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摘要：经营信息是我国法定的商业秘密的重要类别。但在哪些经营信息构成我国法律所规定的商业秘密进而受到保护是对商业秘密保护首先要回答的问题。商业秘密一般而言，具有价值性、秘密性和管理性和新颖性等特征，而经营信息由于其本身的某些特性，因而又在商业秘密一般构成要件的基础上显示出一定的特殊性。
关键词：商业秘密 经营信息 构成
在1993年12月1日正式实施的《反不正当竞争法》，我国第一次明确提出了商业秘密的概念。《反不正当竞争法》第十条规定："……本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从第十条的规定我们可以看出我国的商业秘密包含技术秘密和经营秘密两个法定的类别。
经营信息受法律保护，这一点毫无疑问。美国最高法院在Kewanee Oil Co. v. Bicorn Corp. 案中，对保护经营信息的必要性发表了精彩的司法意见："很难看出公众可从公开客户名单或产品的上市宣传计划中得到什么好处。事实正好相反，使这些对象保持秘密性，可以鼓励竞争者竞相实行新的和具有个性的经营方案。比起允许将他人开拓的市场或其他信息传播给同类企业来，保护信息的秘密性会导致经营发发的更多差异性。"⑴法院的判决书说明，在市场经济中保护经营信息，可以促进经营创意的不断产生，使不同经营这呈现较大的差异性，从而更好的满足人民的多样化的需求。
技术秘密和经营信息从理论上均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着明显的不平等。技术秘密在商业秘密的保护中，至今仍然占有重要地位。例如在如何确定商业秘密时，提到的要素，主要是围绕技术秘密的。在评论说明获得商业秘密的不正当的手段时，借用的也主要是技术秘密的语言，如独立开发获得、反向工程等。在司法实践中，经营信息与技术秘密相比，更容易受到经济理论、市场经济政策的冲击。⑵
与此同时，世界上有的国家主张经营信息不受法律保护，如墨西哥《工业产权法典》并不保护经营秘密。但鉴于目前经营信息在实践中的重要作用，我们认为其受到各个国家的保护是一个必然的结果。
经营信息是产生于生产经营实践活动中的关于筹划、管理、计划于组织方面的知识和经验。如客户名单、资源情报、招投标文件、营销计划、经营决策和投资策略等等。特定的经营信息是否属于商业秘密范畴，是认定该信息能否从法律上得到保护的必要前提。⑶
目前，我国已有的学术成果在讨论商业秘密构成要件的时候基本都是以技术秘密和经营秘密作为整体而进行讨论的，且各国通行的做法是在对商业秘密进行界定的时又主要以技术秘密作为主要的客体。但由于经营秘密的特殊性以及其对权利人的重要地位，所以笔者试图以经营秘密作为主要客体，对其构成要件做初步探讨。
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的表述，在我国要构成商业秘密必须同时满足三个要件即：（1）秘密性；（2）实用性和价值性；（3）管理性。
实用性和价值性。这是我们认为构成商业秘密的经营信息最重要的本质特征。实践中的商业秘密诉讼，起因就是原告的商业秘密有实用性和价值性，所以被告才有动因，冒着被法律制裁的危险进行侵权活动。无论是以不正当手段获取还是违约披露使用，都是围绕一个"利"字，而这个利，也就是我们讨论的实用性和价值性。另外，如果没有实用性和价值性，法庭也无法做出裁判。⑷
在《反不正当竞争法》对商业秘密价值性的表述限于"能为权利人带来经济利益、具有实用性"根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定："本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。"
在通常情况下，人们对商业秘密的价值评价往往是以其能够为权利人带来积极的经济利益和竞争优势为依据的，因而对于经营信息的价值的性认识也往往局限于此范畴。然而，经营信息较之技术信息，恰在信息内容的利益体现形式上有这很大的区别。在诸多情况下，经营信息并非直接呈现为某种直观或实际的经济利益，而是以隐形或潜在形式蕴含着经济价值。在激烈的市场竞争环境中，争取或维持竞争优势而需要予以特别保护的经营信息，在利益形式上，既可能是积极性的，也可能是消极性（后者是指经营中的对于权利人可能构成重大利益威胁或危险的信息），但两者对于权利人均具有价值性。在许多情况下，后者的保护更显重要。因为前者的泄露可能招致竞争困难，而后者的泄露则可能直接导致企业致命的危险。因此经营秘密的价值性的基本核心应在于其对权利人具有重大的积极或消极性的利益影响。经营信息中所包含的消极性利益特征，是其与技术秘密的重要区别。⑸
笔者认为我国法律中的这种实用性类似于美国法中的具体性。美国法院认为，一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的形式，法律并不保护单纯的构想和抽象的概念，即过于模糊的概念不足以构成财产权。⑹与技术秘密相比较，经营信息的实用性，已不仅指该信息能实际的应用于生产、管理和经营实践，其实用性还指当其内容为消极性信息的情况下，将可能实际的造成消极性的"实用"结果，对权利人利益造成现实的损害。
秘密性是考虑信息是否构成商业秘密其次应该考虑的因素，因为既然有实用性和价值性这个可能进入诉讼的前提了，我们需要解决的问题就是谁可以取得诉讼的胜利，就要鉴别有关信息是"公有"还是"私有"，即要鉴别有关信息是秘密的还是公开的。⑺所谓秘密性，根据《反不正当竞争法》的规定，是指商业秘密的"不为公众所知悉"。但《反不正当竞争法》未对"不为公众所知悉"作出具体解释，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第二款指出，"不为公众所知悉"是指该信息不能从公开渠道直接获取。在这里，"公众"应当理解为对某种技术和经营信息无保障义务的人，而不问其为一人抑或数人，少数人还是多数人。在秘密性上，"不为公众所知悉"含有相对秘密的意义。所谓相对秘密性，是指在未在本行业内所周知，而非指除所有人以为在国内或国际上绝对的没有人知悉。换言之，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在。⑻至于所谓的一定限度的人，不能做一般的量化，而只能根据个案情况进行认定。之所以只要求商业秘密达到相对的秘密性即可，乃是因为绝对秘密性不具有可行性。既然商业秘密是一种有用信息，则其价值只有通过使用才能体现出来，而要求在使用中不为任何人知道，显然是不现实的。⑼
针对经营信息而言，笔者认为其所要求的秘密性更具有相对性，只要其在该行业内或在竞争对手中还不是"秘密"，则其当然具有商业秘密的涵义。
管理性是我们最后需要考量的一个因素。管理性通常也可以用以反证信息的秘密性。根据我国《反不正当竞争法》对管理性的表述为："并经权利人采取保密措施"由此可以看出，采取管理性措施是我国商业秘密构成的必要条件。在通常的的商业秘密的构成判断中，管理性是我们最后考量的一个因素，因为我们可以设想这样的一个问题：一个商业秘密是不被人知，那么权利人没有采取保密措施，其是否构成商业秘密？答案是当然构成。但"商业秘密"是为社会所知的，但"权利人"采取了严格的保密措施，该信息构成商业秘密吗？答案是不构成。⑽所以，笔者认为管理性并不是判定信息是否构成商业秘密的充要条件。但是在以经营信息作为主要客体讨论商业秘密构成的时候，"权利人"是否对该经营信息具有相应的管理意思及是否因此而采取了合理的管理措施是判定其信息是否是商业秘密的非常重要的一个因素，甚至在有的案件中是决定性因素。
美国反不正当竞争法重述第39条中，有关"保密措施"是这样说明的："如果信息清楚的具有秘密性和价值性，那么就没有必要要求权利人提供特别保密措施的证据。"而在另一种情况下，权利人对秘密性较差的信息，要作为自己的商业秘密希望得到保护，自然要强调保密措施，让有关公众知道有关信息是属于"秘密"而专有。
同时，我们也注意到各国法律中所要求的管理措施只是一种合理的保密措施，而不是一种万无一失的保密措施。美国在这方面有个非常有名的案例，即E. I. du Pont de Nemours & Co. v. Christopher 案，法庭评述到："我们要求的合理保密措施只防备不老实的眼睛，要求不可攻克的堡垒，是不合理的."⑾
有的国家在对商业秘密的立法中还规定了新颖性的要件，如美国、英国等国。商业秘密的新颖性，是指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性。⑿不管是在要求新颖性的国家还是在不要求新颖性的国家，在讨论这个问题的时候基本都是以技术秘密作为客体来讨论的，我们看到认为商业秘密的构成需要具备新颖性的国家的学者也同样肯定这样的观点：商业秘密并不要求专利那样的新颖性和创造性。商业秘密保护不是基于回报或鼓励开发秘密装置或工艺的政策要求，其反对的仅是违反善意原则和以应谴责方式获取他人的商业秘密。对这种有限度保护，要求专利那样的新颖性和创造性是不合适的。⒀新颖性最低限度的要求仅是一种否定式的要求，即有关信息不能是行业内现成的普通信息，凡满足这一要求的，就可能获得法律的保护。同时，我们也注意到，如果仅以经营信息作为客体来讨论商业秘密的构成要件问题，多数经营信息的内容本身可能并不具有新颖性，如客户名单、资源情报、经营策略等信息资料，若分散和孤立的从内容来看可能这新信息都可能已为公众所知悉或已进入公有领域，但权利人是否掌握和如何利用这些信息的情况仍不失为重要的商业秘密。我们发现对新颖性的要求更会降低，甚至很难说要求这样或那样的经营信息具有像技术秘密的这样或那样的新颖性。
注释：
⑴416 U.S. 470原文是：Also, it is hard to see how the public would be benefited by disclosure of customer lists or advertising campaigns; in fact, keeping such items secret encourages businesses to initiate new and individualized plans of operation, and constructive competition results. This, in turn, leads to a greater variety of business methods than would otherwise be the case if privately developed marketing and other data were passed illicitly among firms involved in the same enterprise.
⑵张玉瑞：《商业秘密法学》，45页，中国法制出版社， 1999年第1版
关键词：商业秘密 经营信息 构成
在1993年12月1日正式实施的《反不正当竞争法》，我国第一次明确提出了商业秘密的概念。《反不正当竞争法》第十条规定："……本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从第十条的规定我们可以看出我国的商业秘密包含技术秘密和经营秘密两个法定的类别。
经营信息受法律保护，这一点毫无疑问。美国最高法院在Kewanee Oil Co. v. Bicorn Corp. 案中，对保护经营信息的必要性发表了精彩的司法意见："很难看出公众可从公开客户名单或产品的上市宣传计划中得到什么好处。事实正好相反，使这些对象保持秘密性，可以鼓励竞争者竞相实行新的和具有个性的经营方案。比起允许将他人开拓的市场或其他信息传播给同类企业来，保护信息的秘密性会导致经营发发的更多差异性。"⑴法院的判决书说明，在市场经济中保护经营信息，可以促进经营创意的不断产生，使不同经营这呈现较大的差异性，从而更好的满足人民的多样化的需求。
技术秘密和经营信息从理论上均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着明显的不平等。技术秘密在商业秘密的保护中，至今仍然占有重要地位。例如在如何确定商业秘密时，提到的要素，主要是围绕技术秘密的。在评论说明获得商业秘密的不正当的手段时，借用的也主要是技术秘密的语言，如独立开发获得、反向工程等。在司法实践中，经营信息与技术秘密相比，更容易受到经济理论、市场经济政策的冲击。⑵
与此同时，世界上有的国家主张经营信息不受法律保护，如墨西哥《工业产权法典》并不保护经营秘密。但鉴于目前经营信息在实践中的重要作用，我们认为其受到各个国家的保护是一个必然的结果。
经营信息是产生于生产经营实践活动中的关于筹划、管理、计划于组织方面的知识和经验。如客户名单、资源情报、招投标文件、营销计划、经营决策和投资策略等等。特定的经营信息是否属于商业秘密范畴，是认定该信息能否从法律上得到保护的必要前提。⑶
目前，我国已有的学术成果在讨论商业秘密构成要件的时候基本都是以技术秘密和经营秘密作为整体而进行讨论的，且各国通行的做法是在对商业秘密进行界定的时又主要以技术秘密作为主要的客体。但由于经营秘密的特殊性以及其对权利人的重要地位，所以笔者试图以经营秘密作为主要客体，对其构成要件做初步探讨。
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的表述，在我国要构成商业秘密必须同时满足三个要件即：（1）秘密性；（2）实用性和价值性；（3）管理性。
实用性和价值性。这是我们认为构成商业秘密的经营信息最重要的本质特征。实践中的商业秘密诉讼，起因就是原告的商业秘密有实用性和价值性，所以被告才有动因，冒着被法律制裁的危险进行侵权活动。无论是以不正当手段获取还是违约披露使用，都是围绕一个"利"字，而这个利，也就是我们讨论的实用性和价值性。另外，如果没有实用性和价值性，法庭也无法做出裁判。⑷
在《反不正当竞争法》对商业秘密价值性的表述限于"能为权利人带来经济利益、具有实用性"根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定："本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。"
在通常情况下，人们对商业秘密的价值评价往往是以其能够为权利人带来积极的经济利益和竞争优势为依据的，因而对于经营信息的价值的性认识也往往局限于此范畴。然而，经营信息较之技术信息，恰在信息内容的利益体现形式上有这很大的区别。在诸多情况下，经营信息并非直接呈现为某种直观或实际的经济利益，而是以隐形或潜在形式蕴含着经济价值。在激烈的市场竞争环境中，争取或维持竞争优势而需要予以特别保护的经营信息，在利益形式上，既可能是积极性的，也可能是消极性（后者是指经营中的对于权利人可能构成重大利益威胁或危险的信息），但两者对于权利人均具有价值性。在许多情况下，后者的保护更显重要。因为前者的泄露可能招致竞争困难，而后者的泄露则可能直接导致企业致命的危险。因此经营秘密的价值性的基本核心应在于其对权利人具有重大的积极或消极性的利益影响。经营信息中所包含的消极性利益特征，是其与技术秘密的重要区别。⑸
笔者认为我国法律中的这种实用性类似于美国法中的具体性。美国法院认为，一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的形式，法律并不保护单纯的构想和抽象的概念，即过于模糊的概念不足以构成财产权。⑹与技术秘密相比较，经营信息的实用性，已不仅指该信息能实际的应用于生产、管理和经营实践，其实用性还指当其内容为消极性信息的情况下，将可能实际的造成消极性的"实用"结果，对权利人利益造成现实的损害。
秘密性是考虑信息是否构成商业秘密其次应该考虑的因素，因为既然有实用性和价值性这个可能进入诉讼的前提了，我们需要解决的问题就是谁可以取得诉讼的胜利，就要鉴别有关信息是"公有"还是"私有"，即要鉴别有关信息是秘密的还是公开的。⑺所谓秘密性，根据《反不正当竞争法》的规定，是指商业秘密的"不为公众所知悉"。但《反不正当竞争法》未对"不为公众所知悉"作出具体解释，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第二款指出，"不为公众所知悉"是指该信息不能从公开渠道直接获取。在这里，"公众"应当理解为对某种技术和经营信息无保障义务的人，而不问其为一人抑或数人，少数人还是多数人。在秘密性上，"不为公众所知悉"含有相对秘密的意义。所谓相对秘密性，是指在未在本行业内所周知，而非指除所有人以为在国内或国际上绝对的没有人知悉。换言之，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在。⑻至于所谓的一定限度的人，不能做一般的量化，而只能根据个案情况进行认定。之所以只要求商业秘密达到相对的秘密性即可，乃是因为绝对秘密性不具有可行性。既然商业秘密是一种有用信息，则其价值只有通过使用才能体现出来，而要求在使用中不为任何人知道，显然是不现实的。⑼
针对经营信息而言，笔者认为其所要求的秘密性更具有相对性，只要其在该行业内或在竞争对手中还不是"秘密"，则其当然具有商业秘密的涵义。
管理性是我们最后需要考量的一个因素。管理性通常也可以用以反证信息的秘密性。根据我国《反不正当竞争法》对管理性的表述为："并经权利人采取保密措施"由此可以看出，采取管理性措施是我国商业秘密构成的必要条件。在通常的的商业秘密的构成判断中，管理性是我们最后考量的一个因素，因为我们可以设想这样的一个问题：一个商业秘密是不被人知，那么权利人没有采取保密措施，其是否构成商业秘密？答案是当然构成。但"商业秘密"是为社会所知的，但"权利人"采取了严格的保密措施，该信息构成商业秘密吗？答案是不构成。⑽所以，笔者认为管理性并不是判定信息是否构成商业秘密的充要条件。但是在以经营信息作为主要客体讨论商业秘密构成的时候，"权利人"是否对该经营信息具有相应的管理意思及是否因此而采取了合理的管理措施是判定其信息是否是商业秘密的非常重要的一个因素，甚至在有的案件中是决定性因素。
美国反不正当竞争法重述第39条中，有关"保密措施"是这样说明的："如果信息清楚的具有秘密性和价值性，那么就没有必要要求权利人提供特别保密措施的证据。"而在另一种情况下，权利人对秘密性较差的信息，要作为自己的商业秘密希望得到保护，自然要强调保密措施，让有关公众知道有关信息是属于"秘密"而专有。
同时，我们也注意到各国法律中所要求的管理措施只是一种合理的保密措施，而不是一种万无一失的保密措施。美国在这方面有个非常有名的案例，即E. I. du Pont de Nemours & Co. v. Christopher 案，法庭评述到："我们要求的合理保密措施只防备不老实的眼睛，要求不可攻克的堡垒，是不合理的."⑾
有的国家在对商业秘密的立法中还规定了新颖性的要件，如美国、英国等国。商业秘密的新颖性，是指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性。⑿不管是在要求新颖性的国家还是在不要求新颖性的国家，在讨论这个问题的时候基本都是以技术秘密作为客体来讨论的，我们看到认为商业秘密的构成需要具备新颖性的国家的学者也同样肯定这样的观点：商业秘密并不要求专利那样的新颖性和创造性。商业秘密保护不是基于回报或鼓励开发秘密装置或工艺的政策要求，其反对的仅是违反善意原则和以应谴责方式获取他人的商业秘密。对这种有限度保护，要求专利那样的新颖性和创造性是不合适的。⒀新颖性最低限度的要求仅是一种否定式的要求，即有关信息不能是行业内现成的普通信息，凡满足这一要求的，就可能获得法律的保护。同时，我们也注意到，如果仅以经营信息作为客体来讨论商业秘密的构成要件问题，多数经营信息的内容本身可能并不具有新颖性，如客户名单、资源情报、经营策略等信息资料，若分散和孤立的从内容来看可能这新信息都可能已为公众所知悉或已进入公有领域，但权利人是否掌握和如何利用这些信息的情况仍不失为重要的商业秘密。我们发现对新颖性的要求更会降低，甚至很难说要求这样或那样的经营信息具有像技术秘密的这样或那样的新颖性。
注释：
⑴416 U.S. 470原文是：Also, it is hard to see how the public would be benefited by disclosure of customer lists or advertising campaigns; in fact, keeping such items secret encourages businesses to initiate new and individualized plans of operation, and constructive competition results. This, in turn, leads to a greater variety of business methods than would otherwise be the case if privately developed marketing and other data were passed illicitly among firms involved in the same enterprise.
⑵张玉瑞：《商业秘密法学》，45页，中国法制出版社， 1999年第1版