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摘要：单位犯罪是伴随着市场经济发展而出现的一种新型的非传统犯罪，也是相对自然人犯罪而言的一种社会法律现象。我国单位犯罪存在主观认定困难、入罪标准高于相同情况下的自然人犯罪、刑罚有待完善等问题，对单位犯罪的认定往往依赖于对自然人意志和行为的认定。借鉴美国、英国和法国刑事合规制度的基本要素，以及对有效的刑事合规制度可以成为抗辩理由这一点进行综合分析，结合我国当下刑事合规理论与实践的情况进行本土化研究改进，探究我国单位犯罪独立性的路径，完善我国单位犯罪存在的诸多问题。
关键词：刑事合规;单位犯罪;独立性;抗辩事由;本土化研究
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2021）02-0057-07
我国经济环境日新月异，实践中单位犯罪数量在我国呈现上升态势，在裁判文书网中以“刑事案由”和“单位犯罪”为共同关键词进行搜索，其结果显示，2015年我国有关单位犯罪的刑事裁判文书数量为3 189件，2016年的数量是2015年的1.285倍，2017年的数量是2016年的1.409倍，2018年的数量是2017年的1.196倍，2019年已达7 675件，其数量是2018年的1.105倍，2020年受疫情影响，有关单位犯罪的刑事裁判文书数量为6 405件，其数据略低于2019年（1）。由此可见，近年来关于单位犯罪案件的裁判文书数量累计已达上万件，则推测可知未达入罪标准的单位违法情况的数量更是不可估计。但我国单位犯罪制度存在固有弊端，以“蓝汛欣润科技（北京）有限公司等单位行贿二审刑事判决书”（2）为例，北京市高院二审认定单位犯罪的裁判理由更多倾向于对自然人身份的认定，当涉嫌犯罪的自然人是单位法定代表人、董事长、单位直接负责的主管人员等时则成立单位犯罪。据此讨论无关裁判结果是否正确的问题，而是无论在理论上还是实践中都往往以自然人意志来推论单位意志、以自然人行为来推论单位行为、以自然人责任来推论单位责任，使得单位丧失原本独立性，成为自然人意志、行为和责任承担的“外衣”。因此单位犯罪制度认定中单位的独立性成为热点问题，应当探讨并逐渐予以明晰。
溯本追源，企业具有逐利性，积极追求经济利润最大化。一方面在当下社会环境中企业组织形式逐渐复杂化，而法律法规具有滞后性，因而企业面对外部刑事风险的能力有待提高;另一方面绝大多数企业缺乏现代化管理理念，未建立完善的现代管理制度和公司体制机制，股东会、董事会、监事会与工会之间的关系存在诸多矛盾[1]，企业内部监管制度不健全，企业组成人员权利划分不清，使得企业与自然人之间在意志、行为、归责方面界限模糊，这成为法律中二者认定区分上的源头隐患。企业对外部风险抵抗能力不足，对内部风险意识缺乏，往往表现出在市场竞争中缺乏核心竞争力，以至于企业在市场中恶性竞争并出现单位领导人员或其他负责人以权谋私等行为，最终致使单位涉嫌违法犯罪。
一、我国单位犯罪制度适用的困境
单位犯罪伴随市场经济发展而出现，刑法学意义上的“单位”是指依法成立或注册登记具有某种社会功能组织的总称，包括机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门，单位和单位犯罪都是社会经济发展不同历史阶段的产物。
（一）单位主观认定困难
其一，从故意与过失的角度看，在认定单位主观方面时需考虑到意识因素与意志因素两个方面，实践中单位直接故意相较于间接故意、过于自信的过失与疏忽大意的过失较好辨别，法院裁判文书中认定单位犯罪的主观状态一般均为直接故意，但实践中还存在单位对内部自然人实施的犯罪以不作为方式采取放任态度，或者在制止上述人员犯罪方面负有过失责任，而我国刑法与有关司法解释都没有对发生上述情况时如何认定以及单位是否应当被追究刑事责任做出明确规定[2]197，目前只能在單位内部自然人主观方面的基础上做出对单位主观故意与过失的判断与认定。
其二，判断单位犯罪之主观状态，需判断是否为单位整体意志之体现，即要区分在单位业务活动中发生的违法犯罪行为是源于单位自身意思表示还是单位成员之自然人意思表示。单位整体意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志之简单相加，单位整体意志的判定要考虑单位决策领导机构成员的意志，还要综合单位自身结构、章程、政策、习惯等因素，同时也应当对单位领导整体决策和单位主要负责人越权从事相关业务活动进行区分，其中能影响单位意志的自然人应当具有一定的决策权、管理权或一般授权，但目前并无单位意志与自然人意志的明确区分标准。理论上有“单位名义与违法所得去向并重说”和“为了单位利益和单位集体决定或负责人决定并重说”[3]，但判断是否属于单位整体意志仍有不足之处。对于第一种理论学说而言，单位犯罪并非都存在违法所得，因而这一学说不能涵盖全面，并且单位存在违法所得不见得一定是单位犯罪。对于第二种理论学说而言，一般将有身份的人的意思认定为单位意志，例如单位法定代表人、总经理、其他负责人等，然作为单位负责人员的自然人具有双重身份属性，既可体现独立的自然人意志，又可体现单位意志，因而有学者认为“为了单位利益”可以判断出其身份属性，但“为了单位利益”是一种行为动机，隐藏于人之内心，并未表露于外，只能通过外在行为进行推断，然而对外在行为进行推断也十分困难，且因单位意志是单位决策领导机构成员的意思体现，这使得认定单位犯罪必须考量自然人的意志与行为。
（二）单位犯罪入罪标准高于相同情况下的自然人犯罪
我国最高人民检察院和公安部对刑事案件立案追诉标准有明确规定，于2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九十二条规定，自该规定实施之日起，2001年最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）和2008年最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》（高检会[2008]2号）同时废止。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明文规定了单位犯罪不同于自然人犯罪的入罪标准，使得对于同一类犯罪行为，单位犯罪与自然人犯罪刑罚轻重不一。其中包括对非国家工作人员行贿罪要求单位行贿数额需达二十万元以上，而自然人行贿仅需一万元以上;非法吸收公众存款罪要求单位数额达一百万元以上，而自然人仅需达二十万元以上;集资诈骗罪要求单位诈骗数额达五十万元以上，而自然人诈骗仅需十万元以上;票据诈骗罪要求单位诈骗达十万元以上，而自然人诈骗仅需一万元以上;保险诈骗罪要求单位达五万元以上，而自然人诈骗仅需一万元以上;等等（3）。由此可见，对于同一种罪名和同一类行为，即犯罪行为相同时，单位犯罪的入罪标准远高于自然人入罪标准，一般是自然人入罪标准的5-20倍。 刑法将某种行为明文规定为犯罪且科以相应轻重的刑罚是依据该行为的社会危害性大小而定，社会危害性通过客观危险性、行为人的主观恶性和再犯可能性等表现出来，社会危害性越大的犯罪行为，一般而言，入罪标准不会越高。因单位领导机构决策实施犯罪时，通常会制定详尽的行动计划和实施方案，单位在人力、物力、财力方面都有雄厚的基础，且实践中单位犯罪数额一般比较大，犯罪呈现连续性、多发性、诱发性等特点[4]，单位的复杂性和影响力远在其组成人员的总和之上[5]。可见单位犯罪的社会危害性较大，其入罪标准高于同一行为下的自然人入罪标准有违刑法本意。另外，科以单位犯罪更高的入罪标准使得在实践中单位犯罪往往成为自然人逃避刑罚的辩护理由，不仅放纵违法犯罪行为，同时也并未有效防止社会中违法犯罪行为的再次发生。
（三）单位犯罪的刑罚有待完善
从处罚方式角度看，单位犯罪的法定刑是通过《刑法》总则一般原理与分则具体罪名结合的方式确定的，根据《刑法》第31条规定对单位判处罚金刑，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能会被判处刑罚，分则中对单位犯罪的处罚方式有“单罚制”与“双罚制”两种。所谓“单罚制”是仅对直接负责的自然人判处刑罚，我国刑法分则中仅有十种罪名规定为单罚制，因此实践中这种处罚方式适用较少且可操作性较弱，一方面单位本身规避刑罚处罚的理论依据并不明晰，另一方面由于单位犯罪内涵应为单位自身的犯罪，因而仅处罚自然人能否真正抑制单位犯罪的发生始终存疑[6]。“双罚制”则与我国《刑法》第31条原则相同，既重视单位本身，也重视单位组成人员，首先应当承认这一理论有可取之处，单位是拟制形成的主体，自然人在单位日常业务活动中占据主导地位并起到决策作用，单位意志以自然人意志为基础，因此双罚制被大多数人所接受。但这一理论仍存在问题，譬如忽视了单位自身管理因素及其自身特征因素，包括单位机制、单位规章制度、法定程序、内部章程、奖惩机制等，且正如前述所说，以个人意志判断单位意志在司法实践中存在认定困难的情况，因此应当从单位自身角度探索对单位的刑罚归责依据。
从刑种角度看，对于单位这一独立主体而言，刑种仅有罚金刑一种，刑法总则规定罚金刑属于附加刑，通常适用于比较轻微的犯罪。然而现代社会中单位犯罪具有犯罪形式复杂、种类多样、后果严重的特征，仅对单位适用罚金刑实则难以规制单位犯罪频发的现象，再犯可能性也并未下降，相反会出现单位犯罪成本低、刑罚轻的矛盾，相反在行政处罚的视野下，违法企业通常面临着资格剥夺或各种经济限制性措施，所付出的代价更为沉重。由于单位属于拟制主体，难以对其科以自由刑与生命刑，我国也有不少学者提出对单位增加其他刑罚种类，例如解散单位、一定期限内关闭单位或个别部门等[7]，这些想法具有一定合理性，能够应对单位多样化的犯罪形式，针对犯罪行为轻重不同科以对应的刑罚，但对此仍应存疑：一是在刑事处罚与行政处罚二元化制裁体系下如何实现二者的有效衔接，对单位个体而言行政处罚重于刑事处罚应当如何解决;二是在轻刑化的背景下是否有必要增加新的处罚方式以加重单位犯罪的刑罚;三是单位犯罪一般存在单位本身制度和构造因素原因，不仅仅依赖于单位名义和自然人决策，单位企业文化、奖惩机制、内部章程都对此有一定影响，若忽视这一原则，则并不能根本解决单位犯罪现存困境。
通过上述单位犯罪制度适用困境整体看来，单位犯罪的认定依附于对单位成员个人行为的认定，这一现象的出现主要是由于我国单位犯罪研究中并未考虑到单位自身特征在单位犯罪发生机制中的独立作用，单位犯罪之认定并非一定要通过单位中自然人的意志表示，而应当通过单位管理体制机制的完善进行。
二、刑事合规理论与实践的比较
若要解决上述我国单位犯罪目前面臨的困境，最佳途径便是通过引入刑事合规制度，完善单位内部规章制度与管理程序，充分了解其他国家有关刑事合规制度的具体理论规定与实践应用方式，取其精华并进行本土化研究，以便研究分析我国单位犯罪主观认定以及责任认定等方面的独立性。所谓“合规”是公司治理方式的现代化趋势，能够帮助企业评估潜在的民事与刑事风险，合规制度在美国、英国、法国等国家早有先例，各国制度规定存在异同，经过我国学术界探讨以及概念本土化之后，为控制企业刑事风险在刑事领域采用“刑事合规”一词，与普通的企业合规进行区分。所谓“刑事合规”是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业从刑法的视角衡量、辨别企业可能潜在的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。
（一）刑事合规制度的基本要素
先纵观美、英、法三国刑事合规制度之规定与现状并进行比较分析，以便厘清刑事合规制度之基本内涵。刑事合规制度在美国称为“合规计划”，于1991年《联邦组织量刑指南》中明确规定了企业合规制度，用于发现和预防企业内部犯罪。美国合规计划以“组织责任理论”为基础，重视企业法人的独立责任探究问题。概括来讲，经过安然公司破产事件[8]以及安达信公司破产事件[9]，最终建立合规计划方面的刑事激励机制，属于一种建议性量刑规范，美国合规计划基本要素包括企业制定明晰的企业政策（又称“合规守则”）、针对非法行为修正企业内部控制机制、任命首席合规官以便监督合规计划落实情况以及相关补救措施、所有员工接受合规守则培训、审慎调查贸易伙伴以确保其遵循该企业合规守则、定期监测合规计划、就企业合规改革情况定期向司法部门汇报[2]311-312。
英国的刑事合规制度以“商业组织预防失职模式理论”为基础，于2010年的《反贿赂法》（Bribery Act 2010）中增设了“商业组织预防贿赂失职罪”与“行贿外国公职人员罪”两个新罪名，企业在负有预防犯罪义务的管理人员失职时方承担刑事责任，该罪名属于推定性罪名，只要商业组织不能证明已经构建“充分的程序与制度”预防贿赂犯罪，便可直接推定该商业组织成立商业组织预防贿赂失职罪，此时企业内部员工成立其所犯行为对应之罪名，实现单位犯罪与个人犯罪有效分割。次年英国《反贿赂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）确立了企业构建刑事合规的指导性规则，其中包括对“充分程序”的原则要求：一是企业需确立与整体经营方针、结构性质和发展规模等相适应的反贿赂程序，该程序应具有明确性与可操作性;二是企业高层管理人员作出积极反贿赂承诺;三是企业向下传达反贿赂的应对措施和制度程度规范，并建立企业员工提出建议的渠道和相关保密匿名渠道，形成企业与企业员工有效沟通的链条[10]。 法国吸收美英刑事合规政策，但区别于美国建议性量刑规范与英国指导性规则，于2016年通过《萨宾第二法案》（Sapin II Law）建立强制合规制度预防腐败行为。法案规定了合规制度的具体内容，其一是风险评估机制和预警机制，其二是制定企业员工行为准则作为企业内部规章制度的内容，其三是建立合规审查机制并完善企业奖惩规则，通过定期审查程序发现违法违规行为，同时通过设立评价程序衡量合规审查制度的合理性与有效性，并在此基础上不断进行修正和更新。
通过对美国、英国、法国刑事合规制度的阐述可知，各国对于刑事合规制度内容的设置存在各自独特体系，同时也存在相通之处。其一，对于刑事合规制度的效力问题三国规定各不相同，该制度应作为强制性规定、指导性规则或是仅作为建议性量刑规范主要取决于该国法律体系和法律理论环境，而我国社会背景与法律环境暂时还不具备将刑事合规制度作为强制性规定的条件，相比之下美国的建议性量刑规范与英国的指导性规则对我国构建刑事合规制度均具有一定的借鉴意义，二者均属于柔性手段，可对企业行为进行指引，并对刑事量刑的裁量提供了依据。
其二，对于刑事合规制度的具体内容问题三国存在共通之处，结合外国立法及司法实践，具体来講，可以将合规制度内容概括为以下几个方面：构建识别及预防违法犯罪行为的规范程序、确立企业员工行为准则及定期培训制度、完善企业内部监管及法律外部规制、完善奖惩机制和预案机制、完善审查制度并探索改进措施等，包括构建企业内部控制体系、吸收刑事法律法规、促进企业刑事责任可视化三个核心要素，促使企业有效应对刑事风险。
（二）抗辩事由：有效的刑事合规制度
实践中一些单位设立刑事合规制度后，因缺乏有效性因素，而不能将建立合规制度作为单位在刑事追责中的抗辩事由。所谓“有效性”的因素是在刑事合规制度基本要素的基础之上进行判定，主要包括以下几个方面：一是风险评估机制的定期审查、更新和修订;二是企业需有一套承诺遵守法律的行为准则，制定日常业务执行中的合规政策与程序，并能进行有效监督;三是员工培训与沟通机制的良性运转、匿名报告与调查机制的有效实施、以及奖惩机制的公平合理;四是具有对合规计划的持续改进机制、对不当行为的调查机制、以及对潜在风险的分析与纠正机制[2]100-106。
美国《联邦组织量刑指南》中规定若单位领导人员因其违法行为被起诉时，有效的合规计划可以防止单位内自然人以单位犯罪为辩护理由，从而使单位免于承担不属于自身的责任，当企业履行在刑事合规中的义务时，企业便存在积极抗辩事由，构成其刑事出罪依据，企业遵从合规计划内容后仍存在的管理人员违法犯罪行为已规避在企业责任之外，若未履行便不能据此抗辩，按照法律规定对企业进行正常程序的刑事归责，因此企业既具有刑事出罪依据又具有刑事归责依据，单位刑事责任认定更加清楚明晰。可见美国有效的合规计划不仅成为实践中推动企业合规进程顺利进行的重要参考和有效依据，也成为美国司法过程中判定是否对企业提起诉讼以及判定企业刑事责任有无的客观标准和法律依据。
另外，存在有效的刑事合规制度时检察机关可能会决定暂缓提起公诉，该制度被称为“暂缓起诉制度”。美国《联邦起诉商业组织原则》中规定在企业存在有效合规计划的情况下，检察院可以视情况对该企业暂缓起诉或者不起诉，美国在确立暂缓起诉协议制度时还保留了不起诉协议制度[11]，可见美国司法将企业是否存在有效的合规计划作为是否对企业提起刑事诉讼并追究刑事责任的因素，实践中检察官往往需要对企业合规计划的设置和实施状况进行评估，从而展开对企业的一系列司法活动。英法等国家也相继采纳了暂缓起诉制度，将有效的刑事合规制度作为检察机关起诉时考察因素之一[12]。
（三）刑事合规制度的本土化研究
2017年我国颁布了《合规管理体系指南》，2018年颁布了《企业境外经营合规管理指引》，目前我国刑事合规制度仍在探索阶段，需借鉴国外优秀经验并进行本土化研究改造，确立合规的中国标准。
一方面，可以将刑事合规制度在重点领域先行试点。美国20世纪的《反托拉斯法》（antitrust law）将合规计划应用于反垄断领域，以及《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）将合规计划应用于企业海外商业贿赂行为;英国2010年《反贿赂法》（Bribery Act 2010）在贿赂犯罪中设立合规制度;法国于2016年颁布《萨宾第二法案》（Sapin II Law），通过该法案建立合规制度预防腐败行为的发生，要求符合法定条件的企业建立合规制度并履行规定的义务。由此可知，各国刑事合规制度均先行应用于该国重点领域，例如反腐败领域、生态环境领域、公共安全领域、生命健康领域等，一方面是为了在重点领域进行试点以观后效，另一方面是重点领域中的单位犯罪往往面临社会影响大且刑事归责区分困难的问题，因此在一国重点领域试行具有必要性和特殊意义。我国也可以在单位犯罪频发且认定困难的某些特殊行业领域先行试点，可选择职务犯罪领域、生态环境领域、金融创新领域以及产品质量领域等。
另一方面，从合规的角度研究单位犯罪问题，需要考虑我国社会环境以及单位犯罪的现状与特征，需要脱离自然人意志与行为对单位犯罪认定的束缚，转而从单位独立性视角进行探究，需要考虑设立合规制度的单位是否严格遵守合规规范制度中所确立的单位义务内容、单位是否通过合规建设确保单位工作人员对合规规范制度严格遵守，同时还需考虑到这些规范是否具有监管机制、内部预警和惩罚机制[13]。我国构建刑事合规制度有利于企业刑事风险防控，优化公害犯罪的治理路径，有效预防企业腐败犯罪问题，单位有效贯彻刑事合规制度有助于明晰单位刑事责任，解决单位犯罪刑事归责问题的困境，实现企业刑事责任可视化，从而有助于厘清刑法上单位犯罪与自然人犯罪之间的界限。
三、刑事合规视野下我国单位犯罪独立性探究路径 目前我国单位犯罪存在诸多困境，单位犯罪往往依赖于对自然人行为的认定以及对自然人进行处罚得以实现惩戒目的，但这使得单位犯罪丧失了独立性，需借鉴外国刑事合规理论经验对其进行完善，探索单位犯罪独立性之路径。
（一）完善单位犯罪的主观认定
因单位领导集体决策机构由单位负责人及高级管理人员组成，因此针对单位负责人及高管的行为究竟是单位行为还是个人行为认定不清这一问题，单位应建立单位负责人及高级管理人员的刑事合规义务，严格规范其在单位业务活动范围内的行为，制定单位内部员工行为规范准则并施行定期培训，根据不同单位的性质与组成结构细化其刑事合规的具体内容，同时单位设立监管程序与奖惩机制对单位负责人及高管的行为进行监督管理，监控其是否严格遵守行为准则中规定的义务。
雀巢公司员工侵犯公民个人信息案中我国单位以存在有效合规制度进行无罪抗辩，该案件裁判文书对认定单位主观意志具有重要意义，裁判理由中记载“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”（4）可知，当单位存在有效合规制度时可以阻却单位整体意志，也有效阻却了单位间接故意和过失的主观状态。
行为人的主观意志需通过客观外在行为表现出来，因此要认定行为人主观方面还需对其客观行为进行考察，在单位犯罪之中，认定单位负责人及高管在业务活动中的主观意思时应充分考察其从事业务的行为是否符合单位利益、遵照单位的规章及程序、遵循单位员工行为准则的宗旨，在未引进刑事合规制度之前，这些标准皆较为模糊，刑事合规制度将单位负责人及高级管理人员的客观外在行为具体化、规范化和可视化，使自然人犯罪和单位犯罪界限更加明晰。正如上述雀巢公司员工侵犯公民个人信息案的裁判理由所言，若在业务活动中未履行刑事合规义务或未按照刑事合规义务作出决策，则对单位负责人及高管的主观方面只能认定为属于个人意志，而非单位整体意志的体现，涉嫌刑事犯罪的应当按照自然人犯罪认定，不应对单位进行归责。相反，若履行刑事合规义务作出相应决策或根据刑事合规规定从事业务活动，则单位负责人及高管的主观意志应视为单位整体意志，此时单位涉嫌犯罪的，应当成立单位犯罪且由单位独立承担刑事责任。此外，在没有明确证据证明单位负责人及高管的违法犯罪行为属于单位领导集体决策同意的结果时，可以根据单位刑事合规制度的规定证明该行为属于单位概括授权的范围，仍可视为单位整体意志，由单位承担行为后果，若不能证明，则应当认定为自然人犯罪。
（二）优化单位犯罪的入罪标準
在市场经济快速发展的当下，法人在经济社会生活中兴起，单位犯罪逐渐呈现出相较于自然人犯罪更严重的社会危害性。首先单位犯罪案件数量呈上升趋势，且犯罪数额不断增加，实践中认定为数额巨大的案件较多;其次单位犯罪隐蔽性较强，甚至实践中存在欺骗单位员工、骗取其支持后从事犯罪活动的行为，通过增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的激励机制诱使其组成人员为实现企业自身的目标而努力;最后单位犯罪破坏性较强，社会影响较大，甚至影响我国经济市场[14]。从整体上可见，我国立法对单位犯罪应当进行严格规制，但相反的是，我国司法解释中规定的单位犯罪入罪门槛相较于自然人犯罪普遍偏高，其缘由在于单位犯罪多数采“双罚制”，考虑到单位直接责任人员是在单位意志支配下从事相关活动，属于单位整体意志的体现，每个个体主观恶性较小，况且单位犯罪所获利益主要归于单位，且单位决策机构内部讨论决定了责任承担的个体分散性，因此单位犯罪的责任人员应当比相同行为罪名的自然人处罚要轻。
单位犯罪与自然人犯罪在性质上具有同一性，但以上缘由皆以单位直接负责人为视角，忽视了单位个体的独立性，使得单位犯罪与自然人犯罪从处罚结果层面看与刑法中平等原则和罪责刑相一致原则背道而驰[15]，因此应当区分定罪与量刑这两个问题，先判断一行为是否属于单位犯罪，再研究对单位及其负责人员的归责，而不应以归责问题影响入罪标准。同时对单位犯罪社会危害性大这一特性，司法解释并未给予有效应对措施。基于此，由于单位犯罪成本较低且惩罚较轻，因此单位再犯可能性较高。
刑事合规制度重视单位的独立性，要求单位制定详实的规则章程和业务执行程序，其中包括单位内部员工具体行为准则、业务执行权限范围、奖惩机制、监管义务等，此时单位未履行一定义务后或单位负责人及高级管理人员在权限范围内未履行职责后单位才成立犯罪。就单位负责人及高管而言，应严格遵守刑事合规制度之规定，明晰其在单位犯罪中的地位和作用，对其的处罚依据其具体行为对犯罪的贡献大小确定，这并不影响单位独立承担相应的刑事责任，单位犯罪中单位承担的责任应由单位客观违法行为和主观责任方面决定，可见单位犯罪入罪门槛较高的缘由弱化，应从单位直接负责人视角转变为单位独立性视角，我国理论和实践都应当重新考虑单位犯罪与自然人犯罪入罪标准问题，任何事情都不能一蹴而就，若暂不考虑因单位犯罪社会危害性更大而入罪标准应低于自然人犯罪的话，至少实现二者同罪同罚的同等对待。刑事合规制度有利于先行确定某一行为是否成立单位犯罪，而后再讨论刑法上的量刑归责，从而更加明确了单位独立性问题，有利于解决在刑法入罪视角上单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准不统一的困境。
（三）确定单位独立责任制度
对于单位归责问题，我国刑法中存在“单罚制”和“双罚制”两种归责制度，这两种处罚方式在学界一直有所争议，二者均对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑罚处罚，对单位本身的惩处较轻甚至不处罚，旨在以惩罚自然人来遏制单位犯罪，重视单位负责人与单位之间的密切联系，但忽视了单位作为拟制主体的独立性。
现阶段我国单位犯罪责任制度仍应以“双罚制”为主，不能直接将其改变为仅对单位判处刑罚，否则有矫枉过正之嫌，应循序渐进，需引入单位刑事合规制度，在惩罚自然人的同时也应当对单位本身进行刑法处罚，但可以在对自然人量刑时有新的判断标准。一方面应明确规定单位负责人应遵守之义务，在其施行单位业务活动未遵守义务时应承担合规奖惩制度中的惩罚规定，同时根据其行为对单位犯罪贡献值大小来确定刑罚之轻重，若其严格遵守义务后单位仍存在犯罪的，可以视情况减轻或免除自然人责任;另一方面单位是否承担责任并不能依赖于是否惩罚单位负责人员，而应当根据单位是否遵守刑事合规制度义务确定，在单位内部设立监督管理机制，当单位未尽到监管职责和风险防控时应独立承担合规制度中规定的单位责任，涉嫌犯罪的应独立承担刑事责任，借鉴美国建议性量刑规范的合规计划以及我国司法判决之先例，若单位尽到合规义务则可以依据刑事合规进行无罪抗辩。因此刑事合规制度明确区分了单位负责人员和单位本身在业务活动中存在的一般责任和刑事责任，脱离原本刑事归责的体系框架，将单位刑事合规制度作为刑罚量刑参考标准，通过量刑激励推动企业内控，依据合规制度在刑事政策方面的意义改进我国企业犯罪的立法及司法政策[16]，并借鉴外国合规制度的经验，在特殊行业领域试行。 对于单位刑罚问题，应进一步完善单位犯罪刑罚制度，改变对单位仅科以罰金刑的现状。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对构成犯罪的企业除科以罚金刑外，还会处以不同程度的资格剥夺或其他限制性措施[2]196。然而我国实行行政处罚与刑事处罚二元化制裁体系，对单位而言，行政处罚往往重于仅科以罚金刑的刑事处罚。因而，一方面，在当下应当着重考虑将行政处罚与刑事处罚在程序法上进行有效衔接，在刑事处罚的同时辅以积极有效的行政治理手段;另一方面，可以将部分行政治理手段引入刑事治理中，在轻刑化的背景下不能轻易增加对单位的刑罚种类。因此，可以借鉴自然人的从业禁止条款，设立有关单位的附加刑方式。例如，单位在一定期限内从业禁止、对单位设置考察期等。同时，应当建立完善有效的刑事合规奖惩机制及内部章程规定，实现单位犯罪治理多元化。另外，还应借鉴外国检察机关施行的暂缓起诉制度，在追诉实行较轻程度的犯罪行为并具有有效刑事合规制度的单位时可暂缓起诉，有利于完善刑事合规整体进度，填补企业单位管理方面存在的漏洞。
四、结语
当下刑法体系中对单位犯罪的认定依附于对单位成员个人意志和行为的认定，因此，需要进一步完善单位犯罪体系，以确定单位犯罪的独立性。通过引入单位刑事合规制度，明确单位犯罪的独立定罪和独立量刑问题，以合规章程履行情况判断单位负责人员个人意志与单位整体意志，从而完善单位犯罪的主观认定，转换科处刑罚的视角从而优化单位犯罪的入罪标准，区分单位责任与自然人责任从而确定单位独立责任制度。我国单位犯罪的发展需借鉴外国合规制度的经验，结合我国新时代的国情，弥补企业内部的管理漏洞和责任归咎等固有弊端，这条探索之路必以单位独立性视角展开。
注释：
（1） 参见裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=af8573eeb8deecc1baf40efb9058bc5c&s8=02。
（2） 参见蓝汛欣润科技（北京）有限公司等单位行贿案，北京市高级人民法院（2020）京刑终57号刑事判决书。
（3） 参见《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第11、28、49、51、56条规定，https：//www.66law.cn/laws/101220.aspx，2020-04-08。
（4） 参见雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书。
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[责任编辑：马好义]
收稿日期：2021-03-08
作者简介：戴柠卉（1996-），女，吉林长春人，华东政法大学刑事法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。
关键词：刑事合规;单位犯罪;独立性;抗辩事由;本土化研究
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2021）02-0057-07
我国经济环境日新月异，实践中单位犯罪数量在我国呈现上升态势，在裁判文书网中以“刑事案由”和“单位犯罪”为共同关键词进行搜索，其结果显示，2015年我国有关单位犯罪的刑事裁判文书数量为3 189件，2016年的数量是2015年的1.285倍，2017年的数量是2016年的1.409倍，2018年的数量是2017年的1.196倍，2019年已达7 675件，其数量是2018年的1.105倍，2020年受疫情影响，有关单位犯罪的刑事裁判文书数量为6 405件，其数据略低于2019年（1）。由此可见，近年来关于单位犯罪案件的裁判文书数量累计已达上万件，则推测可知未达入罪标准的单位违法情况的数量更是不可估计。但我国单位犯罪制度存在固有弊端，以“蓝汛欣润科技（北京）有限公司等单位行贿二审刑事判决书”（2）为例，北京市高院二审认定单位犯罪的裁判理由更多倾向于对自然人身份的认定，当涉嫌犯罪的自然人是单位法定代表人、董事长、单位直接负责的主管人员等时则成立单位犯罪。据此讨论无关裁判结果是否正确的问题，而是无论在理论上还是实践中都往往以自然人意志来推论单位意志、以自然人行为来推论单位行为、以自然人责任来推论单位责任，使得单位丧失原本独立性，成为自然人意志、行为和责任承担的“外衣”。因此单位犯罪制度认定中单位的独立性成为热点问题，应当探讨并逐渐予以明晰。
溯本追源，企业具有逐利性，积极追求经济利润最大化。一方面在当下社会环境中企业组织形式逐渐复杂化，而法律法规具有滞后性，因而企业面对外部刑事风险的能力有待提高;另一方面绝大多数企业缺乏现代化管理理念，未建立完善的现代管理制度和公司体制机制，股东会、董事会、监事会与工会之间的关系存在诸多矛盾[1]，企业内部监管制度不健全，企业组成人员权利划分不清，使得企业与自然人之间在意志、行为、归责方面界限模糊，这成为法律中二者认定区分上的源头隐患。企业对外部风险抵抗能力不足，对内部风险意识缺乏，往往表现出在市场竞争中缺乏核心竞争力，以至于企业在市场中恶性竞争并出现单位领导人员或其他负责人以权谋私等行为，最终致使单位涉嫌违法犯罪。
一、我国单位犯罪制度适用的困境
单位犯罪伴随市场经济发展而出现，刑法学意义上的“单位”是指依法成立或注册登记具有某种社会功能组织的总称，包括机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门，单位和单位犯罪都是社会经济发展不同历史阶段的产物。
（一）单位主观认定困难
其一，从故意与过失的角度看，在认定单位主观方面时需考虑到意识因素与意志因素两个方面，实践中单位直接故意相较于间接故意、过于自信的过失与疏忽大意的过失较好辨别，法院裁判文书中认定单位犯罪的主观状态一般均为直接故意，但实践中还存在单位对内部自然人实施的犯罪以不作为方式采取放任态度，或者在制止上述人员犯罪方面负有过失责任，而我国刑法与有关司法解释都没有对发生上述情况时如何认定以及单位是否应当被追究刑事责任做出明确规定[2]197，目前只能在單位内部自然人主观方面的基础上做出对单位主观故意与过失的判断与认定。
其二，判断单位犯罪之主观状态，需判断是否为单位整体意志之体现，即要区分在单位业务活动中发生的违法犯罪行为是源于单位自身意思表示还是单位成员之自然人意思表示。单位整体意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志之简单相加，单位整体意志的判定要考虑单位决策领导机构成员的意志，还要综合单位自身结构、章程、政策、习惯等因素，同时也应当对单位领导整体决策和单位主要负责人越权从事相关业务活动进行区分，其中能影响单位意志的自然人应当具有一定的决策权、管理权或一般授权，但目前并无单位意志与自然人意志的明确区分标准。理论上有“单位名义与违法所得去向并重说”和“为了单位利益和单位集体决定或负责人决定并重说”[3]，但判断是否属于单位整体意志仍有不足之处。对于第一种理论学说而言，单位犯罪并非都存在违法所得，因而这一学说不能涵盖全面，并且单位存在违法所得不见得一定是单位犯罪。对于第二种理论学说而言，一般将有身份的人的意思认定为单位意志，例如单位法定代表人、总经理、其他负责人等，然作为单位负责人员的自然人具有双重身份属性，既可体现独立的自然人意志，又可体现单位意志，因而有学者认为“为了单位利益”可以判断出其身份属性，但“为了单位利益”是一种行为动机，隐藏于人之内心，并未表露于外，只能通过外在行为进行推断，然而对外在行为进行推断也十分困难，且因单位意志是单位决策领导机构成员的意思体现，这使得认定单位犯罪必须考量自然人的意志与行为。
（二）单位犯罪入罪标准高于相同情况下的自然人犯罪
我国最高人民检察院和公安部对刑事案件立案追诉标准有明确规定，于2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九十二条规定，自该规定实施之日起，2001年最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）和2008年最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》（高检会[2008]2号）同时废止。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明文规定了单位犯罪不同于自然人犯罪的入罪标准，使得对于同一类犯罪行为，单位犯罪与自然人犯罪刑罚轻重不一。其中包括对非国家工作人员行贿罪要求单位行贿数额需达二十万元以上，而自然人行贿仅需一万元以上;非法吸收公众存款罪要求单位数额达一百万元以上，而自然人仅需达二十万元以上;集资诈骗罪要求单位诈骗数额达五十万元以上，而自然人诈骗仅需十万元以上;票据诈骗罪要求单位诈骗达十万元以上，而自然人诈骗仅需一万元以上;保险诈骗罪要求单位达五万元以上，而自然人诈骗仅需一万元以上;等等（3）。由此可见，对于同一种罪名和同一类行为，即犯罪行为相同时，单位犯罪的入罪标准远高于自然人入罪标准，一般是自然人入罪标准的5-20倍。 刑法将某种行为明文规定为犯罪且科以相应轻重的刑罚是依据该行为的社会危害性大小而定，社会危害性通过客观危险性、行为人的主观恶性和再犯可能性等表现出来，社会危害性越大的犯罪行为，一般而言，入罪标准不会越高。因单位领导机构决策实施犯罪时，通常会制定详尽的行动计划和实施方案，单位在人力、物力、财力方面都有雄厚的基础，且实践中单位犯罪数额一般比较大，犯罪呈现连续性、多发性、诱发性等特点[4]，单位的复杂性和影响力远在其组成人员的总和之上[5]。可见单位犯罪的社会危害性较大，其入罪标准高于同一行为下的自然人入罪标准有违刑法本意。另外，科以单位犯罪更高的入罪标准使得在实践中单位犯罪往往成为自然人逃避刑罚的辩护理由，不仅放纵违法犯罪行为，同时也并未有效防止社会中违法犯罪行为的再次发生。
（三）单位犯罪的刑罚有待完善
从处罚方式角度看，单位犯罪的法定刑是通过《刑法》总则一般原理与分则具体罪名结合的方式确定的，根据《刑法》第31条规定对单位判处罚金刑，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能会被判处刑罚，分则中对单位犯罪的处罚方式有“单罚制”与“双罚制”两种。所谓“单罚制”是仅对直接负责的自然人判处刑罚，我国刑法分则中仅有十种罪名规定为单罚制，因此实践中这种处罚方式适用较少且可操作性较弱，一方面单位本身规避刑罚处罚的理论依据并不明晰，另一方面由于单位犯罪内涵应为单位自身的犯罪，因而仅处罚自然人能否真正抑制单位犯罪的发生始终存疑[6]。“双罚制”则与我国《刑法》第31条原则相同，既重视单位本身，也重视单位组成人员，首先应当承认这一理论有可取之处，单位是拟制形成的主体，自然人在单位日常业务活动中占据主导地位并起到决策作用，单位意志以自然人意志为基础，因此双罚制被大多数人所接受。但这一理论仍存在问题，譬如忽视了单位自身管理因素及其自身特征因素，包括单位机制、单位规章制度、法定程序、内部章程、奖惩机制等，且正如前述所说，以个人意志判断单位意志在司法实践中存在认定困难的情况，因此应当从单位自身角度探索对单位的刑罚归责依据。
从刑种角度看，对于单位这一独立主体而言，刑种仅有罚金刑一种，刑法总则规定罚金刑属于附加刑，通常适用于比较轻微的犯罪。然而现代社会中单位犯罪具有犯罪形式复杂、种类多样、后果严重的特征，仅对单位适用罚金刑实则难以规制单位犯罪频发的现象，再犯可能性也并未下降，相反会出现单位犯罪成本低、刑罚轻的矛盾，相反在行政处罚的视野下，违法企业通常面临着资格剥夺或各种经济限制性措施，所付出的代价更为沉重。由于单位属于拟制主体，难以对其科以自由刑与生命刑，我国也有不少学者提出对单位增加其他刑罚种类，例如解散单位、一定期限内关闭单位或个别部门等[7]，这些想法具有一定合理性，能够应对单位多样化的犯罪形式，针对犯罪行为轻重不同科以对应的刑罚，但对此仍应存疑：一是在刑事处罚与行政处罚二元化制裁体系下如何实现二者的有效衔接，对单位个体而言行政处罚重于刑事处罚应当如何解决;二是在轻刑化的背景下是否有必要增加新的处罚方式以加重单位犯罪的刑罚;三是单位犯罪一般存在单位本身制度和构造因素原因，不仅仅依赖于单位名义和自然人决策，单位企业文化、奖惩机制、内部章程都对此有一定影响，若忽视这一原则，则并不能根本解决单位犯罪现存困境。
通过上述单位犯罪制度适用困境整体看来，单位犯罪的认定依附于对单位成员个人行为的认定，这一现象的出现主要是由于我国单位犯罪研究中并未考虑到单位自身特征在单位犯罪发生机制中的独立作用，单位犯罪之认定并非一定要通过单位中自然人的意志表示，而应当通过单位管理体制机制的完善进行。
二、刑事合规理论与实践的比较
若要解决上述我国单位犯罪目前面臨的困境，最佳途径便是通过引入刑事合规制度，完善单位内部规章制度与管理程序，充分了解其他国家有关刑事合规制度的具体理论规定与实践应用方式，取其精华并进行本土化研究，以便研究分析我国单位犯罪主观认定以及责任认定等方面的独立性。所谓“合规”是公司治理方式的现代化趋势，能够帮助企业评估潜在的民事与刑事风险，合规制度在美国、英国、法国等国家早有先例，各国制度规定存在异同，经过我国学术界探讨以及概念本土化之后，为控制企业刑事风险在刑事领域采用“刑事合规”一词，与普通的企业合规进行区分。所谓“刑事合规”是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业从刑法的视角衡量、辨别企业可能潜在的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。
（一）刑事合规制度的基本要素
先纵观美、英、法三国刑事合规制度之规定与现状并进行比较分析，以便厘清刑事合规制度之基本内涵。刑事合规制度在美国称为“合规计划”，于1991年《联邦组织量刑指南》中明确规定了企业合规制度，用于发现和预防企业内部犯罪。美国合规计划以“组织责任理论”为基础，重视企业法人的独立责任探究问题。概括来讲，经过安然公司破产事件[8]以及安达信公司破产事件[9]，最终建立合规计划方面的刑事激励机制，属于一种建议性量刑规范，美国合规计划基本要素包括企业制定明晰的企业政策（又称“合规守则”）、针对非法行为修正企业内部控制机制、任命首席合规官以便监督合规计划落实情况以及相关补救措施、所有员工接受合规守则培训、审慎调查贸易伙伴以确保其遵循该企业合规守则、定期监测合规计划、就企业合规改革情况定期向司法部门汇报[2]311-312。
英国的刑事合规制度以“商业组织预防失职模式理论”为基础，于2010年的《反贿赂法》（Bribery Act 2010）中增设了“商业组织预防贿赂失职罪”与“行贿外国公职人员罪”两个新罪名，企业在负有预防犯罪义务的管理人员失职时方承担刑事责任，该罪名属于推定性罪名，只要商业组织不能证明已经构建“充分的程序与制度”预防贿赂犯罪，便可直接推定该商业组织成立商业组织预防贿赂失职罪，此时企业内部员工成立其所犯行为对应之罪名，实现单位犯罪与个人犯罪有效分割。次年英国《反贿赂法指南》（The Bribery Act 2010 Guidance）确立了企业构建刑事合规的指导性规则，其中包括对“充分程序”的原则要求：一是企业需确立与整体经营方针、结构性质和发展规模等相适应的反贿赂程序，该程序应具有明确性与可操作性;二是企业高层管理人员作出积极反贿赂承诺;三是企业向下传达反贿赂的应对措施和制度程度规范，并建立企业员工提出建议的渠道和相关保密匿名渠道，形成企业与企业员工有效沟通的链条[10]。 法国吸收美英刑事合规政策，但区别于美国建议性量刑规范与英国指导性规则，于2016年通过《萨宾第二法案》（Sapin II Law）建立强制合规制度预防腐败行为。法案规定了合规制度的具体内容，其一是风险评估机制和预警机制，其二是制定企业员工行为准则作为企业内部规章制度的内容，其三是建立合规审查机制并完善企业奖惩规则，通过定期审查程序发现违法违规行为，同时通过设立评价程序衡量合规审查制度的合理性与有效性，并在此基础上不断进行修正和更新。
通过对美国、英国、法国刑事合规制度的阐述可知，各国对于刑事合规制度内容的设置存在各自独特体系，同时也存在相通之处。其一，对于刑事合规制度的效力问题三国规定各不相同，该制度应作为强制性规定、指导性规则或是仅作为建议性量刑规范主要取决于该国法律体系和法律理论环境，而我国社会背景与法律环境暂时还不具备将刑事合规制度作为强制性规定的条件，相比之下美国的建议性量刑规范与英国的指导性规则对我国构建刑事合规制度均具有一定的借鉴意义，二者均属于柔性手段，可对企业行为进行指引，并对刑事量刑的裁量提供了依据。
其二，对于刑事合规制度的具体内容问题三国存在共通之处，结合外国立法及司法实践，具体来講，可以将合规制度内容概括为以下几个方面：构建识别及预防违法犯罪行为的规范程序、确立企业员工行为准则及定期培训制度、完善企业内部监管及法律外部规制、完善奖惩机制和预案机制、完善审查制度并探索改进措施等，包括构建企业内部控制体系、吸收刑事法律法规、促进企业刑事责任可视化三个核心要素，促使企业有效应对刑事风险。
（二）抗辩事由：有效的刑事合规制度
实践中一些单位设立刑事合规制度后，因缺乏有效性因素，而不能将建立合规制度作为单位在刑事追责中的抗辩事由。所谓“有效性”的因素是在刑事合规制度基本要素的基础之上进行判定，主要包括以下几个方面：一是风险评估机制的定期审查、更新和修订;二是企业需有一套承诺遵守法律的行为准则，制定日常业务执行中的合规政策与程序，并能进行有效监督;三是员工培训与沟通机制的良性运转、匿名报告与调查机制的有效实施、以及奖惩机制的公平合理;四是具有对合规计划的持续改进机制、对不当行为的调查机制、以及对潜在风险的分析与纠正机制[2]100-106。
美国《联邦组织量刑指南》中规定若单位领导人员因其违法行为被起诉时，有效的合规计划可以防止单位内自然人以单位犯罪为辩护理由，从而使单位免于承担不属于自身的责任，当企业履行在刑事合规中的义务时，企业便存在积极抗辩事由，构成其刑事出罪依据，企业遵从合规计划内容后仍存在的管理人员违法犯罪行为已规避在企业责任之外，若未履行便不能据此抗辩，按照法律规定对企业进行正常程序的刑事归责，因此企业既具有刑事出罪依据又具有刑事归责依据，单位刑事责任认定更加清楚明晰。可见美国有效的合规计划不仅成为实践中推动企业合规进程顺利进行的重要参考和有效依据，也成为美国司法过程中判定是否对企业提起诉讼以及判定企业刑事责任有无的客观标准和法律依据。
另外，存在有效的刑事合规制度时检察机关可能会决定暂缓提起公诉，该制度被称为“暂缓起诉制度”。美国《联邦起诉商业组织原则》中规定在企业存在有效合规计划的情况下，检察院可以视情况对该企业暂缓起诉或者不起诉，美国在确立暂缓起诉协议制度时还保留了不起诉协议制度[11]，可见美国司法将企业是否存在有效的合规计划作为是否对企业提起刑事诉讼并追究刑事责任的因素，实践中检察官往往需要对企业合规计划的设置和实施状况进行评估，从而展开对企业的一系列司法活动。英法等国家也相继采纳了暂缓起诉制度，将有效的刑事合规制度作为检察机关起诉时考察因素之一[12]。
（三）刑事合规制度的本土化研究
2017年我国颁布了《合规管理体系指南》，2018年颁布了《企业境外经营合规管理指引》，目前我国刑事合规制度仍在探索阶段，需借鉴国外优秀经验并进行本土化研究改造，确立合规的中国标准。
一方面，可以将刑事合规制度在重点领域先行试点。美国20世纪的《反托拉斯法》（antitrust law）将合规计划应用于反垄断领域，以及《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）将合规计划应用于企业海外商业贿赂行为;英国2010年《反贿赂法》（Bribery Act 2010）在贿赂犯罪中设立合规制度;法国于2016年颁布《萨宾第二法案》（Sapin II Law），通过该法案建立合规制度预防腐败行为的发生，要求符合法定条件的企业建立合规制度并履行规定的义务。由此可知，各国刑事合规制度均先行应用于该国重点领域，例如反腐败领域、生态环境领域、公共安全领域、生命健康领域等，一方面是为了在重点领域进行试点以观后效，另一方面是重点领域中的单位犯罪往往面临社会影响大且刑事归责区分困难的问题，因此在一国重点领域试行具有必要性和特殊意义。我国也可以在单位犯罪频发且认定困难的某些特殊行业领域先行试点，可选择职务犯罪领域、生态环境领域、金融创新领域以及产品质量领域等。
另一方面，从合规的角度研究单位犯罪问题，需要考虑我国社会环境以及单位犯罪的现状与特征，需要脱离自然人意志与行为对单位犯罪认定的束缚，转而从单位独立性视角进行探究，需要考虑设立合规制度的单位是否严格遵守合规规范制度中所确立的单位义务内容、单位是否通过合规建设确保单位工作人员对合规规范制度严格遵守，同时还需考虑到这些规范是否具有监管机制、内部预警和惩罚机制[13]。我国构建刑事合规制度有利于企业刑事风险防控，优化公害犯罪的治理路径，有效预防企业腐败犯罪问题，单位有效贯彻刑事合规制度有助于明晰单位刑事责任，解决单位犯罪刑事归责问题的困境，实现企业刑事责任可视化，从而有助于厘清刑法上单位犯罪与自然人犯罪之间的界限。
三、刑事合规视野下我国单位犯罪独立性探究路径 目前我国单位犯罪存在诸多困境，单位犯罪往往依赖于对自然人行为的认定以及对自然人进行处罚得以实现惩戒目的，但这使得单位犯罪丧失了独立性，需借鉴外国刑事合规理论经验对其进行完善，探索单位犯罪独立性之路径。
（一）完善单位犯罪的主观认定
因单位领导集体决策机构由单位负责人及高级管理人员组成，因此针对单位负责人及高管的行为究竟是单位行为还是个人行为认定不清这一问题，单位应建立单位负责人及高级管理人员的刑事合规义务，严格规范其在单位业务活动范围内的行为，制定单位内部员工行为规范准则并施行定期培训，根据不同单位的性质与组成结构细化其刑事合规的具体内容，同时单位设立监管程序与奖惩机制对单位负责人及高管的行为进行监督管理，监控其是否严格遵守行为准则中规定的义务。
雀巢公司员工侵犯公民个人信息案中我国单位以存在有效合规制度进行无罪抗辩，该案件裁判文书对认定单位主观意志具有重要意义，裁判理由中记载“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”（4）可知，当单位存在有效合规制度时可以阻却单位整体意志，也有效阻却了单位间接故意和过失的主观状态。
行为人的主观意志需通过客观外在行为表现出来，因此要认定行为人主观方面还需对其客观行为进行考察，在单位犯罪之中，认定单位负责人及高管在业务活动中的主观意思时应充分考察其从事业务的行为是否符合单位利益、遵照单位的规章及程序、遵循单位员工行为准则的宗旨，在未引进刑事合规制度之前，这些标准皆较为模糊，刑事合规制度将单位负责人及高级管理人员的客观外在行为具体化、规范化和可视化，使自然人犯罪和单位犯罪界限更加明晰。正如上述雀巢公司员工侵犯公民个人信息案的裁判理由所言，若在业务活动中未履行刑事合规义务或未按照刑事合规义务作出决策，则对单位负责人及高管的主观方面只能认定为属于个人意志，而非单位整体意志的体现，涉嫌刑事犯罪的应当按照自然人犯罪认定，不应对单位进行归责。相反，若履行刑事合规义务作出相应决策或根据刑事合规规定从事业务活动，则单位负责人及高管的主观意志应视为单位整体意志，此时单位涉嫌犯罪的，应当成立单位犯罪且由单位独立承担刑事责任。此外，在没有明确证据证明单位负责人及高管的违法犯罪行为属于单位领导集体决策同意的结果时，可以根据单位刑事合规制度的规定证明该行为属于单位概括授权的范围，仍可视为单位整体意志，由单位承担行为后果，若不能证明，则应当认定为自然人犯罪。
（二）优化单位犯罪的入罪标準
在市场经济快速发展的当下，法人在经济社会生活中兴起，单位犯罪逐渐呈现出相较于自然人犯罪更严重的社会危害性。首先单位犯罪案件数量呈上升趋势，且犯罪数额不断增加，实践中认定为数额巨大的案件较多;其次单位犯罪隐蔽性较强，甚至实践中存在欺骗单位员工、骗取其支持后从事犯罪活动的行为，通过增加报酬、晋升职称、增设岗位等巧妙的激励机制诱使其组成人员为实现企业自身的目标而努力;最后单位犯罪破坏性较强，社会影响较大，甚至影响我国经济市场[14]。从整体上可见，我国立法对单位犯罪应当进行严格规制，但相反的是，我国司法解释中规定的单位犯罪入罪门槛相较于自然人犯罪普遍偏高，其缘由在于单位犯罪多数采“双罚制”，考虑到单位直接责任人员是在单位意志支配下从事相关活动，属于单位整体意志的体现，每个个体主观恶性较小，况且单位犯罪所获利益主要归于单位，且单位决策机构内部讨论决定了责任承担的个体分散性，因此单位犯罪的责任人员应当比相同行为罪名的自然人处罚要轻。
单位犯罪与自然人犯罪在性质上具有同一性，但以上缘由皆以单位直接负责人为视角，忽视了单位个体的独立性，使得单位犯罪与自然人犯罪从处罚结果层面看与刑法中平等原则和罪责刑相一致原则背道而驰[15]，因此应当区分定罪与量刑这两个问题，先判断一行为是否属于单位犯罪，再研究对单位及其负责人员的归责，而不应以归责问题影响入罪标准。同时对单位犯罪社会危害性大这一特性，司法解释并未给予有效应对措施。基于此，由于单位犯罪成本较低且惩罚较轻，因此单位再犯可能性较高。
刑事合规制度重视单位的独立性，要求单位制定详实的规则章程和业务执行程序，其中包括单位内部员工具体行为准则、业务执行权限范围、奖惩机制、监管义务等，此时单位未履行一定义务后或单位负责人及高级管理人员在权限范围内未履行职责后单位才成立犯罪。就单位负责人及高管而言，应严格遵守刑事合规制度之规定，明晰其在单位犯罪中的地位和作用，对其的处罚依据其具体行为对犯罪的贡献大小确定，这并不影响单位独立承担相应的刑事责任，单位犯罪中单位承担的责任应由单位客观违法行为和主观责任方面决定，可见单位犯罪入罪门槛较高的缘由弱化，应从单位直接负责人视角转变为单位独立性视角，我国理论和实践都应当重新考虑单位犯罪与自然人犯罪入罪标准问题，任何事情都不能一蹴而就，若暂不考虑因单位犯罪社会危害性更大而入罪标准应低于自然人犯罪的话，至少实现二者同罪同罚的同等对待。刑事合规制度有利于先行确定某一行为是否成立单位犯罪，而后再讨论刑法上的量刑归责，从而更加明确了单位独立性问题，有利于解决在刑法入罪视角上单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准不统一的困境。
（三）确定单位独立责任制度
对于单位归责问题，我国刑法中存在“单罚制”和“双罚制”两种归责制度，这两种处罚方式在学界一直有所争议，二者均对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行刑罚处罚，对单位本身的惩处较轻甚至不处罚，旨在以惩罚自然人来遏制单位犯罪，重视单位负责人与单位之间的密切联系，但忽视了单位作为拟制主体的独立性。
现阶段我国单位犯罪责任制度仍应以“双罚制”为主，不能直接将其改变为仅对单位判处刑罚，否则有矫枉过正之嫌，应循序渐进，需引入单位刑事合规制度，在惩罚自然人的同时也应当对单位本身进行刑法处罚，但可以在对自然人量刑时有新的判断标准。一方面应明确规定单位负责人应遵守之义务，在其施行单位业务活动未遵守义务时应承担合规奖惩制度中的惩罚规定，同时根据其行为对单位犯罪贡献值大小来确定刑罚之轻重，若其严格遵守义务后单位仍存在犯罪的，可以视情况减轻或免除自然人责任;另一方面单位是否承担责任并不能依赖于是否惩罚单位负责人员，而应当根据单位是否遵守刑事合规制度义务确定，在单位内部设立监督管理机制，当单位未尽到监管职责和风险防控时应独立承担合规制度中规定的单位责任，涉嫌犯罪的应独立承担刑事责任，借鉴美国建议性量刑规范的合规计划以及我国司法判决之先例，若单位尽到合规义务则可以依据刑事合规进行无罪抗辩。因此刑事合规制度明确区分了单位负责人员和单位本身在业务活动中存在的一般责任和刑事责任，脱离原本刑事归责的体系框架，将单位刑事合规制度作为刑罚量刑参考标准，通过量刑激励推动企业内控，依据合规制度在刑事政策方面的意义改进我国企业犯罪的立法及司法政策[16]，并借鉴外国合规制度的经验，在特殊行业领域试行。 对于单位刑罚问题，应进一步完善单位犯罪刑罚制度，改变对单位仅科以罰金刑的现状。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对构成犯罪的企业除科以罚金刑外，还会处以不同程度的资格剥夺或其他限制性措施[2]196。然而我国实行行政处罚与刑事处罚二元化制裁体系，对单位而言，行政处罚往往重于仅科以罚金刑的刑事处罚。因而，一方面，在当下应当着重考虑将行政处罚与刑事处罚在程序法上进行有效衔接，在刑事处罚的同时辅以积极有效的行政治理手段;另一方面，可以将部分行政治理手段引入刑事治理中，在轻刑化的背景下不能轻易增加对单位的刑罚种类。因此，可以借鉴自然人的从业禁止条款，设立有关单位的附加刑方式。例如，单位在一定期限内从业禁止、对单位设置考察期等。同时，应当建立完善有效的刑事合规奖惩机制及内部章程规定，实现单位犯罪治理多元化。另外，还应借鉴外国检察机关施行的暂缓起诉制度，在追诉实行较轻程度的犯罪行为并具有有效刑事合规制度的单位时可暂缓起诉，有利于完善刑事合规整体进度，填补企业单位管理方面存在的漏洞。
四、结语
当下刑法体系中对单位犯罪的认定依附于对单位成员个人意志和行为的认定，因此，需要进一步完善单位犯罪体系，以确定单位犯罪的独立性。通过引入单位刑事合规制度，明确单位犯罪的独立定罪和独立量刑问题，以合规章程履行情况判断单位负责人员个人意志与单位整体意志，从而完善单位犯罪的主观认定，转换科处刑罚的视角从而优化单位犯罪的入罪标准，区分单位责任与自然人责任从而确定单位独立责任制度。我国单位犯罪的发展需借鉴外国合规制度的经验，结合我国新时代的国情，弥补企业内部的管理漏洞和责任归咎等固有弊端，这条探索之路必以单位独立性视角展开。
注释：
（1） 参见裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html？pageId=af8573eeb8deecc1baf40efb9058bc5c&s8=02。
（2） 参见蓝汛欣润科技（北京）有限公司等单位行贿案，北京市高级人民法院（2020）京刑终57号刑事判决书。
（3） 参见《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第11、28、49、51、56条规定，https：//www.66law.cn/laws/101220.aspx，2020-04-08。
（4） 参见雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事裁定书。
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[责任编辑：马好义]
收稿日期：2021-03-08
作者简介：戴柠卉（1996-），女，吉林长春人，华东政法大学刑事法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。