通奸能不能入罪

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  前段时间,台湾地区“文化部”部长龙应台女士提出“通奸除罪”的议题,一时引发了政法界及公众的关注。随后便有“立法委员”附议发动联署活动,妇女团体跟进,法律界人士纷纷表态,台“行政院”相关机构不得不正视此一议题,做出应对。
  通奸是不是罪?需不需要刑法规制?各方应深思熟虑、充分讨论(韩国釜山曾举办市民模拟法庭就此辩论)。我更为关注的,是龙应台为其政见提供的理据。据报道,龙女士认为通奸本私人性行为,虽不道德,却无须国家强制力监管惩罚。因为每个成年人都有身体(性)自主权。另外,参照世界现状,很多地区已经不在刑法中设通奸罪。台湾的保留,看上去太落后。龙女士称,这让她与国际人士交往时抬不起头。言下之意,世界大势,浩浩荡荡,顺之者荣,逆之者辱。
  就龙女士为“通奸除罪”提供的理据来看,似乎她已认为,世界现代文明在法治上只有一种标准版本,由此区分先进落后。其权利本位的思考方式,也十足现代,高扬个体主义精神。那么,是否只有废除通奸罪才能称得上现代法治?身体自主权是唯一充分的非罪理由吗?
  客观地说,现代世界的确见证了通奸非罪化的趋势。然而,保留这一罪名的也绝非少数。如韩国、法国、印度、许多伊斯兰国家,以及美国为数不少的州。现代性更耐人寻味的是,一个国家或地区的法律,应当在尊重其本有文明传统的基础上,有机地吸收现代因素,才能实现稳定而持续的法治秩序。
  龙女士2010年的北大演讲曾提出重视中国自身的文明尺度,所谓“礼义廉耻,国之四维”。在通奸涉及的性、婚姻、家庭和公共道德上,我们确实应当珍视古老文明传统的教诲。中华文明注重礼教,认为“夫为夫妇者,义以和亲,恩以好合”。通奸引发的婚外性行为,对于婚姻和家庭的稳定维系造成了严重威胁,动摇了社会秩序的基本机体,因此在人类文明传统中都规定了相应惩罚,将其定罪。中国亦不例外。现代西方强调个体权利没错,而婚姻家庭的稳定和谐也是一个正当的法律理据,不应以过时视之。事实上,台湾“司法院”大法官会议、韩国宪法法院数次对通奸罪合宪的审定,也主要是据此而行。
  即使从权利话语来看,现代法学界也已指出,通奸侵害当事人配偶的配偶权、荣誉权、健康权以及家庭安宁权,个人权利的伸张有其公共边界,加以刑法规制,并不缺乏法理依据。
  法律的运行,需要与共同体内部的习惯、礼俗、价值相协调,才会转化为活的秩序。否则,与人民的法律认知、法律情感与习惯相悖,只会沦为具文甚至导致秩序断裂。中国现代转型不得已采取了立法创制为主导的移植方式,在此尤应体会沈家本先生“因民以为治”的斟酌损益精神。如台湾地区仍保留“杀害直系血亲尊亲属罪”,即体现出民众对于孝道价值的重视。
  大陆于1949年以后虽无通奸罪,在具体司法实践中,实则长期依据民情习惯,对这类行为据其后果进行了刑事规制。这一点学术界已有坚实说明。反倒是1979年刑法典、特别是1997年修正案颁布后,对此失去明确罪刑。
  总而言之,我对于龙应台女士提出的“通奸除罪”动议,主张审慎从事。如果通奸罪的罪名保留,则可发挥重要的预防和威慑功能,至少保留文明传统的基本价值确认,合乎民情。即使未来台湾的“立法会”三读通过修正案,“司法院”十五位大法官仍可动用司法审查权,对部分民意进行制衡。至于何种通奸应加刑罚,如何刑罚,法律界人士可妥善处置,如民法配套、轻刑化重罚金、增订刑事阻却事由、改革部分但书,以及在司法中对于性别、财产和抚养问题的平衡把握等。
  非西方地区的现代转型过程曲折艰难,我们应该注重文明传统与现代精神的有机融合,警惕可能造成的一激一反。过于激进和过于保守,都会使中国文明丧失自我的中道尺度。
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