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摘 要 长期以来，对于行政刑法性质的认识，法学界历来存在着“行政法说”与“刑事法说”之争。造成对行政刑法性质的不同看法，实质上是由于对行政刑法这一概念的认识不同所致，本文试从行政刑法的产生到各国不同行政刑法的概念来阐述定性不一的原因。
关键词 行政刑法 行政法说 刑事法说
1902年德国刑法学家、“行政刑法之父”郭特希密特在出版的《行政刑法》一书中首次提出了行政刑法的概念。并由他的后继者们对这一概念做了系统的论证和完善，建立起了一个较为完整的理论体系，诸如日本等许多国家在此理论基础上进行了行政刑法的立法和实践，己有100余年的历史。而我国的学界开始接触行政刑法这一理论是在1989年召开的以“行政刑法与刑法在法学上及实务上的区别”为中心议题的第14届国际刑事法学大会。
一、行政刑法的产生
18世纪，行政犯罪作为一个实体的法律概念或法律术语出现在德国。当时，警察的权力范围不断扩大，产生了由警察官厅行使刑罚权的必要性，而这种实际需求，恰恰形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念的诞生（即行政犯），与“刑事犯”相区别。德国的学者普遍认为，刑事犯事对法益造成现实的侵害的犯罪，而警察犯则是对法益产生危险的行为。此后学者们对行政犯与刑事犯进行广泛深入探讨，至19世纪时，德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，公民的违法行为逐渐增多，数量上已经大大超出传统的刑事犯罪，类型上也呈现出多样化的情形，各国便开始寻找和思考新的法律对策，传统的刑法体系在诸多领域日渐衰落，各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪，世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。
二、外国的行政刑法概念
（一）德国
警察刑法是德国早期行政刑法的雏形, 这种意义上的警察刑法依据的是行政权。20世纪以后, 德国学者郭特希密特关于行政刑法隶属于行政法的观点，成为了以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。郭特希密特、弗兰克、沃尔夫、麦耶等均主张行政犯与刑事犯本质相异。德国学者认为行政犯与刑事犯存在本质上的区别，是概念上的差别，两者属于不同类的不法行为。也就是说，两者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有广义和狭义之分。广义的行政刑法指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称；狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称，目前占主导地位的学说是指狭义上的行政刑法。如日本学者福田平认为“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称。”日本把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。
三、我国的行政刑法概念
（一）台湾地区
受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持与日本相同或近似的观点，少见有突破性的见解。也将行政刑法区分为广义和狭义之说，广义的代表人物如台湾学者林纪东，他认为，行政刑法是关于行政罚的法律规范的总称，包括刑法典中的刑罚方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陆地区
我国大陆地区对于行政刑法理论接触较晚，对行政犯的研究基本还处于引介、评述阶段，属于一种非常态发展状态，既有德国等大陆法系国家的历史与现实，也有与日本相同法律文化传统的前提与过程，对行政犯的不同界定不过是在德日以及我国台湾地区观点间的周旋。如郭润生、刘东生认为：“所谓行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严重，尚未构成犯罪，而行政刑法规定应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。”这一概念即主张行政刑法隶属于行政法。更多的学者则主张从刑事法的角度去看待行政刑法。如张明楷教授认为:“行政犯罪危害了正常的行政管理活动，它首先是一种行政违法行为；由于它情节严重，行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，因而构成了行政犯罪。认定行政犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典及其他特别刑事法律，尤其不可忽视行政法律中的刑事条款。”
四、定性不明的原因
争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与其各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。
（一）法律文化的背景不同
大陆法系国家关于行政刑法代表性的观点，源于大陆法系法律文化背景。大陆法系又称罗马法系，秉承罗马法的传统，“法律至上”的观念深入人心。其法律文化传统侧重于公法，受“三权分立”思想的影响，刑罚权只能由立法机关规定，由司法机关执行，行政权中不能包含刑罚权，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权不得干涉。在中国，不是所有违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪，由刑法调整，其余的则由行政法调整。因此，德国的行政刑法只相当于中国的行政处罚法。二战前日本学习大陆法系，二战后日本将大陆法系和英美法系相互融合，尤其表现在行政刑法方面，日本从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法，在诉讼程序上适用刑事诉讼法。
（二）法律体系构架不同
大陆法系国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的，进入20世纪后，公法和私法之间互相渗透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二战后将行政刑法特别刑法的形式出现，既不同于英美等普通法系国家，也不同于德法等大陆法系国家。
（三）国家类型的发展与定位不同
德国、日本的近现代史上国家的初级形态大都是警察国家、行政国家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出现，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法产生于行政国家，成熟、完善于福利国家，而我国处于法治国家，这也导致了我国的对于行政刑法的性质界定的模糊。
我国关注这一领域除了比较晚，学者也比较少，在基础理论的研究上尚未形成比较一致的观点，研究水平处于基础阶段。对于行政刑法概念的界定必须以中国的法律体系为基础，结合中国国情，否则，盲目引入外国的概念只会徒增理论的混乱。
作者简介：
孔凡玉（1984- ），女，江苏盐城人，南京工业大学2009级宪法与行政法专业硕士研究生，从事行政刑法的研究。
关键词 行政刑法 行政法说 刑事法说
1902年德国刑法学家、“行政刑法之父”郭特希密特在出版的《行政刑法》一书中首次提出了行政刑法的概念。并由他的后继者们对这一概念做了系统的论证和完善，建立起了一个较为完整的理论体系，诸如日本等许多国家在此理论基础上进行了行政刑法的立法和实践，己有100余年的历史。而我国的学界开始接触行政刑法这一理论是在1989年召开的以“行政刑法与刑法在法学上及实务上的区别”为中心议题的第14届国际刑事法学大会。
一、行政刑法的产生
18世纪，行政犯罪作为一个实体的法律概念或法律术语出现在德国。当时，警察的权力范围不断扩大，产生了由警察官厅行使刑罚权的必要性，而这种实际需求，恰恰形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念的诞生（即行政犯），与“刑事犯”相区别。德国的学者普遍认为，刑事犯事对法益造成现实的侵害的犯罪，而警察犯则是对法益产生危险的行为。此后学者们对行政犯与刑事犯进行广泛深入探讨，至19世纪时，德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，公民的违法行为逐渐增多，数量上已经大大超出传统的刑事犯罪，类型上也呈现出多样化的情形，各国便开始寻找和思考新的法律对策，传统的刑法体系在诸多领域日渐衰落，各国刑法纷纷改制或转型。尤其面对行政犯罪这一新型犯罪，世界各国刑法学界和刑事立法者几乎都在构筑新的刑罚堤防。
二、外国的行政刑法概念
（一）德国
警察刑法是德国早期行政刑法的雏形, 这种意义上的警察刑法依据的是行政权。20世纪以后, 德国学者郭特希密特关于行政刑法隶属于行政法的观点，成为了以德国为代表的欧陆国家行政刑法的主要观点。郭特希密特、弗兰克、沃尔夫、麦耶等均主张行政犯与刑事犯本质相异。德国学者认为行政犯与刑事犯存在本质上的区别，是概念上的差别，两者属于不同类的不法行为。也就是说，两者不容混淆，也无交流的可能性，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。德国行政刑法中的“行政不法”和“行政罚”与我国行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罚”是不同的。
（二）日本
在日本，行政刑法有广义和狭义之分。广义的行政刑法指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称；狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称，目前占主导地位的学说是指狭义上的行政刑法。如日本学者福田平认为“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称。”日本把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。
三、我国的行政刑法概念
（一）台湾地区
受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持与日本相同或近似的观点，少见有突破性的见解。也将行政刑法区分为广义和狭义之说，广义的代表人物如台湾学者林纪东，他认为，行政刑法是关于行政罚的法律规范的总称，包括刑法典中的刑罚方法，也包括行政制裁方法。
（二）大陆地区
我国大陆地区对于行政刑法理论接触较晚，对行政犯的研究基本还处于引介、评述阶段，属于一种非常态发展状态，既有德国等大陆法系国家的历史与现实，也有与日本相同法律文化传统的前提与过程，对行政犯的不同界定不过是在德日以及我国台湾地区观点间的周旋。如郭润生、刘东生认为：“所谓行政犯罪就是指破坏行政管理秩序情节严重，尚未构成犯罪，而行政刑法规定应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。”这一概念即主张行政刑法隶属于行政法。更多的学者则主张从刑事法的角度去看待行政刑法。如张明楷教授认为:“行政犯罪危害了正常的行政管理活动，它首先是一种行政违法行为；由于它情节严重，行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，因而构成了行政犯罪。认定行政犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典及其他特别刑事法律，尤其不可忽视行政法律中的刑事条款。”
四、定性不明的原因
争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与其各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。
（一）法律文化的背景不同
大陆法系国家关于行政刑法代表性的观点，源于大陆法系法律文化背景。大陆法系又称罗马法系，秉承罗马法的传统，“法律至上”的观念深入人心。其法律文化传统侧重于公法，受“三权分立”思想的影响，刑罚权只能由立法机关规定，由司法机关执行，行政权中不能包含刑罚权，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权不得干涉。在中国，不是所有违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪，只有具有严重社会危害性的行为才构成犯罪，由刑法调整，其余的则由行政法调整。因此，德国的行政刑法只相当于中国的行政处罚法。二战前日本学习大陆法系，二战后日本将大陆法系和英美法系相互融合，尤其表现在行政刑法方面，日本从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法，在诉讼程序上适用刑事诉讼法。
（二）法律体系构架不同
大陆法系国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的，进入20世纪后，公法和私法之间互相渗透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二战后将行政刑法特别刑法的形式出现，既不同于英美等普通法系国家，也不同于德法等大陆法系国家。
（三）国家类型的发展与定位不同
德国、日本的近现代史上国家的初级形态大都是警察国家、行政国家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出现，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法产生于行政国家，成熟、完善于福利国家，而我国处于法治国家，这也导致了我国的对于行政刑法的性质界定的模糊。
我国关注这一领域除了比较晚，学者也比较少，在基础理论的研究上尚未形成比较一致的观点，研究水平处于基础阶段。对于行政刑法概念的界定必须以中国的法律体系为基础，结合中国国情，否则，盲目引入外国的概念只会徒增理论的混乱。
作者简介：
孔凡玉（1984- ），女，江苏盐城人，南京工业大学2009级宪法与行政法专业硕士研究生，从事行政刑法的研究。