身份认定是网络侵权案件的一大“痛点”。很多权利人在知识产权侵权案件中不知道侵权人是谁。很多受害人在“商业诽谤、名誉权”案件中不知道“谁在骂我”。权利人只能找到网络服务提供商，要求其披露实际侵权人的网络注册资料。网络服务提供商往往不敢，不愿，实际上也不会积极配合，而是要求权利人向法院起诉，由法院审查决定是否需要披露相关信息，事实上把司法审查当成信息披露的必经程序。笔者认为，司法审查不是信息披露的必经程序。
　　一、现行法律、司法解释没有把司法审查作为信息披露的必经程序
　　《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2006]11号，简称“网络著作权司法解释”）第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”第七条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。”上述司法解释明确规定，司法审查不是信息披露的必经程序，著作权人可以直接要求网络服务提供商披露信息。网络服务提供商拒绝披露的，应当承担过错责任，著作权人并可申请诉讼禁令。
　　2013年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络传播权司法解释）规定：网络著作权司法解释同时废止。信息网络传播权司法解释在废止网络著作权司法解释的时候，并未吸纳网络著作权司法解释的全部内容，对网络服务提供商的信息披露义务未作规定。
　　2014年10月10日施行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称信息网络人身权解释）第四条规定：“原告起诉信息网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。”上述规定仅涉及诉讼案件的司法审查，并未否定权利人直接向网络服务提供商请求披露信息的权利。
　　笔者认为，虽然网络著作权司法解释已被废止，但《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定仍然适用，而且效力位阶更高。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”依据上述规定，权利人可以直接向网络服务提供商请求披露信息，网络服务提供商应当审查相关材料并决定是否披露。网络服务提供商拒绝披露信息有过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。
　　二、单纯的公力救济导致维权困难、效率低下，必须以私力救济为补充
　　（一）司法审查的优点：可以实现利益平衡。信息披露涉及网络用户的隐私权保护，涉及网络空间的言论自由，当然要慎重。对于以信息披露为借口套取用戶隐私、打压言论自由的行为，必须要被制止。司法审查可以过滤掉大量的不正当请求，对保护隐私权和言论自由起到了重要作用，这一点值得肯定。但是，信息披露涉及知识产权、商业信誉和名誉权保护，是网络侵权维权过程中的一大难关。跨越这一关，需要网络服务提供商、网络接入服务商等全程配合，难度极大。司法实践中，大量权利人因信息缺失无法起诉，或者起诉后又不得不撤诉。告状无门，权利人如不含愤忍辱，只能以牙还牙，网络秩序可想而知。对信息披露进行司法审查，由法院在判断侵权明显成立的情况下，责令网络服务提供商披露信息，可以在知识产权、商业信誉、名誉权和隐私权、言论自由之间达到利益平衡，实现结果公平。
　　（二）司法审查的缺点：可能阻碍维权、扩大损失。如果对侵权行为不加区分，把司法审查一律作为信息披露的必经程序，将降低效率、阻碍维权、扩大损失。网络人身权解释也考虑到了诉讼效率的问题，并因此规定法院对当事人追加被告的请求必须准许。但是这一规定在司法实践中往往落空。对于权利人提出的信息披露的请求，网络服务提供商经常提出两项要求：1.法院出具调查函或将责令被告披露信息的情形记入笔录；2.原告撤诉。否则，网络服务提供商往往等到判决生效后才向原告披露信息，甚至以管辖权异议等方式拖延诉讼。原告和法院基于快审快结的目的，往往不得不接受网络服务提供商的条件。司法解释关于追加被告的设计经常落空，权利人不得不对同一纠纷反复起诉，既浪费司法资源，又扩大损害后果。
　　（三）扬长避短：司法审查不搞“一刀切”。有些被控行为，侵权判断并不清晰，网络服务提供商本着审慎的态度，暂时拒绝向权利人披露信息，要求权利人起诉，将信息披露问题交由法院裁决，并在法院要求后披露信息的，没有过错，不构成侵权。有些被控行为，事实清楚，证据充分，明显构成侵权，网络服务提供商无正当理由仍然拒绝披露信息的，具有过错，构成侵权。在这种情况下，网络服务提供商即使在诉讼过程中应法院要求披露了信息，也应当对扩大的损失承担侵权责任。在东阳公司诉北京电信侵犯著作权纠纷案中，原告发现不明主体经营的“幻想影院”网站提供涉案电视剧的在线点播，通过技术手段锁定其IP地址并查明该号段属北京电信管控。原告发律师函后，北京电信拒绝提供该IP地址实际使用人的信息。北京一中院认为：“因东阳公司当时不能恰当提供涉案作品著作权权属证明等，北京电信对其请求有权予以拒绝。其由此主张北京电信承担间接侵权责任，本院不予采纳。”由此分析，如果东阳公司在通知函中附有权属证明，在被控网站构成直接侵权的情况下，北京电信无正当理由拒绝披露相关信息，将承担间接侵权责任。 　　三、应当以侵权可能性为基础，认定网络服务提供商的信息披露义务
　　网络服务提供商违反信息披露义务产生的责任，本质上是侵权法上的过错责任。判断网络服务提供商的过错，应当主要分析被控行为的侵权可能性。平衡信息披露中涉及的各方利益，也要结合被控行为的侵权可能性。
　　在李平诉搜狐公司名誉权纠纷案中，原告认为被告SOHU焦点房地产网某小区论坛上，网络用户“OOyezhu”发表的帖子“小说《业委会主任》”侵犯名誉权，要求搜狐公司披露“Ooyezhu”的注册资料。北京市朝阳区法院认为：“如果被控文章构成侵權，相比较被侵权人的权利其所代表的言论自由价值已不值得保护，并且唯有公开才能防止其他不利后果继续发生的，网络服务提供商才有必要突破其对注册用户的承诺提供发表者的IP地址。鉴于被控文章侵权可能性不大，原告的权利不优先于文章所代表的言论自由价值，原告的侵权主张不能成为被告公开发表者IP地址的理由。”由此可见，在被控行为明显构成侵权的情况下，应当对利益平衡的具体适用进行适当校正——被控网络用户代表的隐私权、言论自由保护价值因此降低，权利人代表的知识产权、商业信誉、名誉权应当优先保护。在这种情况下，网络服务提供商明知或者有合理的理由应当知道，如不及时披露信息将导致侵权损害后果扩大，因此产生信息披露义务。网络服务提供商如无正当理由不披露信息，则具有过错，应当对扩大的损失承担间接侵权责任。
　　四、应以故意或重大过失为限，认定网络服务提供商的过错，适度减轻其责任，防止其进退两难
　　侵权可能性的判断有时简单，有时不简单。网络服务提供商对权利人有披露义务，对网络用户也有保密义务。网络服务提供商拒绝披露信息如有不当，可能承担间接侵权责任。网络服务提供商披露信息如有不当，也可能承担侵犯隐私权或违反保密义务的责任。无论是权利人起诉网络服务提供商，还是网络用户起诉网络服务提供商，法院都要为网络服务提供商保留正常的工作空间。要豁免网络服务提供商在模糊判断情形下可能产生的责任，不能让其陷入进退两难的境地。网络服务提供商的过错判定，应当以故意或者重大过失为限，结合具体案情、判断能力严格认定。如果权利人向网络服务提供商发送的通知函，指向不明，手续不齐，证据不足，或侵权判断结论不明确，网络服务提供商拒绝直接披露信息，并无过错。如果权利人向网络服务提供商发送的通知函，手续齐全、证据充分、足以证明侵权明显成立，在没有合理理由的情况下，网络服务提供商应当直接向权利人披露信息。在此情形下，司法审查不是信息披露的必经程序，等候法院裁决也不是拒绝披露的合理理由。网络服务提供商如果以此为由拒绝披露信息，应当对扩大的损害后果承担间接侵权责任。