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摘 要 优生优育的理念不断深入人心，在怀孕期间作为胎儿父母会在医院做多次检查，目的就是确保胎儿的健康以及保证胎儿的正常发育，避免缺陷儿的出生。如果及时发现胎儿存在异常，父母享有终止妊娠的选择权利，但是因为医疗机构的过错并未检测出胎儿有严重的缺陷，致使孕妇生下有缺陷的婴儿，不仅使得整个家庭陷入巨大的精神痛苦之中，还使父母必须为缺陷儿花费大量的医疗费、抚养费、教育费。至今世界各国都缺乏明确具体的法律依据，基于此类错误出生纠纷的出现，就需要高度重视关于错误出生的问题。
关键词 错误出生 请求权主体 损害赔偿责任
作者简介：郭超，青海民族大学法学院，法律硕士。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-055-02
一、案情介绍
（一）案情简介
山东省青岛市宋某在怀孕期间，曾先后三次到新阳光妇产医院做产前四维彩超检查，医院出具影像检验单中都显示胎儿各项指标均正常，不存在胎儿畸形情况。宋某于2012年1月30日在另一家医院进行产前的最后一次检查时，被告知宫内单活胎（头位），胎儿存在畸形（考虑脊柱裂并脊膜膨出）脐带绕颈两周。但当时宋某已经无时间做出选择终止妊娠，并于2012年2月6日生育一名男婴，出生后经检测被确诊为：1.该男婴患有脊膜膨兼脊髓栓系的症状；2.脊柱弯曲同时脊柱有裂痕的迹象。宋某于2013年1月10日向人民法院依法提起诉讼，要求被告承担医疗费用27336.82元、住院伙食补助费220元、护理费用366.52元、交通费用5682元、鉴定费8600元、精神损害抚慰金100000元，合计145505.34元。为了证明被告青岛新阳光妇产医院存在过错，并且应当承担赔偿责任。根据当事人的申请，李沧区人民法院依法委托了某司法鉴定研究所司法鉴定中心对其进行了鉴定，该司法鉴意见为：“被告青岛新阳光妇产医院在对被鉴定人宋某产前检查的过程中，因医生在医疗诊治过程中存在过错，导致宋某在某种意义上失去了产前诊断出胎儿闭合性脊柱裂的机会，但医院的医疗过错与胎儿畸形出生的损害结果之间的因果关系以及参与程度无法准确评估”。
（二）法院判决
综上分析，青岛市李沧区人民法院最终认定青岛新阳光妇产医院应承担20%的赔偿责任较为适宜，判决被告青岛新阳光妇产医院赔偿原告宋某医疗费用1688元、住院伙食补助费44元、护理费用100元、交通费用728.4元、护理费396元、精神损害抚慰金20000元，但是其中鉴定费8600元全部由被告承担，总计31556.4元。
二、错误出生问题的提出以及理论基础
错误出生是来源于英美法系中的“Wrongful Birth”，最早在美国提出。但是即使现在美国各州也对此的态度也不一致，至今依然有9个州不承认错误出生之诉，而引入我国之后有人称其为“错误出生”或者“不当出生”。错误出生是指父母本意想生育一个健康的孩子，为此对胎儿是否存在异常进行产前医疗检查，而医疗机构及其医疗人员违反了法定的产前注意和告知义务，使本应体现在产前的胎儿异常未能及时告知孕妇夫妻，导致其丧失了终止妊娠的选择权利。
（一）错误出生与错误怀孕的辨析
错误出生与错误怀孕两者之间相同点都是父母并不想婴儿出生，但是因为医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断引导下，而使得婴儿出生；但是两者之间的区别在于婴儿是否健康，狭义的错误出生是不应该出生的缺陷婴儿因在医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断引导下而出生，错误怀孕则是本身并不想生育孩子的父母因为医疗机构及其医疗人员的过失导致其婴儿出生，典型案例就是避孕手术时因为过失导致其后续怀孕乃至婴儿出生。所以归纳后为：广义上的错误出生可细分为错误怀孕和狭义上的错误出生。
（二）错误出生与错误生命的辨析
错误生命是以缺陷儿作为请求权主体，指由于医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断，并没有诊断出婴儿具有先天缺陷，父母在此诊断的引导下误以为孩子健康而选择出生，最终案件以缺陷儿作为请求权主体提起的医疗损害引发的民事赔偿纠纷。错误出生与错误生命这两个概念相伴生，共同出现在一个案件中。
三、本案中的争议焦点
（一）诉讼依据模糊
本案中关于法律适用，立法层次上并没有制定专门针对此类案件的法律法规。与其相关的仅仅包括：《母婴保健法实施办法》第四条规定了公民关于母婴保健的知情选择权；《母婴保健法》第十七条、十八条的规定医师在发现婴儿可能异常时应当告知夫妻双方并提出医学建议，并未对医疗机构及其医疗人员在违反法定义务后应承担何种赔偿责任作出具体法律规定。正是因为在立法层次上并缺少制定专门针对此类案件的法律法规，才是导致错误出生案件颇具争议。
（二）医疗行为与损害结果之间的因果关系难以证明
本案中适用侵权之诉需要证明医疗机构及其医疗人员的诊疗行为与损害结果之间的因果关系，只有存在因果关系才能使得侵权之诉成立。而多数法院正是因为无法把控这个争议难点，就委托给具有相关专业知识的司法鉴定机构来证明是否存在因果关系，但是由于医疗水平的限制以及患者个体的差异，使得司法鉴定机构的鉴定人员并无法准确判断出具体的因果作用力，只能仅仅凭借着医学知识做出司法鉴定意见。
（三）损害赔偿的范围无法界定
本案中关于损害赔偿的范围，与医疗损害纠纷中参考人身损害赔偿标准的范围存在一定的差异，但总体的分类依然是财产性损失和精神性损失两大类，其中财产损失包括一般抚养费用和特殊费用，李沧区法院明确了不仅支持财产性损失，而且判令被告支付20000元的精神损害抚慰金。但是目前对于错误出生案件的赔偿范围依然存在争议，包括因为出生缺陷儿而比一般正常婴儿所多花费的护理费用、教育费用应不应该支持，具体支持多少？还有关于精神损害赔偿的支持数额上如何确定都是此类案件的争议之处。 四、构建我国错误出生损害赔偿责任的法律建议
（一）确定错误出生案件的诉讼依据
在我国现行法律中并没有关于错误出生案件具体适用的法律法规，仅仅在《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》中规定了医疗机构及其医疗人员所承担的法定义务，但也并未具体规定医疗机构及其医疗人员违反法定义务应该承担何种赔偿责任。还需要借助《侵权责任法》来界定其赔偿责任，立法上的缺失使得错误出生案件存在诸多争议，所以有必要以完善法律法规的形式对错误出生案件的法律依据进行明确。
首先，《侵权责任法》在界定其保护的民事权益中应该吸收知情选择权、终止妊娠选择权，缺陷儿父母正是因为这两种权利受到侵害才引起的错误出生纠纷，由法律明确了权利受到保护，才能使得缺陷儿父母找到诉讼依据；其次，明确错误出生损害责任属于医疗技术损害责任的一种特殊类型，参照医疗技术损害责任中的归责原则、构成要件、免责事由等方面进行适用；最后，以司法解释的形式界定错误出生案件中的赔偿范围，特别规定对特殊费用予以支持；希望通过明确法律依据可以公平合理的保护缺陷儿父母的权益。
（二）错误出生中损害赔偿的范围
错误出生案件中，医疗机构及其医疗人员违反法定义务侵害了权利人享有合法权益，应当承担相应的侵权责任，目的就在于弥补缺陷儿父母为此产生的财产损失和精神损失。前者多包括医疗费、护理费、残疾补助费等等，后者的精神损害则主要是对受害人及其家属的一种精神安慰，具体而言：
1.财产损害赔偿方面：首先，关于婴儿出生前的财产性损害，如果医疗机构及其医疗人员及时告知胎儿存在异常，父母会在怀孕阶段选择终止妊娠，至此也就不会再产生后期因婴儿出生所花费的医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费和伙食补助费用，正是因为医疗机构及其医疗人员在诊疗过程中存在过错才导致这些费用的产生，所以医疗机构应该承担此阶段的财产赔偿责任；其次，关于婴儿出生后的财产性损害，婴儿出生后所产生的治疗缺陷的费用和相对健康婴儿成长所多付出的费用，总称为特殊费用。在司法实践中都认可特殊费用应该由医疗机构承担，而关于婴儿成长的一般抚养费是否应该得到支持，在学界也存在两种截然相反的观点，笔者认为，无论是从道德层面还是从法律角度考量，对于一般抚养费都不应该由医疗机构承担。第一，基于道德层面父母抚养孩子、孩子赡养父母已经深深植入我们的文化中。如果父母把一般抚养费用转嫁给医疗机构承担，就等同于父母承认孩子是不应该出生的，父母也没有义务承担此项费用，这样是践踏缺陷儿的人格尊严的，严重违背道德；第二，从法律规定考虑，抚养教育孩子是《婚姻法》赋予父母的基本义务，无论孩子健康与否，都不影响父母履行此项义务。在公平合理原则下，父母去医院检查时就预见到抚养孩子的花费，这部分正常的花费不因孩子缺陷或者健康而改变，所以一般抚养费用不应该由医疗机构承担。
2.关于精神损害赔偿方面：错误出生案件中，首先，医疗机构及其医疗人员因为医疗行为存在过错，侵害了缺陷儿父母的知情选择权和终止妊娠选择权，造成缺陷儿父母所承受的精神痛苦远远大于经济上的损害，完全符合请求精神损害赔偿的条件；其次，从母亲怀孕到婴儿的出生之前，整个家庭充满了欢乐以及对婴儿无限的期望，但是缺陷儿的出生如同晴天霹雳一样让整个家庭不知所措，父母不仅陷入深深的自责，还为缺陷儿的未来感到担忧。父母要在今后孩子生长过程中倾注更多的时间和心血，不仅仅会影响父母自身的工作和生活，还无时不刻承受着精神上的压力，伴随孩子的成长以及父母自身的老去，精神痛苦也会越来越大。虽然无法用金钱去衡量具体的精神损害，但是通过经济补偿可以尽可能的抚慰缺陷儿父母；所以，在错误出生案件中医疗机构必须承担缺陷儿父母的精神损害赔偿责任。
参考文献：
[1]杨立新、王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制.北方法学.2011（2）.
[2]丁春艳.“错误出生案件”之损害赔偿责任研究.中外法学.2007（6）.
[3]张慧.错误出生之侵权损害赔偿.华东交通大学学报.2013（3）.
[4]张红.错误出生的损害赔偿责任.法学家.2011（6）.
[5]陈荣盛.错误出生之民事法律责任研究.江西财经大学2014年硕士论文.
关键词 错误出生 请求权主体 损害赔偿责任
作者简介：郭超，青海民族大学法学院，法律硕士。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-055-02
一、案情介绍
（一）案情简介
山东省青岛市宋某在怀孕期间，曾先后三次到新阳光妇产医院做产前四维彩超检查，医院出具影像检验单中都显示胎儿各项指标均正常，不存在胎儿畸形情况。宋某于2012年1月30日在另一家医院进行产前的最后一次检查时，被告知宫内单活胎（头位），胎儿存在畸形（考虑脊柱裂并脊膜膨出）脐带绕颈两周。但当时宋某已经无时间做出选择终止妊娠，并于2012年2月6日生育一名男婴，出生后经检测被确诊为：1.该男婴患有脊膜膨兼脊髓栓系的症状；2.脊柱弯曲同时脊柱有裂痕的迹象。宋某于2013年1月10日向人民法院依法提起诉讼，要求被告承担医疗费用27336.82元、住院伙食补助费220元、护理费用366.52元、交通费用5682元、鉴定费8600元、精神损害抚慰金100000元，合计145505.34元。为了证明被告青岛新阳光妇产医院存在过错，并且应当承担赔偿责任。根据当事人的申请，李沧区人民法院依法委托了某司法鉴定研究所司法鉴定中心对其进行了鉴定，该司法鉴意见为：“被告青岛新阳光妇产医院在对被鉴定人宋某产前检查的过程中，因医生在医疗诊治过程中存在过错，导致宋某在某种意义上失去了产前诊断出胎儿闭合性脊柱裂的机会，但医院的医疗过错与胎儿畸形出生的损害结果之间的因果关系以及参与程度无法准确评估”。
（二）法院判决
综上分析，青岛市李沧区人民法院最终认定青岛新阳光妇产医院应承担20%的赔偿责任较为适宜，判决被告青岛新阳光妇产医院赔偿原告宋某医疗费用1688元、住院伙食补助费44元、护理费用100元、交通费用728.4元、护理费396元、精神损害抚慰金20000元，但是其中鉴定费8600元全部由被告承担，总计31556.4元。
二、错误出生问题的提出以及理论基础
错误出生是来源于英美法系中的“Wrongful Birth”，最早在美国提出。但是即使现在美国各州也对此的态度也不一致，至今依然有9个州不承认错误出生之诉，而引入我国之后有人称其为“错误出生”或者“不当出生”。错误出生是指父母本意想生育一个健康的孩子，为此对胎儿是否存在异常进行产前医疗检查，而医疗机构及其医疗人员违反了法定的产前注意和告知义务，使本应体现在产前的胎儿异常未能及时告知孕妇夫妻，导致其丧失了终止妊娠的选择权利。
（一）错误出生与错误怀孕的辨析
错误出生与错误怀孕两者之间相同点都是父母并不想婴儿出生，但是因为医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断引导下，而使得婴儿出生；但是两者之间的区别在于婴儿是否健康，狭义的错误出生是不应该出生的缺陷婴儿因在医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断引导下而出生，错误怀孕则是本身并不想生育孩子的父母因为医疗机构及其医疗人员的过失导致其婴儿出生，典型案例就是避孕手术时因为过失导致其后续怀孕乃至婴儿出生。所以归纳后为：广义上的错误出生可细分为错误怀孕和狭义上的错误出生。
（二）错误出生与错误生命的辨析
错误生命是以缺陷儿作为请求权主体，指由于医疗机构及其医疗人员的错误产前诊断，并没有诊断出婴儿具有先天缺陷，父母在此诊断的引导下误以为孩子健康而选择出生，最终案件以缺陷儿作为请求权主体提起的医疗损害引发的民事赔偿纠纷。错误出生与错误生命这两个概念相伴生，共同出现在一个案件中。
三、本案中的争议焦点
（一）诉讼依据模糊
本案中关于法律适用，立法层次上并没有制定专门针对此类案件的法律法规。与其相关的仅仅包括：《母婴保健法实施办法》第四条规定了公民关于母婴保健的知情选择权；《母婴保健法》第十七条、十八条的规定医师在发现婴儿可能异常时应当告知夫妻双方并提出医学建议，并未对医疗机构及其医疗人员在违反法定义务后应承担何种赔偿责任作出具体法律规定。正是因为在立法层次上并缺少制定专门针对此类案件的法律法规，才是导致错误出生案件颇具争议。
（二）医疗行为与损害结果之间的因果关系难以证明
本案中适用侵权之诉需要证明医疗机构及其医疗人员的诊疗行为与损害结果之间的因果关系，只有存在因果关系才能使得侵权之诉成立。而多数法院正是因为无法把控这个争议难点，就委托给具有相关专业知识的司法鉴定机构来证明是否存在因果关系，但是由于医疗水平的限制以及患者个体的差异，使得司法鉴定机构的鉴定人员并无法准确判断出具体的因果作用力，只能仅仅凭借着医学知识做出司法鉴定意见。
（三）损害赔偿的范围无法界定
本案中关于损害赔偿的范围，与医疗损害纠纷中参考人身损害赔偿标准的范围存在一定的差异，但总体的分类依然是财产性损失和精神性损失两大类，其中财产损失包括一般抚养费用和特殊费用，李沧区法院明确了不仅支持财产性损失，而且判令被告支付20000元的精神损害抚慰金。但是目前对于错误出生案件的赔偿范围依然存在争议，包括因为出生缺陷儿而比一般正常婴儿所多花费的护理费用、教育费用应不应该支持，具体支持多少？还有关于精神损害赔偿的支持数额上如何确定都是此类案件的争议之处。 四、构建我国错误出生损害赔偿责任的法律建议
（一）确定错误出生案件的诉讼依据
在我国现行法律中并没有关于错误出生案件具体适用的法律法规，仅仅在《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》中规定了医疗机构及其医疗人员所承担的法定义务，但也并未具体规定医疗机构及其医疗人员违反法定义务应该承担何种赔偿责任。还需要借助《侵权责任法》来界定其赔偿责任，立法上的缺失使得错误出生案件存在诸多争议，所以有必要以完善法律法规的形式对错误出生案件的法律依据进行明确。
首先，《侵权责任法》在界定其保护的民事权益中应该吸收知情选择权、终止妊娠选择权，缺陷儿父母正是因为这两种权利受到侵害才引起的错误出生纠纷，由法律明确了权利受到保护，才能使得缺陷儿父母找到诉讼依据；其次，明确错误出生损害责任属于医疗技术损害责任的一种特殊类型，参照医疗技术损害责任中的归责原则、构成要件、免责事由等方面进行适用；最后，以司法解释的形式界定错误出生案件中的赔偿范围，特别规定对特殊费用予以支持；希望通过明确法律依据可以公平合理的保护缺陷儿父母的权益。
（二）错误出生中损害赔偿的范围
错误出生案件中，医疗机构及其医疗人员违反法定义务侵害了权利人享有合法权益，应当承担相应的侵权责任，目的就在于弥补缺陷儿父母为此产生的财产损失和精神损失。前者多包括医疗费、护理费、残疾补助费等等，后者的精神损害则主要是对受害人及其家属的一种精神安慰，具体而言：
1.财产损害赔偿方面：首先，关于婴儿出生前的财产性损害，如果医疗机构及其医疗人员及时告知胎儿存在异常，父母会在怀孕阶段选择终止妊娠，至此也就不会再产生后期因婴儿出生所花费的医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费和伙食补助费用，正是因为医疗机构及其医疗人员在诊疗过程中存在过错才导致这些费用的产生，所以医疗机构应该承担此阶段的财产赔偿责任；其次，关于婴儿出生后的财产性损害，婴儿出生后所产生的治疗缺陷的费用和相对健康婴儿成长所多付出的费用，总称为特殊费用。在司法实践中都认可特殊费用应该由医疗机构承担，而关于婴儿成长的一般抚养费是否应该得到支持，在学界也存在两种截然相反的观点，笔者认为，无论是从道德层面还是从法律角度考量，对于一般抚养费都不应该由医疗机构承担。第一，基于道德层面父母抚养孩子、孩子赡养父母已经深深植入我们的文化中。如果父母把一般抚养费用转嫁给医疗机构承担，就等同于父母承认孩子是不应该出生的，父母也没有义务承担此项费用，这样是践踏缺陷儿的人格尊严的，严重违背道德；第二，从法律规定考虑，抚养教育孩子是《婚姻法》赋予父母的基本义务，无论孩子健康与否，都不影响父母履行此项义务。在公平合理原则下，父母去医院检查时就预见到抚养孩子的花费，这部分正常的花费不因孩子缺陷或者健康而改变，所以一般抚养费用不应该由医疗机构承担。
2.关于精神损害赔偿方面：错误出生案件中，首先，医疗机构及其医疗人员因为医疗行为存在过错，侵害了缺陷儿父母的知情选择权和终止妊娠选择权，造成缺陷儿父母所承受的精神痛苦远远大于经济上的损害，完全符合请求精神损害赔偿的条件；其次，从母亲怀孕到婴儿的出生之前，整个家庭充满了欢乐以及对婴儿无限的期望，但是缺陷儿的出生如同晴天霹雳一样让整个家庭不知所措，父母不仅陷入深深的自责，还为缺陷儿的未来感到担忧。父母要在今后孩子生长过程中倾注更多的时间和心血，不仅仅会影响父母自身的工作和生活，还无时不刻承受着精神上的压力，伴随孩子的成长以及父母自身的老去，精神痛苦也会越来越大。虽然无法用金钱去衡量具体的精神损害，但是通过经济补偿可以尽可能的抚慰缺陷儿父母；所以，在错误出生案件中医疗机构必须承担缺陷儿父母的精神损害赔偿责任。
参考文献：
[1]杨立新、王丽莎.错误出生的损害赔偿责任及适当限制.北方法学.2011（2）.
[2]丁春艳.“错误出生案件”之损害赔偿责任研究.中外法学.2007（6）.
[3]张慧.错误出生之侵权损害赔偿.华东交通大学学报.2013（3）.
[4]张红.错误出生的损害赔偿责任.法学家.2011（6）.
[5]陈荣盛.错误出生之民事法律责任研究.江西财经大学2014年硕士论文.