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【摘要】：源于土地承包经营权流转并得到政策确认的“三权分置”，在理论上存在较大的争议。学界对于是否应该对农村土地承包经营权分割成承包权和经营权存在分歧，而且由于实践先行，我国对承包权和经营权的研究较少，概念界定和权能划分仍不明确。我国应当在加强“三权分置”理论研究的基础上，对农村土地三权分置进行制度设计。在农村土地集体所有制的基础上，充分利用闲置土地、增强土地流转、实现农村产业结构的调整。
【关键词】：土地承包权;土地经营权;“三权分置”
农村土地政策是我国农村经济发展的基础，关系到农民利益和农村社会的稳定。改革开放以来我国一直实行家庭联产承包责任制，农民享有土地承包经营权。但随着社会经济发展和人口流动，农村土地大量荒置耕地资源得不到有效利用且承包经营耕地流转增加产生了一系列的社会问题和法律问题。2014年1月中共中央、国务院发布了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》强调“稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。放开了我国农村土地的使用和流转。同年9月中共全面深化改革领导小组第五次会议审议了《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权和经营权“三权分置”、经营权流转的格局。会议明确提出了“三权分置”，将农民的土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权的分置并行，是农村土地改革的又一次重大创新。
一、承包权和经营权分离的理论分析
（一）学界关于土地承包权和经营权分离的学说
针对土地承包经营权上承包权和经营权的分离问题，理论界存在两种不同的观点肯定说和否定说。
持否定说的学者认为土地承包经营权是一项完整的民事权利，无法分解。而且我国现行的法律并没有对承包权和经营权进行分离，中央政策虽有此表述，但政策不能取代法律，所以并不能适用。除此之外我国对承包权和经营权并没有明确的概念界定，现存的概念分析都模糊不清，不能有效的区分土地承包经营权、承包权和经营权的概念，分离论难以在法律中实现。我国实行三权分置的主要目的是实现农村土地的流转，然而现在通过出租和转让的方式就能实现其目的，因而没有必要再进行制度设计。
持肯定说的学者认为农村土地承包经营权是一个权力束，包含占有、使用、收益、处分等子权利。承包权和经营权的分离是多个主题分割土地承包经营权的体现。虽然我国现行法律并没有对承包权和经营权做出界定，但是并不能因为法律空白而否认其可能性。分离后的经营权只是土地承包经营权的派生权利，承包权在严格意义上仍是土地承包经营权。
（二）土地承包权和经营权的概念认定
农村土地三权分置的核心问题在于合理界定承包权和经营权的权利内容和范围界限，这既是充分发挥农村土地“三权分置”作用的必然要求，也是制定相应法律法规的基本前提。
划分土地承包权和经营权的权能范围和权利内容，必须以明确二者的性质为前提。对如何认定承包权的性质学界众说纷纭。一种观点认为承包权是集体经济组织成员平等拥有的一种成员权，并指出承包权不是一种所有权，应当有具体期限。另一种观点认为，承包权为民事权利能力，并不是一项民事权利由法律直接赋予。还有一种观点认为承包权是集体成员平等享有承包集体土地或者获得等量利益的权利，是成员权在土地承包制度上的具体表现，是集体成员获得承包土地的资格。
而对于经营权，我国现行法律并没有经营权的概念，其属于经济学上的范畴。有学者认为经营权是从承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，需要在承包权与经营权之间审慎分割农地占有、使用、收益、处分权能。还有学者认为经营权是土地承包经营权的派生权利，若承包人和经营者同为一个主体，则经营权依附于土地承包经营权，若为不同主体，则经营权分化属于经营者之权利，其是基于承包人与经营者之间债权关系产生，本质上属于债权。
以上可以看出，我国理论界对承包权和经营权并没有形成一个统一的概念，而且并不能很好的解释三权分置及承包权和经营权的权利范围和权能内容。中共十八届四中全会已明确指出，“重大改革必须有法有据”。而相关法律的制定又需要完善的法律理论支撑，因此有关的理论认识必须理清。
二、土地承包权和土地经营权分离的途径
如前所诉，土地承包权和土地经营权的分离既缺乏相应的理论支撑，又缺乏实践引领。因此，在中央提出深化农村土地制度改革的前提下，促使承包权和经营权相分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局的当下，寻求土地承包权和经营权分离的途径具有重要的意义。
（一）加强“三权分置”的理论研究
现有的研究成果表明，尽管经济学界率先提出了“三权分置”的理论，国家也出台相应的文件支持“三权分置”，但对“三权分置”理论仍然没有系统的理论研究。对承包权和经营权的概念和权能也没能做出很好的厘定。我国土地改革都是实践先行、政策指导和法律兜底的三部曲模式，即农民基于实践制度创新获得国家认可，而后政策文件进行推广和指导，最后由法律做出规定。故法律法规的出台具有一定的滞后性。现在部分地区已经率先进行“三权分置”试点，并取得了很好的效果。我国学者应该加强对“三权分置”试点的研究，丰富“三权分置”的理论基础，为相应法律法规的修改和制定做好准备。
（二）进行权利分置的制度构建
首先应该完善我国现有的法律法规，在《物权法》中，明确规定农村土地所有权、土地承包权和经营权的权利属性，规定三者在占有、使用、收益和处分方面的权能划分，规定三者的权利主体享有的权利和承担的义务。调整《农村土地承包法》和《土地管理法》关于农村土地承包经营权方面的内容，从法律上明确划分权利的内容和界限。以便更好的指导“三权分置”的实践活动。
其次完善承包权能，实现承包权和经营权主体之间的利益平衡。农村土地承包权和经营权相分离后，许多学者担心经营权会吞噬所有权和承包权，这种担心不无道理。经营权的市场化，对农村经济的发展和土地流转能产生更大的效用，这也是实现承包权和经营权分离的目的所在。承包权作为一种成员权，在保障农村集体经济组织成员的地位中起到重要作用。而随着农村社会的发展，土地社会保障功能将逐渐减弱。在这种情况下，我国在立法时应当明确承包权的权能，保障农村集体经济组织成员的合法权利。
三、结论
农村土地“三权分置”的制度设计，在落实集体土地所有制的情况下，放活农村土地的流转，完成对产业结构的调整，释放农村土地红利。实行“三权分置”制度，能够为农村剩余劳动力解除后顾之忧，推进新型城镇化的进程。同时，能够为农地规模化生产和新型农业经营主体的发展壮大提供条件，促进农业现代化建设，是我国农村建设和发展的必然选择。
参考文献：
[1]丁文. 论土地承包权和土地承包经营权的分离[J].中国法学，2015，（3）.
[2]蔡立东. 承包权和经营权分置的法构造[J].法学研究，2015，（3）.
[3]陈金涛，刘文君. 农村土地“三权分置”的制度设计与实现路径探析[J]. “三农问题”研究，2016，（1）.
[4]潘俊. 农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范. 法学研究，2014，（11）.
【关键词】：土地承包权;土地经营权;“三权分置”
农村土地政策是我国农村经济发展的基础，关系到农民利益和农村社会的稳定。改革开放以来我国一直实行家庭联产承包责任制，农民享有土地承包经营权。但随着社会经济发展和人口流动，农村土地大量荒置耕地资源得不到有效利用且承包经营耕地流转增加产生了一系列的社会问题和法律问题。2014年1月中共中央、国务院发布了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》强调“稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。放开了我国农村土地的使用和流转。同年9月中共全面深化改革领导小组第五次会议审议了《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权和经营权“三权分置”、经营权流转的格局。会议明确提出了“三权分置”，将农民的土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权的分置并行，是农村土地改革的又一次重大创新。
一、承包权和经营权分离的理论分析
（一）学界关于土地承包权和经营权分离的学说
针对土地承包经营权上承包权和经营权的分离问题，理论界存在两种不同的观点肯定说和否定说。
持否定说的学者认为土地承包经营权是一项完整的民事权利，无法分解。而且我国现行的法律并没有对承包权和经营权进行分离，中央政策虽有此表述，但政策不能取代法律，所以并不能适用。除此之外我国对承包权和经营权并没有明确的概念界定，现存的概念分析都模糊不清，不能有效的区分土地承包经营权、承包权和经营权的概念，分离论难以在法律中实现。我国实行三权分置的主要目的是实现农村土地的流转，然而现在通过出租和转让的方式就能实现其目的，因而没有必要再进行制度设计。
持肯定说的学者认为农村土地承包经营权是一个权力束，包含占有、使用、收益、处分等子权利。承包权和经营权的分离是多个主题分割土地承包经营权的体现。虽然我国现行法律并没有对承包权和经营权做出界定，但是并不能因为法律空白而否认其可能性。分离后的经营权只是土地承包经营权的派生权利，承包权在严格意义上仍是土地承包经营权。
（二）土地承包权和经营权的概念认定
农村土地三权分置的核心问题在于合理界定承包权和经营权的权利内容和范围界限，这既是充分发挥农村土地“三权分置”作用的必然要求，也是制定相应法律法规的基本前提。
划分土地承包权和经营权的权能范围和权利内容，必须以明确二者的性质为前提。对如何认定承包权的性质学界众说纷纭。一种观点认为承包权是集体经济组织成员平等拥有的一种成员权，并指出承包权不是一种所有权，应当有具体期限。另一种观点认为，承包权为民事权利能力，并不是一项民事权利由法律直接赋予。还有一种观点认为承包权是集体成员平等享有承包集体土地或者获得等量利益的权利，是成员权在土地承包制度上的具体表现，是集体成员获得承包土地的资格。
而对于经营权，我国现行法律并没有经营权的概念，其属于经济学上的范畴。有学者认为经营权是从承包经营权中分离出来的一种相对独立的权利，需要在承包权与经营权之间审慎分割农地占有、使用、收益、处分权能。还有学者认为经营权是土地承包经营权的派生权利，若承包人和经营者同为一个主体，则经营权依附于土地承包经营权，若为不同主体，则经营权分化属于经营者之权利，其是基于承包人与经营者之间债权关系产生，本质上属于债权。
以上可以看出，我国理论界对承包权和经营权并没有形成一个统一的概念，而且并不能很好的解释三权分置及承包权和经营权的权利范围和权能内容。中共十八届四中全会已明确指出，“重大改革必须有法有据”。而相关法律的制定又需要完善的法律理论支撑，因此有关的理论认识必须理清。
二、土地承包权和土地经营权分离的途径
如前所诉，土地承包权和土地经营权的分离既缺乏相应的理论支撑，又缺乏实践引领。因此，在中央提出深化农村土地制度改革的前提下，促使承包权和经营权相分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局的当下，寻求土地承包权和经营权分离的途径具有重要的意义。
（一）加强“三权分置”的理论研究
现有的研究成果表明，尽管经济学界率先提出了“三权分置”的理论，国家也出台相应的文件支持“三权分置”，但对“三权分置”理论仍然没有系统的理论研究。对承包权和经营权的概念和权能也没能做出很好的厘定。我国土地改革都是实践先行、政策指导和法律兜底的三部曲模式，即农民基于实践制度创新获得国家认可，而后政策文件进行推广和指导，最后由法律做出规定。故法律法规的出台具有一定的滞后性。现在部分地区已经率先进行“三权分置”试点，并取得了很好的效果。我国学者应该加强对“三权分置”试点的研究，丰富“三权分置”的理论基础，为相应法律法规的修改和制定做好准备。
（二）进行权利分置的制度构建
首先应该完善我国现有的法律法规，在《物权法》中，明确规定农村土地所有权、土地承包权和经营权的权利属性，规定三者在占有、使用、收益和处分方面的权能划分，规定三者的权利主体享有的权利和承担的义务。调整《农村土地承包法》和《土地管理法》关于农村土地承包经营权方面的内容，从法律上明确划分权利的内容和界限。以便更好的指导“三权分置”的实践活动。
其次完善承包权能，实现承包权和经营权主体之间的利益平衡。农村土地承包权和经营权相分离后，许多学者担心经营权会吞噬所有权和承包权，这种担心不无道理。经营权的市场化，对农村经济的发展和土地流转能产生更大的效用，这也是实现承包权和经营权分离的目的所在。承包权作为一种成员权，在保障农村集体经济组织成员的地位中起到重要作用。而随着农村社会的发展，土地社会保障功能将逐渐减弱。在这种情况下，我国在立法时应当明确承包权的权能，保障农村集体经济组织成员的合法权利。
三、结论
农村土地“三权分置”的制度设计，在落实集体土地所有制的情况下，放活农村土地的流转，完成对产业结构的调整，释放农村土地红利。实行“三权分置”制度，能够为农村剩余劳动力解除后顾之忧，推进新型城镇化的进程。同时，能够为农地规模化生产和新型农业经营主体的发展壮大提供条件，促进农业现代化建设，是我国农村建设和发展的必然选择。
参考文献：
[1]丁文. 论土地承包权和土地承包经营权的分离[J].中国法学，2015，（3）.
[2]蔡立东. 承包权和经营权分置的法构造[J].法学研究，2015，（3）.
[3]陈金涛，刘文君. 农村土地“三权分置”的制度设计与实现路径探析[J]. “三农问题”研究，2016，（1）.
[4]潘俊. 农村土地“三权分置”：权利内容与风险防范. 法学研究，2014，（11）.