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[摘 要]我国著作权法意义上的美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，不包括建筑作品和摄影作品。著作权制度主要发端于文字作品保护，而对美术作品的保护相对滞后。随着科技发展，特别是电脑技术的发达，通过扫描、下载图片、软件处理等新的手段，美术作品可以被轻松复制，相关纠纷层出不穷。严重制约了美术创新发展以及美术作品的市场化、商品化。
[关键词]美术作品；著作权制度；美术创新发展
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）14-0327-02
1 划分美术作品表达的工具
1.1 美术鉴赏理论
美术作品的表现方式千变万化，旧的表现手法不停地被新的创作形式突破，一些传统的观念也在不断改变，但是美术鉴赏的基本原理一直维持着稳定。美术鉴赏理论提供了一个很好的解构与归类美术作品思想与表达的手段。美术鉴赏是指人们对美术作品艺术形象进行感受、理解和评判的过程，是观众凭借美术作品而展开的一种积极、主动的审美再创造活动。美术鉴赏的方法包括感悟式鉴赏法、比较式鉴赏法与形式鉴赏法等。美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的领域。美术作品的内容与形式是对立又统一的关系，即内容与形式既是相互区别、相互对立的两部分，又是相互平衡、相互渗透的统一体，美术作品的整体性是不容忽视的方面。在美术鉴赏的几种方法中，形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助性作用。显然，形式鉴赏法应当是著作权法意义下最值得重视的部分。我们可以选取美术鉴赏理论的基本概念来解构美术作品，从美术作品的构成要素这一角度筛选可用于美术作品抄袭判定的内容。利用鉴赏理论连接艺术与法律，将解构后的美术作品要素融入抄袭的认定依据是一种理性的选择。通过这种方法，可以实现对美术作品思想与表达的区分，再将区分出来的表达部分进行是否实质相似的对比。
1.2 美术作品内容和形式
美术鉴赏理论将美术作品的画面构成区分为内容和形式两个方面（参见图1所示），内容方面是指作品的题材、主题和意义，而美术作品的形式即艺术创作的表现状态，是思想内容的存在方式。具体而言，美术作品的内容包括：（1）美术作品中的题材是经艺术创作者对所创作的素材进行选择、提炼、加工、改造之后，呈现在作品中的现实生活、自然、社会或虚拟世界等，属于美术作品内容的客观成分。（2）美术作品的主题，又称为“中心思想”，指艺术创作者对美术作品表达出来的内容的认识、评价、态度和情感等，属于美术作品内容的主观成分。（3）美术作品中的意义有四个层次：第一层次内在于每一美术种类的物质材料之中，这是因为作品中物质材料本身也是作品中思想的一部分；第二层次内在于作品形式的构成之中，与物质材料一样，作品形式本身也是作品中思想的一部分；第三层次是作品中物象、事件、情节的指称含义和表现含义；第四层次是文化意义。在这些美术作品画面构成的内容方面中，虽然题材的选择与主题的选择都体现了作者的眼光和智慧，但是在著作权法体系里应属于不被保护的思想部分。
2 美术作品表达形式
2.1 美术作品的内部形式
美术作品的内部形式，亦称“构图”、“组织结构”。这一词汇源于西方，在我国国画理论中也叫布局。它是指美术作品的骨架，是点、线、面的结合，也是美术作品的骨架，相当于文字作品的大纲，是美术作品表达形式中非常重要的一部分。美术作品是直觉性的产物，优秀的美术作品都做到了构图的创新。结合要表达的美术作品的内容，每个人对同一样物品或者景色的构图是不太可能一样的，除非是临摹或者剽窃。因此，组织结构自然是判定侵权的考察内容。在“重庆大轰炸”美术作品侵权问题的案件中，两个审级的人民法院均认定，如美术作品的构图和刻画手法相同，就会构成侵权，而取景角度不宜认定为著作权法保护的具有独创性的表达形式。
2.2 美术作品的外部形式
（1）物质材料。物质材料指的是绘画采用的材料。美术作品作者在创作作品时，一般会选择自己擅长的一种或者几种材料，材料的选择是一种习惯的趋势，其实没有许多智慧的挑选，并不能算成智慧的成果。不同物质材料的转变，如果一幅版画作品与一幅油画作品看上去一模一样，因其材质发生了较大的改变，可能是演绎作品问题，侵犯了其演绎权。美术作品的种类多样，物质材料的变化可以参考专利保护中同等替换原理考虑。总之，物质材料的不同并不是作品表达的不同，在抄袭侵权认定的时候不应该作为相似的对比因素，但应考虑其物质变化带来的表达形式变化。（2）抽象词汇。抽象词汇指的是色彩冷暖、明暗深浅、笔触厚薄、线条粗细等。抽象词汇包含的内容很多，但是并不一定会在一幅美术作品中全部运用，如黑白的作品有明暗的深浅却没有色彩的冷暖，漫画作品有线条粗细却没有笔触的厚薄，但一定会有一种或者几种抽象词汇包含其中。抽象词匯是最变化多端的表达，属于判断美术作品侵权与否的考虑要素。（3）形象词汇。形象词汇可以分为抽象和具象两种形态。其中，抽象形态有三角形、方形、圆形等规则形态和各种非规则形态，具象形态指人物、山水、动物等。写实类的作品都是具象的形象词汇，抽象类的作品是抽象的形象词汇。运用形象词汇进行艺术表达是需要一定的艺术修养之后才能熟练运用的，否则如同要求没有经过训练的人用油画颜料画一个苹果，会很难下笔，更不知道怎么画出立体感。再下一步到底是画新鲜的还是腐烂的苹果，或者画梨子还是橙子，哪种词汇适合表达创作者的情感，这肯定是经过思考的。显然，形象词汇是侵权判断考察的内容。
3 美术作品实质相似的判断
3.1 美术作品实质相似判断的主体
保护美术作品，制止非法抄袭，需要从艺术家创作的角度解决抄袭侵权认定问题。我国著作权法关于美术作品的定义显示出美术作品需要具有一定的审美意义。一件美术作品的意义实际上来源于两个方面：一是作品本身，二是观众的赋予。艺术家创作出来的美术作品必须通过鉴赏主体的鉴赏活动，才能真正实现它的社会意义和美学价值。这一美术作品是否构成实质相似的判断所需的审美能力，应以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准。美术鉴赏应以纯粹从艺术的角度缩小其与观众的距离，这种积极、主动的审美活动不能说不是缓解艺术与法律矛盾的良药。美术作品不仅仅是服务于专业人士的，最大的受众是一般大众，过度的专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。对于有人认同的作品，无论这些人品位的高低，无论他们是嬉皮士、先锋派，还是小资，是成年人还是少年，我们都应当承认它们属于版权法意义上的艺术品。有位法官在判决中就谈到：“如果美术作品能够博得任何公众的兴趣，那么他们就是具有商业价值的，任何一种公众的喜好都不应被鄙视。”可见，在判断美术作品的独创性这个问题上，当我们进行抽象词汇比对的时候，可以借鉴“两阶段判断法”中听取专家意见的环节，而在感觉测试环节则应以“一般理性观察者”的角度判断。 3.2 美术作品实质相似认定的质与量的标准
两个作品间是否实质相似，并非依两作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告的作品中，是否达到实质相似而定。一般情况下，是否构成实质相似可以从质与量两个方面分别进行分析。如果美术作品中无法用数字来准确估算“量”的抄袭，那么对于“质”的方面的抄袭在实质相似的判断中分量就更重。也正是在非文字作品的相似判定里“质”的重要性，才促成了“整体概念与感觉”原则的萌芽，后来发展为对美术、摄影作品这类非文字作品的整体概念与感觉测试法。（1）“量”的标准。抄袭的数量多少可以作为是否构成作品实质相似的参考。著作权法不要求百分之百的抄袭，只要实质相似即可，有些细微的不同并不影响实质相似的成立。著作权法的实质相似所要求的量，与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来定量的标准。写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为其雷同可能性较高。（2）“质”的标准。“量”固然是判断相似的重要依据，但所抄袭的部分如果为原作品中的重要部分，纵使其仅占原告作品的小部分，仍然构成实质相似。所谓重要，指的是表达的方式中，如果没有了这部分，作品失去其精髓。
3.3 美术作品对于“创”的要求
我国著作权法规定了作品需具备独创性，但对“创”需要达到的高度却没有明确说明。在美术作品的定义上所强调的审美意义，实质上是对“创”的一种要求。在对“创”的判断过程中，要注意以下几个方面：（1）对于通过单个要素判断实质相似与否的，相似程度要求高。这是实质性相似判断因素“质”与“量”结合的体现，例如我国台湾地区的金鱼图形相似案，仔细观察会发现两个作品仅为形象词汇的相似，但相似程度甚高，仍然应该判定为实质相似。（2）对于通过多个要素判断实质相似与否的，相似程度要求低。对多个要素相似的情况，相似程度的要求不应过分苛刻，否则使艺术创作环境出现类似于文字创作环境中东拼西凑、混作一团的抄袭现象。文字语言通俗，较好鉴别，而美术语言内容繁琐，一般人较难鉴别，如果法律缺少规制，对美术作品的创作环境十分不利。（3）要素对比与整体感觉缺一不可。无论怎么解构，美术作品仍然属于注重要素之间关系的作品类型，不能不考虑整体感觉就把这种感性艺术所具有的融合美人为抹去。对艺术来说整体的感觉是不可缺少的，一方面，如果两件美术作品多要素达到实质相似，但整体给一般理性大众的感觉完全不同，这一定是个在表达创新上达到突破的作品，值得我们去保护。另一方面，如果两件美术作品让一般大众感觉很相似，但是仔细分析其细节要素又不构成相似，我们不能仅凭大众的感觉就认定其实质相似，而忽略其在美术要素中的创新。鉴于法律与艺术的协调，以及理性与感性的融合，要素对比与整体感覺都必须列入实质相似判断方法的考虑范围。
4 结语
在这样令人迷惑的美术作品的创作之路上，如何正确划分合理借鉴与非法剽窃是个难题。利用鉴赏理论对美术作品解构的基本概念与分类，能够将具体个案中的美术作品解析出相关构成要素，这类似于文字作品的解构，甚至在思想与表达的区分上比文字作品更明朗。再根据美术作品实质相似判断的主体、美术作品实质相似认定的质与量的标准及美术作品对于“创”的要求进行综合考虑，进而对美术作品的实质相似作出判断。
参考文献
[1] 字库软件中单字的美术作品属性探析[J].马婉玉.法制与经济.2016（07）.
[2] 美术作品版权保护的特殊性[J].曹丽萍.中国版权.2014（06）.
[3] 简论美术作品维权[J].李存发.经济研究导刊.2016（16）.
作者简介
姓名：何旭，性别：男，出生年月：1970.10，籍贯：江苏，院校：兰州文理学院，职称：讲师，学位，邮编：730000。
[关键词]美术作品；著作权制度；美术创新发展
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）14-0327-02
1 划分美术作品表达的工具
1.1 美术鉴赏理论
美术作品的表现方式千变万化，旧的表现手法不停地被新的创作形式突破，一些传统的观念也在不断改变，但是美术鉴赏的基本原理一直维持着稳定。美术鉴赏理论提供了一个很好的解构与归类美术作品思想与表达的手段。美术鉴赏是指人们对美术作品艺术形象进行感受、理解和评判的过程，是观众凭借美术作品而展开的一种积极、主动的审美再创造活动。美术鉴赏的方法包括感悟式鉴赏法、比较式鉴赏法与形式鉴赏法等。美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的领域。美术作品的内容与形式是对立又统一的关系，即内容与形式既是相互区别、相互对立的两部分，又是相互平衡、相互渗透的统一体，美术作品的整体性是不容忽视的方面。在美术鉴赏的几种方法中，形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助性作用。显然，形式鉴赏法应当是著作权法意义下最值得重视的部分。我们可以选取美术鉴赏理论的基本概念来解构美术作品，从美术作品的构成要素这一角度筛选可用于美术作品抄袭判定的内容。利用鉴赏理论连接艺术与法律，将解构后的美术作品要素融入抄袭的认定依据是一种理性的选择。通过这种方法，可以实现对美术作品思想与表达的区分，再将区分出来的表达部分进行是否实质相似的对比。
1.2 美术作品内容和形式
美术鉴赏理论将美术作品的画面构成区分为内容和形式两个方面（参见图1所示），内容方面是指作品的题材、主题和意义，而美术作品的形式即艺术创作的表现状态，是思想内容的存在方式。具体而言，美术作品的内容包括：（1）美术作品中的题材是经艺术创作者对所创作的素材进行选择、提炼、加工、改造之后，呈现在作品中的现实生活、自然、社会或虚拟世界等，属于美术作品内容的客观成分。（2）美术作品的主题，又称为“中心思想”，指艺术创作者对美术作品表达出来的内容的认识、评价、态度和情感等，属于美术作品内容的主观成分。（3）美术作品中的意义有四个层次：第一层次内在于每一美术种类的物质材料之中，这是因为作品中物质材料本身也是作品中思想的一部分；第二层次内在于作品形式的构成之中，与物质材料一样，作品形式本身也是作品中思想的一部分；第三层次是作品中物象、事件、情节的指称含义和表现含义；第四层次是文化意义。在这些美术作品画面构成的内容方面中，虽然题材的选择与主题的选择都体现了作者的眼光和智慧，但是在著作权法体系里应属于不被保护的思想部分。
2 美术作品表达形式
2.1 美术作品的内部形式
美术作品的内部形式，亦称“构图”、“组织结构”。这一词汇源于西方，在我国国画理论中也叫布局。它是指美术作品的骨架，是点、线、面的结合，也是美术作品的骨架，相当于文字作品的大纲，是美术作品表达形式中非常重要的一部分。美术作品是直觉性的产物，优秀的美术作品都做到了构图的创新。结合要表达的美术作品的内容，每个人对同一样物品或者景色的构图是不太可能一样的，除非是临摹或者剽窃。因此，组织结构自然是判定侵权的考察内容。在“重庆大轰炸”美术作品侵权问题的案件中，两个审级的人民法院均认定，如美术作品的构图和刻画手法相同，就会构成侵权，而取景角度不宜认定为著作权法保护的具有独创性的表达形式。
2.2 美术作品的外部形式
（1）物质材料。物质材料指的是绘画采用的材料。美术作品作者在创作作品时，一般会选择自己擅长的一种或者几种材料，材料的选择是一种习惯的趋势，其实没有许多智慧的挑选，并不能算成智慧的成果。不同物质材料的转变，如果一幅版画作品与一幅油画作品看上去一模一样，因其材质发生了较大的改变，可能是演绎作品问题，侵犯了其演绎权。美术作品的种类多样，物质材料的变化可以参考专利保护中同等替换原理考虑。总之，物质材料的不同并不是作品表达的不同，在抄袭侵权认定的时候不应该作为相似的对比因素，但应考虑其物质变化带来的表达形式变化。（2）抽象词汇。抽象词汇指的是色彩冷暖、明暗深浅、笔触厚薄、线条粗细等。抽象词汇包含的内容很多，但是并不一定会在一幅美术作品中全部运用，如黑白的作品有明暗的深浅却没有色彩的冷暖，漫画作品有线条粗细却没有笔触的厚薄，但一定会有一种或者几种抽象词汇包含其中。抽象词匯是最变化多端的表达，属于判断美术作品侵权与否的考虑要素。（3）形象词汇。形象词汇可以分为抽象和具象两种形态。其中，抽象形态有三角形、方形、圆形等规则形态和各种非规则形态，具象形态指人物、山水、动物等。写实类的作品都是具象的形象词汇，抽象类的作品是抽象的形象词汇。运用形象词汇进行艺术表达是需要一定的艺术修养之后才能熟练运用的，否则如同要求没有经过训练的人用油画颜料画一个苹果，会很难下笔，更不知道怎么画出立体感。再下一步到底是画新鲜的还是腐烂的苹果，或者画梨子还是橙子，哪种词汇适合表达创作者的情感，这肯定是经过思考的。显然，形象词汇是侵权判断考察的内容。
3 美术作品实质相似的判断
3.1 美术作品实质相似判断的主体
保护美术作品，制止非法抄袭，需要从艺术家创作的角度解决抄袭侵权认定问题。我国著作权法关于美术作品的定义显示出美术作品需要具有一定的审美意义。一件美术作品的意义实际上来源于两个方面：一是作品本身，二是观众的赋予。艺术家创作出来的美术作品必须通过鉴赏主体的鉴赏活动，才能真正实现它的社会意义和美学价值。这一美术作品是否构成实质相似的判断所需的审美能力，应以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准。美术鉴赏应以纯粹从艺术的角度缩小其与观众的距离，这种积极、主动的审美活动不能说不是缓解艺术与法律矛盾的良药。美术作品不仅仅是服务于专业人士的，最大的受众是一般大众，过度的专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。对于有人认同的作品，无论这些人品位的高低，无论他们是嬉皮士、先锋派，还是小资，是成年人还是少年，我们都应当承认它们属于版权法意义上的艺术品。有位法官在判决中就谈到：“如果美术作品能够博得任何公众的兴趣，那么他们就是具有商业价值的，任何一种公众的喜好都不应被鄙视。”可见，在判断美术作品的独创性这个问题上，当我们进行抽象词汇比对的时候，可以借鉴“两阶段判断法”中听取专家意见的环节，而在感觉测试环节则应以“一般理性观察者”的角度判断。 3.2 美术作品实质相似认定的质与量的标准
两个作品间是否实质相似，并非依两作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告的作品中，是否达到实质相似而定。一般情况下，是否构成实质相似可以从质与量两个方面分别进行分析。如果美术作品中无法用数字来准确估算“量”的抄袭，那么对于“质”的方面的抄袭在实质相似的判断中分量就更重。也正是在非文字作品的相似判定里“质”的重要性，才促成了“整体概念与感觉”原则的萌芽，后来发展为对美术、摄影作品这类非文字作品的整体概念与感觉测试法。（1）“量”的标准。抄袭的数量多少可以作为是否构成作品实质相似的参考。著作权法不要求百分之百的抄袭，只要实质相似即可，有些细微的不同并不影响实质相似的成立。著作权法的实质相似所要求的量，与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来定量的标准。写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为其雷同可能性较高。（2）“质”的标准。“量”固然是判断相似的重要依据，但所抄袭的部分如果为原作品中的重要部分，纵使其仅占原告作品的小部分，仍然构成实质相似。所谓重要，指的是表达的方式中，如果没有了这部分，作品失去其精髓。
3.3 美术作品对于“创”的要求
我国著作权法规定了作品需具备独创性，但对“创”需要达到的高度却没有明确说明。在美术作品的定义上所强调的审美意义，实质上是对“创”的一种要求。在对“创”的判断过程中，要注意以下几个方面：（1）对于通过单个要素判断实质相似与否的，相似程度要求高。这是实质性相似判断因素“质”与“量”结合的体现，例如我国台湾地区的金鱼图形相似案，仔细观察会发现两个作品仅为形象词汇的相似，但相似程度甚高，仍然应该判定为实质相似。（2）对于通过多个要素判断实质相似与否的，相似程度要求低。对多个要素相似的情况，相似程度的要求不应过分苛刻，否则使艺术创作环境出现类似于文字创作环境中东拼西凑、混作一团的抄袭现象。文字语言通俗，较好鉴别，而美术语言内容繁琐，一般人较难鉴别，如果法律缺少规制，对美术作品的创作环境十分不利。（3）要素对比与整体感觉缺一不可。无论怎么解构，美术作品仍然属于注重要素之间关系的作品类型，不能不考虑整体感觉就把这种感性艺术所具有的融合美人为抹去。对艺术来说整体的感觉是不可缺少的，一方面，如果两件美术作品多要素达到实质相似，但整体给一般理性大众的感觉完全不同，这一定是个在表达创新上达到突破的作品，值得我们去保护。另一方面，如果两件美术作品让一般大众感觉很相似，但是仔细分析其细节要素又不构成相似，我们不能仅凭大众的感觉就认定其实质相似，而忽略其在美术要素中的创新。鉴于法律与艺术的协调，以及理性与感性的融合，要素对比与整体感覺都必须列入实质相似判断方法的考虑范围。
4 结语
在这样令人迷惑的美术作品的创作之路上，如何正确划分合理借鉴与非法剽窃是个难题。利用鉴赏理论对美术作品解构的基本概念与分类，能够将具体个案中的美术作品解析出相关构成要素，这类似于文字作品的解构，甚至在思想与表达的区分上比文字作品更明朗。再根据美术作品实质相似判断的主体、美术作品实质相似认定的质与量的标准及美术作品对于“创”的要求进行综合考虑，进而对美术作品的实质相似作出判断。
参考文献
[1] 字库软件中单字的美术作品属性探析[J].马婉玉.法制与经济.2016（07）.
[2] 美术作品版权保护的特殊性[J].曹丽萍.中国版权.2014（06）.
[3] 简论美术作品维权[J].李存发.经济研究导刊.2016（16）.
作者简介
姓名：何旭，性别：男，出生年月：1970.10，籍贯：江苏，院校：兰州文理学院，职称：讲师，学位，邮编：730000。