行为做出专门规定。集中反应美国反垄断法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可行为的反托拉斯指南》。该指南指明了反托拉斯部门在运用合理原则对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则，并对许可合同中常会遇到的一些限制性条款进行了具体的分析和说明，包括关于横向限制、纵向限制、搭售协议、排他性交易、交叉许可与联营协议。
专利法修订草案(送审稿)已进入审议阶段。为了更好地适应国际专利制度变革需要，及时解决专利制度运作中出现的问题，在审议阶段，应广泛征求国内外意见，为专利法修改的下一步工作打下坚实基础。2002年美国联邦贸易委员会和美国司法部就专利与竞争的协调以及现行专利制度中存在的问题召开了听证会，并做出了名为《促进创新——竞争与专利法律政策的适当平衡》的报告(以下简称促进创新报告)，这一报告中的一些建议对我国当前《专利法》修改具有重要的借鉴意义。
1.严格专利申请创造性审查标准的建议值得我们借鉴。特别是在我们讨论是否授予商业方法软件以专利权时，我们可以参考FTC的报告，思考如何对商业方法软件的创造性进行合理的判断，以避免美国专利法已走过的弯路〔8〕。
2.在专利异议中适用“证据优势”原则。虽然我们先于美国建立了行政性的专利异议程序，但是并不代表我们的程序就是完美无缺的。事实上，国内鲜有对专利异议程序的程序规则作出细致研究者，而美国促进创新的报告至少给了我们研究该问题的启发。
此外，FTC报告中还有一些对我国来说需要长期贯彻的指导性建议，如扩展可专利保护主题范围之前，应考虑对竞争可能造成的损害；在制定专利法中，加强对经济知识和竞争政策问题的考虑。〔9〕实际上在诸如美国的发达国家，知识产权越是保护力度大，就越是强调反垄断和反滥用这另外一个平衡的方面。借鉴美国FTC的报告将促使我们重新审视专利制度的得失，在更高的层次上发挥专利促进创新的作用，保持其与自由竞争之间的平衡与协调。
相信随着《反垄断法》的出台，《专利法》在审批阶段进一步的完善，我国规制专利权滥用的法律制度会更加完备。这将给专利滥用行为尤其是跨国公司的专利滥用行为以有力的反击，从而拓宽我国企业竞争和创新的空间，对提升整个民族的自主创新能力将有深远的意义。
[参考文献]
〔1〕科技部中国科技促进发展研究中心〔R〕.调研报告，2004，(36).
〔2〕资料来源：北大法律信息港〔EB/OL〕.http：//www.chinalawinfo.com/forum/ltPages.asp？lsID=5
[关键词]跨国公司；专利权滥用；专利战略；反垄断法；专利法
[中图分类号]D923.42[文献标识码]A
[文章编号]1009-2234(2007)06-0080-02
引言
在经济全球化和知识经济的背景下，专利权越来越成为跨国公司抢占中国市场、攫取更大利润的重要手段。在对外贸易中，面对跨国公司规划严密并熟练运用的专利权战略，我国企业往往举步维艰。近些年来，我国企业涉外专利权争议频频发生，不仅规模越来越大，涉及的领域也越来越广，这对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。根据有关数据，截至2004年，仅加入世贸组织以来，我国企业因专利纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。至今影响最大的案例是“DVD 专利联合许可”系列纠纷，我国的DVD 厂商为此支付日、美、欧企业结盟的“6C”、“3C”等30多亿元人民币，还将继续支付数百亿元人民币。〔1〕对于有“2005年中外知识产权第一案”之称的英特尔诉东进一案，对Intel公司来说，东进公司是否存在侵权行为根本不重要，东进掉进了别人精心设置的“知识产权纠纷陷阱”。Intel起诉的目的并非是要打赢官司，而是官司本身。因为只要将东进被推到被告席上，英特尔就成功地阻挡住了东进在美国市场上大举扩张的势头。
一、跨国公司专利权滥用的表现
如上所述，跨国公司实施的专利战略已经给中国的对外贸易以及民族经济的发展带来了巨大的危机。目前，跨国公司普遍重视在全球范围内实施专利策略，以求限制竞争者的技术开发，从而保证其在接受投资国的垄断地位和垄断利润。中国市场巨大，尤其是加入WTO以后，更成为跨国公司实施专利策略的重要目标。
跨国公司专利滥用行为可表现为以下几个方面：
首先，跨国公司通过有效的“专利布阵”在全球构建大量的“专利壁垒”，发动全球范围内的专利战。跨国公司进入中国市场时往往是专利先行，以保护投资和获得未来专利产品的垄断权。跨国公司在基本技术领域筑起牢固的专利保护网，这就如同在技术战场上布下层层“地雷阵”，迫使我国企业放弃技术创新与竞争而进行许可证谈判。
其次，跨国公司往往将技术标准与专利结合，标准的普及将为跨国公司带来丰厚的收入。发达国家往往倡导技术标准应在世界范围内普及，而由于要符合标准就必须利用专利，而利用专利就必须支付许可费。并且跨国公司还可通过许可证的限量发放阻止我国部分企业进入市场，从而剥夺了我国企业参与市场竞争和科技创新的机会。
再次，通过专利诉讼实现战略意图。跨国公司对华专利诉讼行为主要有以下两种意图： (1)使我国企业与其接洽商谈相关专利许可事宜。(2)通过专利诉讼打击作为竞争对手的我国相关企业。一方面，通过提起专利诉讼或发警告函等行为，跨国公司可损害我国相关企业的商誉，这往往使企业客户为避免今后成为共同侵权人而选择转与跨国公司进行合作和交易；另一方面，专利诉讼成本高昂、费时费力，我国企业规模小、资金有限，往往在与资金实力雄厚的跨国公司进行诉讼中因无法支付诉讼所需的成本费用而导致企业经营难以为继，甚至最终退出市场。〔2〕
最后，由于我国规制专利权滥用的法律缺失，跨国公司实施诸如不予实施其专利行为、搭售行为、转售限制行为、独占回授条款、价格歧视行为、一揽子许可行为、利用假专利恶意诉讼行为、不质疑条款、固定价格行为、过高定价行为等专利滥用行为时〔3〕，我国企业的合法权益得不到保护，同时也限制了我国企业技术的研发和推广应用。
因此，为了我国自主创新型国家的建设，为了我国整个国民经济的健康运行，规制跨国公司的专利权滥用现象已迫在眉睫。
二、我国规制专利滥用的立法现状
目前国内跨国公司专利权滥用行为频繁发生，究其原因，我国规制滥用专利权的法律缺位是不可忽略的重要因素。本文仅就立法层面，对规制专利权滥用行为的法律制度及其完善进行考察和分析。
我国在《反垄断法》颁布以前，对滥用专利权行为的法律规制散见于《中外合资经营企业实施条例》、《技术引进合同管理条例》、《专利法》及其实施细则、《反不正当竞争法》、《合同法》、《对外贸易法》等之中，这些法律规范虽然对涉及专利权的行使行为做了一些直接或间接的规定，但极为零散、不完整、不明确，并非专门从防范专利权滥用的角度作出规范。
目前，我国关于专利权滥用的立法正逐渐日趋完善。《反垄断法》已经于2007年8月30日通过，并将自2008年8月1日起施行。此项法律填补了我国专利权滥用公法规制的空白。此次颁布的《反垄断法》中针对知识产权滥用有专门一条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”从此，我国法律可以专门针对近年来很多跨国诸如采取搭售、拒绝许可、掠夺性定价等专利权滥用行为进行反击，建造我国竞争有序的市场秩序，营造我国民族工业的技术创新的新环境。
我国现有《专利法》中包括了一部分对专利权滥用专利权行为的规定。如强制许可制度、专利无效制度等。2006年12月27日，国家知识产权局将《专利法(送审稿)》上报国务院法制办。送审稿借鉴了外国以及国际公约先进制度和经验，维护公众合法权益和制止专利权滥用是这次修改专利法的重要内容。内容主要包括：完善有关强制许可的规定，增加了现有技术(设计)抗辩和制止恶意诉讼的规定，增加了诉讼时效的补充规定和有关权利失效的规定等。这些完善的规定将进一步从专利法内部对跨国公司的专利权滥用行为进行规制。举其中一例，送审稿第六十三条新增的关于制止恶意诉讼的规定可针对跨国公司滥用诉权的行为进行规制。该条规定类似于TRIPS协议有关专利权人滥用执法程序的反赔制度。〔4〕在近年来的一些涉外争议中，外国知识产权权利人借口专利权争议，不断向我国企业发出侵权警告函或向法院起诉，给有关企业的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响，明显构成权利权滥用。这在美国通用公司与中国奇瑞汽车公司的知识产权争议中就表现得尤其明显。而《专利法》(送审稿)首次设置的恶意诉讼反赔制度，对制止专利权的滥用具有明显的法律威慑作用。
三、我国规制专利权滥用法律制度的完善
经过以上分析，我们发现我国现有相关法律比较零散，新颁布或正在制定的法律也有待进一步完善。对于现行法律，应根据目前国际上通行的做法，对其内容加以更新、完善。诸如，在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认侵权诉讼的有关规定；完善《合同法》中关于技术合同的规定；修订《反不正当竞争法》，增加兜底条款等。〔5〕
对专利权滥用的法律规制，发达国家多采取私法规制和公法规制相结合的方式，即以《专利法》和《反垄断法》作为规制专利权滥用行为的核心法律。我国以往十分强调专利权滥用的反垄断法规制，而对专利法规制重视不够。专利法和反垄断法的立法宗旨各有侧重，在促进创新和为公共福利服务的作用上殊途同归。针对各种不同的专利权滥用，应交叉综合规制，针对不同情况分别适用不同法律。〔6〕此次大规模的制定或修订《反垄断法》和《专利法》，基本做到了这两个法律之间的权衡。
虽然此次立法活动成绩显著，但理论界尚有一些争论和需要进一步的改进和完善的地方。
例如关于《反垄断法》第55条的规定，有学者认为这条是一个象征性的条款，它没有任何的可操作性，所以应对那些专利权人正常行使专利权但最终扰乱了正常的市场竞争秩序的专利权滥用行为做出专门的规定。这方面的法律制度应包括对专利权的基本评价，专利许可协议的基本评价，专利权限制竞争的基本分析方法，此外还应当对通常发生的限制性条款做出适用合理原则或者本身违法原则的说明。有的学者则认为虽然在我们自己的法律当中没有诸如美国这样的具体的规范，但并非完全找不到任何法律依据，在我国的《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》，还有一些行政法或者司法解释之中也有相应规范。实际上我们只要把滥用行为的本质、属性以及表现做一个归纳，这在现有的体制下不是说完全没有办法解决。而且涉及到反垄断的问题，大多数国家的规定都是非常的原则，而且依据这种原则性的规定能够对在不同的年代、根据不同的经济政策制定的同样的案件作出不同的判决。〔7〕笔者同意前一种观点，在反垄断问题上，由于知识产权与一般财产权相比明显具有共享性和易被侵犯的特点，为了使当事人对其法律行为的后果具有可预期性，为了提高法律稳定性，应借鉴美国的相关法律制度，对反垄断法意义上的专利权滥用行为做出专门规定。集中反应美国反垄断法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可行为的反托拉斯指南》。该指南指明了反托拉斯部门在运用合理原则对知识产权许可合同进行分析、评估时的一般原则，并对许可合同中常会遇到的一些限制性条款进行了具体的分析和说明，包括关于横向限制、纵向限制、搭售协议、排他性交易、交叉许可与联营协议。
专利法修订草案(送审稿)已进入审议阶段。为了更好地适应国际专利制度变革需要，及时解决专利制度运作中出现的问题，在审议阶段，应广泛征求国内外意见，为专利法修改的下一步工作打下坚实基础。2002年美国联邦贸易委员会和美国司法部就专利与竞争的协调以及现行专利制度中存在的问题召开了听证会，并做出了名为《促进创新——竞争与专利法律政策的适当平衡》的报告(以下简称促进创新报告)，这一报告中的一些建议对我国当前《专利法》修改具有重要的借鉴意义。
1.严格专利申请创造性审查标准的建议值得我们借鉴。特别是在我们讨论是否授予商业方法软件以专利权时，我们可以参考FTC的报告，思考如何对商业方法软件的创造性进行合理的判断，以避免美国专利法已走过的弯路〔8〕。
2.在专利异议中适用“证据优势”原则。虽然我们先于美国建立了行政性的专利异议程序，但是并不代表我们的程序就是完美无缺的。事实上，国内鲜有对专利异议程序的程序规则作出细致研究者，而美国促进创新的报告至少给了我们研究该问题的启发。
此外，FTC报告中还有一些对我国来说需要长期贯彻的指导性建议，如扩展可专利保护主题范围之前，应考虑对竞争可能造成的损害；在制定专利法中，加强对经济知识和竞争政策问题的考虑。〔9〕实际上在诸如美国的发达国家，知识产权越是保护力度大，就越是强调反垄断和反滥用这另外一个平衡的方面。借鉴美国FTC的报告将促使我们重新审视专利制度的得失，在更高的层次上发挥专利促进创新的作用，保持其与自由竞争之间的平衡与协调。
相信随着《反垄断法》的出台，《专利法》在审批阶段进一步的完善，我国规制专利权滥用的法律制度会更加完备。这将给专利滥用行为尤其是跨国公司的专利滥用行为以有力的反击，从而拓宽我国企业竞争和创新的空间，对提升整个民族的自主创新能力将有深远的意义。
[参考文献]
〔1〕科技部中国科技促进发展研究中心〔R〕.调研报告，2004，(36).
〔2〕资料来源：北大法律信息港〔EB/OL〕.http：//www.chinalawinfo.com/forum/ltPages.asp？lsID=5