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摘要：在发明专利申请公布后直至该专利获得授权前，专利申请人享有一定的临时保护期。我国现行专利制度下，临时保护期“适当费用”不确定、保护范围模糊。本文就“适当费用”和保护范围的确定进行了探讨。
关键词：专利;临时保护;合理費用
一、专利临时保护的概念
专利临时保护，指的是对专利提供一种临时期间的保护，这种临时保护仅针对发明专利。由于发明专利的审查采取“早期公开、延迟审查”机制，在审查过程中会出现专利申请未取得授权但被提早公开的情况，临时保护所保护的就是这段时期，即出于合理平衡社会公众利益与专利申请人利益的需要，对公布以后、授权以前的发明专利申请给予保护。
二、专利临时保护制度的适用问题
1.适当费用的界定不明确
发明专利申请公布后至授权前，专利权尚不存在，在此期间若有人未经许可实施该发明并不属于专利法意义上的专利侵权行为，申请人甚至获得授权后的专利权人也不能向法院提起侵权之诉并要求损害赔偿，仅享有要求实施人支付“适当的费用”的请求权。申请人在请求法院责令实施人支付“适当的费用”时，将发明专利临时保护期使用费纠纷作为诉因是正确的，将专利侵权纠纷作为诉因则是不正确的，因为相关的使用费纠纷发生在发明专利申请公布之后专利权授予之前。在专利侵权案件中，法院常常援引《专利法》第65条的规定，根据专利权人的实际损失、侵权人的非法获利、专利许可使用费的合理倍数或者法定赔偿，确定侵权人应当承担的赔偿数额。然而，这一方法在确定“适当的费用”时没有适用的余地。在专利权尚未实际授予的情况下，实施发明的行为针对的是发明专利申请公布的技术方案，并没有针对授权之后公开的技术方案，所以不是专利法意义上的专利侵权行为，申请人不能向实施人主张损害赔偿责任。若硬要适用确定损害赔偿的方法来计算“适当的费用”，临时保护期间实施发明的行为与授权后的专利侵权行为就是具有同一属性的行为，这明显是不合理的。
2.专利临时保护的范围模糊
在专利临时保护期间，实施人未经申请人许可制造、销售、进口发明专利产品的行为不是专利法意义上的专利侵权行为，同样，他人使用、许诺销售、销售这些产品的行为也不是专利法意义上的专利侵权行为，申请人仅仅享有的是针对“适当的费用”请求支付的权利。在这种情况下，专利临时保护仅仅体现为专利法对申请人就“适当的费用”享有的请求权的保护。然而，在发明专利申请获得专利权之后，实施人继续制造、销售或者进口发明专利产品，只要其实施行为同时落到了申请时的保护范围和授权后的保护范围，将其认定为专利侵权行为就有充分的法律依据。若他人是在没有获得许可的情况下使用、许诺销售或者销售前述产品，其行为也应属于专利侵权行为。该实施人和该他人均需向专利权人承担包括损害赔偿责任在内的专利侵权责任。在发明专利申请获得专利权授予后，他人未经专利权人许可，出于生产经营目的的需要，使用、许诺销售或者销售实施人在专利临时保护期间已经制造、销售或者进口的发明专利产品，是否仍然是专利法意义上的专利侵权行为需进一步明确。
三、专利临时保护制度的完善
1.适当费用的合理确定
在确定专利临时保护期的适当费用时，可以针对所实施技术是否源于自主研发或者他人的合法转让或许可;以及所实施技术是否直接或间接源于该临时保护期的发明来确定所支付的适当费用。此外，笔者认为相对于专利保护中的善意和恶意，临时保护期的专利侵权也可以被划分为善意侵权和恶意侵权。当不知或不应知其行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的情况下的侵权可视为善意侵权，而相反，当明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的情况下的侵权为恶意侵权。由于恶意侵权对于权利人所造成的损害后果往往大于善意侵权的情况，所以针对临时保护期的善意或者恶意侵权应该加以区分地收取可以要求的适当费用。针对专利临时保护的非恶意的侵权，在当实施人的获利或者专利申请人的损失可查清的情况下，可以通过将能查清的实施人的获利或者专利申请人的损失乘以相关系数来确定适当的费用，其中，相关系数可以按照专利对于整个产品中的影响力来确定。而当实施人的获利或者专利申请人的损失不能查清的情况下，可以根据专利产品的市场大小、专利产品的产品存货周期、市场前景等因素来综合判断所要求的适当费用，也可以基于专利申请人与实施人的协商来确定适当费用;针对专利临时保护的恶意侵权，根据我国目前知识产权侵权损害赔偿的有关规定，采纳的是补偿性赔偿原则，不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节，侵权人只承担补偿性赔偿责任，不承担惩罚性赔偿责的。但笔者建议，对于恶意侵权，除了正常合理的适当费用之外，应该可以考虑加以一定惩罚性的罚款。
2. 保护范围的明确界定
由于必须经过实质审查发明专利才能获得最终授权，因此往往会出现最终获得授权的专利范围与先前公开的专利范围不同的情况发生。对于专利权利要求的修改可能会导致专利保护范围发生一定的变化。对于授权专利的保护，以授权时所确定的权利要求的范围为依据。而对于临时保护期间专利的保护范围，根据利益平衡原则和社会公共利益原则，我国现行法律规定中将专利临时保护范围限定为临时保护期公开文本所要求的权利保护范围与专利授权后授权文本中记载的权利保护范围的重叠部分，但是这种规定仅仅解决了权利范围界定中的法律问题，并未解决技术问题。笔者认为解决这一问题，首先，确定专利临时保护的范围，寻找临时保护期公开文本中的权利保护范围与专利授权后授权文本中的权利保护范围的重叠部分;其次，对处于专利临时保护范围内的权利要求进行解释，即以权利要求书、说明书及其附图为内部依据，必要时结合所属技术领域的辞典、文献资料等作出解释;最后，比对行为人所实施的发明创造的技术特征与临时保护范围内发明创造的技术特征最终确定专利临时保护范围。
参考文献：
[1]利益平衡视阈下发明专利临时保护制度，王雅宇，天水行政学院学报，2019 年第4 期
[2]论我国专利法中的临时保护，河南科技，刘明江，2019年11月（下）
[3]专利临时保护的性质及法理依据探析，廖恬婧，中国发明与专利， 2013年第12期
关键词：专利;临时保护;合理費用
一、专利临时保护的概念
专利临时保护，指的是对专利提供一种临时期间的保护，这种临时保护仅针对发明专利。由于发明专利的审查采取“早期公开、延迟审查”机制，在审查过程中会出现专利申请未取得授权但被提早公开的情况，临时保护所保护的就是这段时期，即出于合理平衡社会公众利益与专利申请人利益的需要，对公布以后、授权以前的发明专利申请给予保护。
二、专利临时保护制度的适用问题
1.适当费用的界定不明确
发明专利申请公布后至授权前，专利权尚不存在，在此期间若有人未经许可实施该发明并不属于专利法意义上的专利侵权行为，申请人甚至获得授权后的专利权人也不能向法院提起侵权之诉并要求损害赔偿，仅享有要求实施人支付“适当的费用”的请求权。申请人在请求法院责令实施人支付“适当的费用”时，将发明专利临时保护期使用费纠纷作为诉因是正确的，将专利侵权纠纷作为诉因则是不正确的，因为相关的使用费纠纷发生在发明专利申请公布之后专利权授予之前。在专利侵权案件中，法院常常援引《专利法》第65条的规定，根据专利权人的实际损失、侵权人的非法获利、专利许可使用费的合理倍数或者法定赔偿，确定侵权人应当承担的赔偿数额。然而，这一方法在确定“适当的费用”时没有适用的余地。在专利权尚未实际授予的情况下，实施发明的行为针对的是发明专利申请公布的技术方案，并没有针对授权之后公开的技术方案，所以不是专利法意义上的专利侵权行为，申请人不能向实施人主张损害赔偿责任。若硬要适用确定损害赔偿的方法来计算“适当的费用”，临时保护期间实施发明的行为与授权后的专利侵权行为就是具有同一属性的行为，这明显是不合理的。
2.专利临时保护的范围模糊
在专利临时保护期间，实施人未经申请人许可制造、销售、进口发明专利产品的行为不是专利法意义上的专利侵权行为，同样，他人使用、许诺销售、销售这些产品的行为也不是专利法意义上的专利侵权行为，申请人仅仅享有的是针对“适当的费用”请求支付的权利。在这种情况下，专利临时保护仅仅体现为专利法对申请人就“适当的费用”享有的请求权的保护。然而，在发明专利申请获得专利权之后，实施人继续制造、销售或者进口发明专利产品，只要其实施行为同时落到了申请时的保护范围和授权后的保护范围，将其认定为专利侵权行为就有充分的法律依据。若他人是在没有获得许可的情况下使用、许诺销售或者销售前述产品，其行为也应属于专利侵权行为。该实施人和该他人均需向专利权人承担包括损害赔偿责任在内的专利侵权责任。在发明专利申请获得专利权授予后，他人未经专利权人许可，出于生产经营目的的需要，使用、许诺销售或者销售实施人在专利临时保护期间已经制造、销售或者进口的发明专利产品，是否仍然是专利法意义上的专利侵权行为需进一步明确。
三、专利临时保护制度的完善
1.适当费用的合理确定
在确定专利临时保护期的适当费用时，可以针对所实施技术是否源于自主研发或者他人的合法转让或许可;以及所实施技术是否直接或间接源于该临时保护期的发明来确定所支付的适当费用。此外，笔者认为相对于专利保护中的善意和恶意，临时保护期的专利侵权也可以被划分为善意侵权和恶意侵权。当不知或不应知其行为缺乏法律根据，有损他人或社会公共利益，即事先不知情的情况下的侵权可视为善意侵权，而相反，当明知其行为缺乏法律根据、有损他人或社会公共利益而为之，即明知的情况下的侵权为恶意侵权。由于恶意侵权对于权利人所造成的损害后果往往大于善意侵权的情况，所以针对临时保护期的善意或者恶意侵权应该加以区分地收取可以要求的适当费用。针对专利临时保护的非恶意的侵权，在当实施人的获利或者专利申请人的损失可查清的情况下，可以通过将能查清的实施人的获利或者专利申请人的损失乘以相关系数来确定适当的费用，其中，相关系数可以按照专利对于整个产品中的影响力来确定。而当实施人的获利或者专利申请人的损失不能查清的情况下，可以根据专利产品的市场大小、专利产品的产品存货周期、市场前景等因素来综合判断所要求的适当费用，也可以基于专利申请人与实施人的协商来确定适当费用;针对专利临时保护的恶意侵权，根据我国目前知识产权侵权损害赔偿的有关规定，采纳的是补偿性赔偿原则，不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节，侵权人只承担补偿性赔偿责任，不承担惩罚性赔偿责的。但笔者建议，对于恶意侵权，除了正常合理的适当费用之外，应该可以考虑加以一定惩罚性的罚款。
2. 保护范围的明确界定
由于必须经过实质审查发明专利才能获得最终授权，因此往往会出现最终获得授权的专利范围与先前公开的专利范围不同的情况发生。对于专利权利要求的修改可能会导致专利保护范围发生一定的变化。对于授权专利的保护，以授权时所确定的权利要求的范围为依据。而对于临时保护期间专利的保护范围，根据利益平衡原则和社会公共利益原则，我国现行法律规定中将专利临时保护范围限定为临时保护期公开文本所要求的权利保护范围与专利授权后授权文本中记载的权利保护范围的重叠部分，但是这种规定仅仅解决了权利范围界定中的法律问题，并未解决技术问题。笔者认为解决这一问题，首先，确定专利临时保护的范围，寻找临时保护期公开文本中的权利保护范围与专利授权后授权文本中的权利保护范围的重叠部分;其次，对处于专利临时保护范围内的权利要求进行解释，即以权利要求书、说明书及其附图为内部依据，必要时结合所属技术领域的辞典、文献资料等作出解释;最后，比对行为人所实施的发明创造的技术特征与临时保护范围内发明创造的技术特征最终确定专利临时保护范围。
参考文献：
[1]利益平衡视阈下发明专利临时保护制度，王雅宇，天水行政学院学报，2019 年第4 期
[2]论我国专利法中的临时保护，河南科技，刘明江，2019年11月（下）
[3]专利临时保护的性质及法理依据探析，廖恬婧，中国发明与专利， 2013年第12期