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[摘要]对于灾害背景下在灾时、灾区发生的刑事案件，应坚持宽严相济的刑事政策，发挥刑事政策的灵活性。对于灾时、灾区出现的性质颇为恶劣的犯罪应当从严惩处，在“严”的同时不能忽略法定“宽”的认定，“相济”的把握应以灾区人民法益最大化为标准。
[关键词]灾时刑事政策；刑法适用；宽严相济
汶川发生“5·12”特大地震后，在这种特殊的时空背景下，最高人民法院首次就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开新原则，即严惩严重刑事犯罪，必须突出重点，依法进行，必须确保做到严之有据、严之有理、严之有度、严之有效；要切实做到“宽以济严”、“严以济宽”，确保宽严“相济”，注意做到具体分析、区别对待，严中有宽、宽以济严、宽中有严、严以济宽。随后，最高人民法院又下发了《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》(以下简称《通知》)，强调各级人民法院要依法严惩危害抗震救灾和灾后重建的各种犯罪活动，坚决维护灾区社会稳定；坚持特殊时期、特殊案件、特殊办理的方针，对那些严重危害抗震救灾和灾后重建工作进行的犯罪行为，要在法定期限内快审、快判，力争在最短的时间内使灾区人民群众感受到人民法院维护灾区稳定和打击犯罪的决心与力度，震慑潜在的犯罪分子，预防其他犯罪的发生。基于此，怎样将刑事政策的宽严相济作为方法论，贯彻在打赢抗震救灾和灾后重建工作的特殊战役当中，应当予以具体分析。
刑法始终是“刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点”。在自然灾害发生之后，“宽严相济”的刑事政策要求对犯罪客观方面所造成的社会危害性的严重程度的评价，必须结合突发事件的时空背景作出判断。刑法将价值的保护凝结在法条的形式之中，其对法益价值大小的认定具体表现在法益受到侵害或威胁之后所产生的社会危害性的严重程度。刑事政策的作用就是在实在法和其实际操作过程中，将其与当前时空背景糅合，让实在法施展自如，对价值评价的标准做到切合实际、合情合理。虽然不可能完全消灭犯罪，但是将犯罪控制在-定的幅度内却是可期的。刑事政策指导刑法在同犯罪作斗争的过程中的战略方法和艺术性就体现在对价值重要程度的把握之上。
在自然灾害时期，人们赖以存在的家园被损毁，亲人逝去或离散，受此影响的民众将在一定的时期内生活在消极和恐惧的阴霾里。基于此，刑事政策“宽严”的重点在这一时期旨在恢复受灾情影响的民众对生活的勇气和安全感，正义价值的彰显应以安全和秩序价值的共同实现为目的。
最高人民法院下发的《通知》中将七大类犯罪明确列为在此特殊时期需要从重处罚的犯罪。笔者认为，此七大类犯罪均具有典型性，可将其归纳于以下两方面：
(一)因灾害而直接出现的犯罪
特大地震灾害发生后，人类文明被大自然残酷地抹去，支离破碎的社会结构成为一些无良犯罪分子乘虚作乱的最佳时机。对因灾害而直接出现的犯罪依据其身份的区别又可以细分为以下两种情况：
1.一般主体实施的犯罪
在灾时，一般主体实施的犯罪有以下两类犯罪：其一，盗窃、抢夺、抢劫、故意毁坏用于抗震救灾的物资、设备设施，以及以赈灾募捐名义进行诈骗、敛取钱财，拐卖灾区孤残儿童、妇女等犯罪行为；其二，为牟取暴利，囤积居奇、哄抬物价、非法经营、强迫交易等严重扰乱灾区市场秩序，影响灾区人民群众正常生产生活的犯罪行为。
(1)抗震救灾的物资、设备设施、赈灾款项凝结着灾区人民生存的希望和全党全国各族人民与灾区人民血脉相连的亲情，具有重大的意义不容任何不法目的的侵害。对于任何窥间伺隙的企图者需要用严厉的刑事惩罚手段予以震慑，预防犯罪。
在重大自然灾害面前，广大民众最真挚的正直之心、同情之心和怜悯情感得到最大程度地激发和释放，来自灾区的众多可歌可泣的感人事迹令人刻骨铭心、催人泪下。但当人类最朴素的善良情感集体进发时，有人却逆天而行、利用灾情实施违法犯罪，就显得那样地特别“不合适宜”和那样地特别“刺眼”。相应地，对这个时期实施的犯罪，予以较平时更加严厉的社会反应，可谓是天理昭昭，法理与情理得到了恰当的统一。
这里有必要区分犯罪人利用灾情实施违法犯罪活动和受灾群众因种种原因实施的犯罪行为，对前者应坚持从严打击，对后者应坚持从宽处理。如，受灾群众因种种原因可能实施的哄抢、非法占有救灾物质或拦截救灾车辆的，应当作为特殊案件特殊处理，以教育批评多数、惩治首要分子的方式分化之。
另一方面，需要对非抗震救灾的物资、设备设施为犯罪对象的行为进行梳理。其整体上的重要性相对轻于涉及抗震救灾的物资装备，但应有“宽严”的区别。首先需要确定灾时出现的一些盗窃、抢劫其他财物等违法行为其是否具有可罚性，即是否可以阻却违法。我国《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不符刑事责任。”由此可见，行为人在特殊时空背景下，面对法益的冲突其基于法益划、的衡量选择了“优越法益”的行为而损害了另一较小法益的行为应当予以肯定，能够阻却违法的不认为是犯罪，反而应从宽论处。
刑事政策需要把握“不得已而为之”的程度判定，严格根据行为人所实施行为的社会危害性和人身危险性而进行量衡。如，由于地震坍塌，造成监狱、看守所毁损，被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃求生的，行为人符合脱逃罪构成要件，但应当依据客观存在的情况和其主观方面的认定，尽量依照司法非犯罪化、非刑罚化的方式对该行为作出评价，以切实尊重、维护以上行为人的人权。同理，在以盗窃、抢劫等行为侵害其他非抗震救灾物资设备的事件中，需要区分行为人基于紧急避险的自救行为和违法犯罪行为。其区分的标准可参照犯罪对象的物品所在地点、物品数量和物品用途等综合认定。如，在震灾物资尚未落实到位之时。受灾群众去破损的食物店拿取食物充饥的行为不应构成犯罪，而去破损的商店劫掠大量的高档衣物、珠宝首饰的行为就与其实际所需相去甚远，具有了社会危害性，应当依法论处。同时，对于特殊地点存在的物品的考察也有助于区分行为人主观是否具有恶意。如，在灾时，行为人在倒塌的银行、警察局、科研所、博物馆等地的盗取价值物的行为就应从重处罚。这些场所存放着的大量资金、枪支弹药、械具、生化或放射性物质、国宝文物等在平时得到极其严格的管控和防护，而由于地质灾害破坏了其保护系统因而暴露，一旦灭失将会造成巨大的损失或不可估量的危害。因此，对特殊地点价值物的法益衡量在灾时具有特殊意义，对侵害这些特定价值物行为的罪犯应当依照其触犯的各相关特定罪名从重论处。需要注意的是，在灾前已经侵害了上述特殊地点的价值物而在灾后排查损失时发案的，不能因为案发于特殊时期就对犯罪人从重处罚，需依照平和时期的标准定罪置刑。
(2)震后灾区的社会生活处于非常状态，灾民的情感和心理十分脆弱。而犯罪分子以灾区孤残儿童、妇女等位犯罪对象 进行拐卖的犯罪行为，其良心泯灭，人身危险性极大。其最低限度的社会责任感严重缺失。对其应判重刑并在处罚上从严，以打击此类严重侵害人权的行为。相对应的行为人收买来自灾区的被拐卖妇女、儿童构成犯罪的，也应从重处罚。
2.从事公务的人员实施的犯罪
我国《防震减灾法》第47条规定：国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高院下发的《通知》规定国家工作人员贪污、挪用抗震救灾款物、滥用职权或玩忽职守危害抗震救灾和灾后重建工作顺利进行，严重损害党和国家形象的犯罪行为要从严惩治。此处的国家工作人员依《刑法》第93条的规定：包括国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。这里存在的问题是，对于国家工作人员项下的后三类主体在抗震救灾和灾后重建当中的渎职行为，会由于渎职罪的主体限制为国家机关工作人员而在刑法制裁的范围之外，极大地束缚了法律对此三类主体的管控。而在此特殊时期，国有公司、企业、事业单位、人民团体包括非国有公司、企业、事业单位、社会团体都发挥了其不可替代的作用。如，电力公司的电力抢修，通讯公司的信号输送，特殊种类药品、帐篷、应急房的生产等都离不开上述组织、机构人员的全力以赴，以最大的可能缓解地震灾害给民众带来的冲击。基于此，有必要将渎职行为的主体范围扩大，以从事救灾和灾后重建公务为其认定的标准，而不拘泥于国家机关工作人员的范围之内。
(二)造成或有危险造成次生、衍生性灾害的犯罪
在地震灾害发生后必须尽最大可能消除次生、衍生性灾害的发生，避免进一步的损失。而有些犯罪恰巧是次生、衍生性犯罪的“酵头”，一旦“发酵”后果不堪设想。根据最高人民法院的《通知》，这些犯罪主要包括：故意编造、传播、散布不利于灾区稳定的虚假、恐怖信息，严重影响抗震救灾和灾后重建工作开展的妨害公务、聚众扰乱社会秩序、公共场所秩序、交通秩序、聚众冲击国家机关等犯罪行为；在灾区生产、销售或者以赈灾名义故意向灾区提供伪劣产品、有毒有害食品、假药劣药等犯罪行为；为破坏电力、交通、通讯等公共设施的犯罪行为；为妨害传染病防治等危害公共卫生的犯罪行为。以上四大类犯罪均对灾区的安全、秩序价值构成极大的威胁，需依照法律从严处置，但同时也应秉持刑法的谦抑性思想和发挥刑罚的最佳社会效果，坚持宽严相济。
伪劣产品特别是有毒有害的食品和假药、劣药会成为衍生性人为灾害的祸患，那些面向灾区制造、销售或者以赈灾名义故意提供上述劣质产品的行为人，必须予以严惩，以呵护灾区人民相对脆弱的安全感。其中也应根据具体情况灵活处理。如，在灾后一段时期内，灾区帐篷急缺，而全国各地的指定工厂加班加点生产灾区所需帐篷，可还是在短时间内无法补足缺口，帐篷供不应求。这时，灾区周边小工厂向灾区提供自己制作的贴牌但质优的帐篷不应认定为触犯了刑法相关知识产权类罪名。出于对正规厂家的保护，刑法打击各种市场不正当竞争行为。但是在短期内，正规厂商全负荷运转也难以完成国家紧急订单的情况下，一些具有技术含量的厂商生产的冒牌产品如果确实技术质量过关、可供应急之需，其保护的法益短时间内更为优越刑法对知识产权保护方面的价值，应当以非犯罪化处理。当然，法律规范的确定性不能因为突发事件而有所模糊，应在行政上依据特殊情况特事特办，尽快对其产品质量进行审查验收，批准此类生产厂家可以短期生产。
编造、散布、传播虚假、恐怖信息的案件，编造者中有居心叵测、幸灾乐祸之徒，但也可能只是为了图刺激、出风头，抱着“宁可信其有，不可信其无”的心态而为之，一定要分清到底属于恶意传播，还是人性中的互相关爱，如果没有充足的证据，应根据刑法的谦抑原则。作出有利于被告人的解释。
[参考文献]
①[法]米海伊尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
②陈兴良著：《宽严相济刑事政策研究》，栽《法学杂志》2006年第1期。
③张远煌、姚兵著：《重大自然灾害时期从重处罚犯罪的刑事政策思考》，栽江苏警官学院学报2008年11月，第23卷第6期。
④储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第305-306页。
[关键词]灾时刑事政策；刑法适用；宽严相济
汶川发生“5·12”特大地震后，在这种特殊的时空背景下，最高人民法院首次就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开新原则，即严惩严重刑事犯罪，必须突出重点，依法进行，必须确保做到严之有据、严之有理、严之有度、严之有效；要切实做到“宽以济严”、“严以济宽”，确保宽严“相济”，注意做到具体分析、区别对待，严中有宽、宽以济严、宽中有严、严以济宽。随后，最高人民法院又下发了《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》(以下简称《通知》)，强调各级人民法院要依法严惩危害抗震救灾和灾后重建的各种犯罪活动，坚决维护灾区社会稳定；坚持特殊时期、特殊案件、特殊办理的方针，对那些严重危害抗震救灾和灾后重建工作进行的犯罪行为，要在法定期限内快审、快判，力争在最短的时间内使灾区人民群众感受到人民法院维护灾区稳定和打击犯罪的决心与力度，震慑潜在的犯罪分子，预防其他犯罪的发生。基于此，怎样将刑事政策的宽严相济作为方法论，贯彻在打赢抗震救灾和灾后重建工作的特殊战役当中，应当予以具体分析。
刑法始终是“刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点”。在自然灾害发生之后，“宽严相济”的刑事政策要求对犯罪客观方面所造成的社会危害性的严重程度的评价，必须结合突发事件的时空背景作出判断。刑法将价值的保护凝结在法条的形式之中，其对法益价值大小的认定具体表现在法益受到侵害或威胁之后所产生的社会危害性的严重程度。刑事政策的作用就是在实在法和其实际操作过程中，将其与当前时空背景糅合，让实在法施展自如，对价值评价的标准做到切合实际、合情合理。虽然不可能完全消灭犯罪，但是将犯罪控制在-定的幅度内却是可期的。刑事政策指导刑法在同犯罪作斗争的过程中的战略方法和艺术性就体现在对价值重要程度的把握之上。
在自然灾害时期，人们赖以存在的家园被损毁，亲人逝去或离散，受此影响的民众将在一定的时期内生活在消极和恐惧的阴霾里。基于此，刑事政策“宽严”的重点在这一时期旨在恢复受灾情影响的民众对生活的勇气和安全感，正义价值的彰显应以安全和秩序价值的共同实现为目的。
最高人民法院下发的《通知》中将七大类犯罪明确列为在此特殊时期需要从重处罚的犯罪。笔者认为，此七大类犯罪均具有典型性，可将其归纳于以下两方面：
(一)因灾害而直接出现的犯罪
特大地震灾害发生后，人类文明被大自然残酷地抹去，支离破碎的社会结构成为一些无良犯罪分子乘虚作乱的最佳时机。对因灾害而直接出现的犯罪依据其身份的区别又可以细分为以下两种情况：
1.一般主体实施的犯罪
在灾时，一般主体实施的犯罪有以下两类犯罪：其一，盗窃、抢夺、抢劫、故意毁坏用于抗震救灾的物资、设备设施，以及以赈灾募捐名义进行诈骗、敛取钱财，拐卖灾区孤残儿童、妇女等犯罪行为；其二，为牟取暴利，囤积居奇、哄抬物价、非法经营、强迫交易等严重扰乱灾区市场秩序，影响灾区人民群众正常生产生活的犯罪行为。
(1)抗震救灾的物资、设备设施、赈灾款项凝结着灾区人民生存的希望和全党全国各族人民与灾区人民血脉相连的亲情，具有重大的意义不容任何不法目的的侵害。对于任何窥间伺隙的企图者需要用严厉的刑事惩罚手段予以震慑，预防犯罪。
在重大自然灾害面前，广大民众最真挚的正直之心、同情之心和怜悯情感得到最大程度地激发和释放，来自灾区的众多可歌可泣的感人事迹令人刻骨铭心、催人泪下。但当人类最朴素的善良情感集体进发时，有人却逆天而行、利用灾情实施违法犯罪，就显得那样地特别“不合适宜”和那样地特别“刺眼”。相应地，对这个时期实施的犯罪，予以较平时更加严厉的社会反应，可谓是天理昭昭，法理与情理得到了恰当的统一。
这里有必要区分犯罪人利用灾情实施违法犯罪活动和受灾群众因种种原因实施的犯罪行为，对前者应坚持从严打击，对后者应坚持从宽处理。如，受灾群众因种种原因可能实施的哄抢、非法占有救灾物质或拦截救灾车辆的，应当作为特殊案件特殊处理，以教育批评多数、惩治首要分子的方式分化之。
另一方面，需要对非抗震救灾的物资、设备设施为犯罪对象的行为进行梳理。其整体上的重要性相对轻于涉及抗震救灾的物资装备，但应有“宽严”的区别。首先需要确定灾时出现的一些盗窃、抢劫其他财物等违法行为其是否具有可罚性，即是否可以阻却违法。我国《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不符刑事责任。”由此可见，行为人在特殊时空背景下，面对法益的冲突其基于法益划、的衡量选择了“优越法益”的行为而损害了另一较小法益的行为应当予以肯定，能够阻却违法的不认为是犯罪，反而应从宽论处。
刑事政策需要把握“不得已而为之”的程度判定，严格根据行为人所实施行为的社会危害性和人身危险性而进行量衡。如，由于地震坍塌，造成监狱、看守所毁损，被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃求生的，行为人符合脱逃罪构成要件，但应当依据客观存在的情况和其主观方面的认定，尽量依照司法非犯罪化、非刑罚化的方式对该行为作出评价，以切实尊重、维护以上行为人的人权。同理，在以盗窃、抢劫等行为侵害其他非抗震救灾物资设备的事件中，需要区分行为人基于紧急避险的自救行为和违法犯罪行为。其区分的标准可参照犯罪对象的物品所在地点、物品数量和物品用途等综合认定。如，在震灾物资尚未落实到位之时。受灾群众去破损的食物店拿取食物充饥的行为不应构成犯罪，而去破损的商店劫掠大量的高档衣物、珠宝首饰的行为就与其实际所需相去甚远，具有了社会危害性，应当依法论处。同时，对于特殊地点存在的物品的考察也有助于区分行为人主观是否具有恶意。如，在灾时，行为人在倒塌的银行、警察局、科研所、博物馆等地的盗取价值物的行为就应从重处罚。这些场所存放着的大量资金、枪支弹药、械具、生化或放射性物质、国宝文物等在平时得到极其严格的管控和防护，而由于地质灾害破坏了其保护系统因而暴露，一旦灭失将会造成巨大的损失或不可估量的危害。因此，对特殊地点价值物的法益衡量在灾时具有特殊意义，对侵害这些特定价值物行为的罪犯应当依照其触犯的各相关特定罪名从重论处。需要注意的是，在灾前已经侵害了上述特殊地点的价值物而在灾后排查损失时发案的，不能因为案发于特殊时期就对犯罪人从重处罚，需依照平和时期的标准定罪置刑。
(2)震后灾区的社会生活处于非常状态，灾民的情感和心理十分脆弱。而犯罪分子以灾区孤残儿童、妇女等位犯罪对象 进行拐卖的犯罪行为，其良心泯灭，人身危险性极大。其最低限度的社会责任感严重缺失。对其应判重刑并在处罚上从严，以打击此类严重侵害人权的行为。相对应的行为人收买来自灾区的被拐卖妇女、儿童构成犯罪的，也应从重处罚。
2.从事公务的人员实施的犯罪
我国《防震减灾法》第47条规定：国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高院下发的《通知》规定国家工作人员贪污、挪用抗震救灾款物、滥用职权或玩忽职守危害抗震救灾和灾后重建工作顺利进行，严重损害党和国家形象的犯罪行为要从严惩治。此处的国家工作人员依《刑法》第93条的规定：包括国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。这里存在的问题是，对于国家工作人员项下的后三类主体在抗震救灾和灾后重建当中的渎职行为，会由于渎职罪的主体限制为国家机关工作人员而在刑法制裁的范围之外，极大地束缚了法律对此三类主体的管控。而在此特殊时期，国有公司、企业、事业单位、人民团体包括非国有公司、企业、事业单位、社会团体都发挥了其不可替代的作用。如，电力公司的电力抢修，通讯公司的信号输送，特殊种类药品、帐篷、应急房的生产等都离不开上述组织、机构人员的全力以赴，以最大的可能缓解地震灾害给民众带来的冲击。基于此，有必要将渎职行为的主体范围扩大，以从事救灾和灾后重建公务为其认定的标准，而不拘泥于国家机关工作人员的范围之内。
(二)造成或有危险造成次生、衍生性灾害的犯罪
在地震灾害发生后必须尽最大可能消除次生、衍生性灾害的发生，避免进一步的损失。而有些犯罪恰巧是次生、衍生性犯罪的“酵头”，一旦“发酵”后果不堪设想。根据最高人民法院的《通知》，这些犯罪主要包括：故意编造、传播、散布不利于灾区稳定的虚假、恐怖信息，严重影响抗震救灾和灾后重建工作开展的妨害公务、聚众扰乱社会秩序、公共场所秩序、交通秩序、聚众冲击国家机关等犯罪行为；在灾区生产、销售或者以赈灾名义故意向灾区提供伪劣产品、有毒有害食品、假药劣药等犯罪行为；为破坏电力、交通、通讯等公共设施的犯罪行为；为妨害传染病防治等危害公共卫生的犯罪行为。以上四大类犯罪均对灾区的安全、秩序价值构成极大的威胁，需依照法律从严处置，但同时也应秉持刑法的谦抑性思想和发挥刑罚的最佳社会效果，坚持宽严相济。
伪劣产品特别是有毒有害的食品和假药、劣药会成为衍生性人为灾害的祸患，那些面向灾区制造、销售或者以赈灾名义故意提供上述劣质产品的行为人，必须予以严惩，以呵护灾区人民相对脆弱的安全感。其中也应根据具体情况灵活处理。如，在灾后一段时期内，灾区帐篷急缺，而全国各地的指定工厂加班加点生产灾区所需帐篷，可还是在短时间内无法补足缺口，帐篷供不应求。这时，灾区周边小工厂向灾区提供自己制作的贴牌但质优的帐篷不应认定为触犯了刑法相关知识产权类罪名。出于对正规厂家的保护，刑法打击各种市场不正当竞争行为。但是在短期内，正规厂商全负荷运转也难以完成国家紧急订单的情况下，一些具有技术含量的厂商生产的冒牌产品如果确实技术质量过关、可供应急之需，其保护的法益短时间内更为优越刑法对知识产权保护方面的价值，应当以非犯罪化处理。当然，法律规范的确定性不能因为突发事件而有所模糊，应在行政上依据特殊情况特事特办，尽快对其产品质量进行审查验收，批准此类生产厂家可以短期生产。
编造、散布、传播虚假、恐怖信息的案件，编造者中有居心叵测、幸灾乐祸之徒，但也可能只是为了图刺激、出风头，抱着“宁可信其有，不可信其无”的心态而为之，一定要分清到底属于恶意传播，还是人性中的互相关爱，如果没有充足的证据，应根据刑法的谦抑原则。作出有利于被告人的解释。
[参考文献]
①[法]米海伊尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
②陈兴良著：《宽严相济刑事政策研究》，栽《法学杂志》2006年第1期。
③张远煌、姚兵著：《重大自然灾害时期从重处罚犯罪的刑事政策思考》，栽江苏警官学院学报2008年11月，第23卷第6期。
④储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第305-306页。