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摘要：反垄断法承诺制度作为一项非正式的和解程序源于美国，该制度突破了传统行政执法的强硬模式转而以一种私法上的双方达成协议的方式来解决案件并且由于其具有节约执法资源、降低高额成本、提高执法效率、尽快恢复市场竞争秩序等优势而被现代社会广泛采用。我国《反垄断法》虽然也规定了承诺制度，但其表述与国外立法相比明显不够具体且极易引发分歧。此外，由于我国的承诺制度还缺乏相关规定及一系列配套措施，从而增加执法难度。因此，本文首先从我国《反垄断法》第45条规定的承诺制度出发，其次，通过学习国外立法深入分析我国承诺制度的不足，最后在综合考虑我国法律文化的前提下提出可行性的改进建议。
关键词：反垄断法;承诺制度;承诺履行
1.引言
根据《反垄断法》第四十五条以及国家市场监督管理总局在2019年新发布的两部配套规章（《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》），反垄断法承诺制度在我国被表述为经营者承诺制度，其概念可从以下几个方面把握：一是承诺制度适用的前提是反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的经营者展开了调查并且已掌握初步证据;二是其适用的期间是在反垄断执法机构对涉案经营者进行调查的过程中，也就是说此时应处于初步调查阶段，执法机关并未对违法者的行为作出任何认定;三是关于承诺制度的启动问题，单从法条上不难看出，我国将启动权赋予了涉案经营者，也就意味着执法机关不能主动适用该制度，但是执法机关有权根据具体情况选择接受承诺而作出中止调查的决定或者选择不接受而继续进一步调查;四是承诺的内容为保证在一定期限内消除不利竞争影响;五是当出现经营者违诺、情势变更等法定情形时，执法机关应当恢复调查;六是在经营者履行承诺后执法机关可以决定终止调查。
从上述定义可以看出，我国的承诺制度目前只是搭建了一个基本的框架，具体的实施细则以及相关的配套措施还未与之形成完整的体系。虽然我国对承诺制度有过进一步的思考与补充，这体现于2016年发改委发布《反垄断案件经营者承诺指南》向社会公开征求意见以完善承诺制度，但是相比于反垄断执法较发达国家的相关规定，我们发现关于该制度的一些重要问题还是没有囊括其中，如在涉及第三方时，如何对其合法利益予以保护，再如，当涉案经营者违诺时，执法机关应当采取哪些惩罚措施。因此，我们应该继续深入研究并不断发展承诺制度，在综合考虑我国司法实践的基础上，通过向国外相关立法学习来提高我国承诺制度适用的力度，从而促进市场公平竞争、维护市场正常秩序。
2.反垄断法承诺制度的起源与发展
2.1我国反垄断法承诺制度的起源
众所周知，美国是世界上最早实施反垄断法的国家，而且在实践操作中，也倾向于以和解的方式解决案件。承诺制度作为一种非正式的和解程序得到了很多国家的普遍认同与广泛应用。在美国，承诺制度表现为两种和解程序，即“同意判决”或“同意命令”，且分别由司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会执行。“同意判决”是指反托拉斯局向法院提起民事诉讼时，可以与被告以协商的方式达成和解协议，比如被告向反托拉斯局作出停止被控违法行为或者消除不利影响等具体承诺，并且该协议经过了法院的审查批准，从而实现终止审判程序的效果。根据《克莱顿法》第5条（a）可知，作出该承诺必须是在审判过程中，也就是说，审前作出的承诺不适用“同意判决”程序。此外，陈宏伟在2000年发表于《当代法学》杂志上的《非正式程序研究》指出被告违反承诺将被视为藐视法庭并进行相应的惩罚，但是如果被告有足够证据证明是因情势变更而影响承诺继续履行的，被告可以向法院提出变更承诺内容的申请。“同意命令”的主要内涵是联邦贸易委员会在对案件作出正式裁决前，经营者可以向联邦贸易委员会提出和解申请并作出具体承诺，如果委员会同意该承诺，则须发出同意令以终止调查程序。其虽然与“同意判决”有许多相似之处，如不对被控行为作出违法认定、达成的和解协议不能作为證据等，但也有其不同之处，即不要求相对人承认违法事实。王炳在其著作《反垄断非强制性执法制度与实践分析》中评论了“同意判决”，认为该制度更有利于保护相对人的利益，因此被视为联邦贸易委员会反托拉斯执法中的基本规则。[1]
2.2反垄断法承诺制度的发展
欧盟的承诺制度最早可以追溯到1962年《第 17 号条例》中关于“消极许可程序”和“建议程序”的规定。“消极许可”即委员会在收到经营者的申请后，当其掌握的事实还不足以对相关协议、决定、一致行动采取措施时，即作出不予追究之裁定。关于“建议程序”，殷继国在《论欧盟经营者承诺制度及其实践》一文中提出该程序意味着委员会享有建议权，即在作出终止违法行为决定之前，可以向相关经营者寄送终止违法行为的建议，从而制止违法欧盟竞争法的行为。[2]此外，2002年通过的《第 1/2003 号条例》中的第9条明确规定了“承诺决定”，即欧盟委员会可以以决定的方式制止某一违法行为。焦海涛在《经营者承诺制度的和解本质》一文中明确指出作出“承诺决定”的条件是相关经营者的承诺内容能够消除委员会初步评估中所表明的担忧，并且决定一旦作出即意味着调查程序暂时中止，委员会也不必对经营者是否存在违法行为作出认定。[3]
在日本的反垄断执法中，承诺制度的表现形式以2005年修订的《禁止私人垄断及确保公正交易法》为界，前后有所不同，未修订前的法律主要体现为两种形式：“劝告审决”和“同意审决”，修订后的法律删去了“劝告审决”，保留了“同意判决”。“劝告审决”是指在正式控诉程序启动之前，公正贸易委员会可以告知违法行为者采取一定的措施，收到劝告的经营者应当以书面形式向公正贸易委员会作出是否应诺劝告，若经营者应诺，则公正贸易委员可以不经审判程序作出与该劝告内容相同的审决。“同意审决”的适用首先有两点要求：一是涉案经营者承认违法，二是发生的时间段是公正贸易委员会作出审判开始的决定后，换句话说就是在正式控诉程序启动后。其次，满足上述要求的情况下，被审人以书面形式向公正贸易委员会申请不经之后的审判程序而接受审决并且提交载有具体内容的计划书，如保证排除违法行为、消除影响竞争的后果、为了恢复市场正常秩序所应采取的具体措施等，委员会通过审查认为适当的，可不经后续的审判程序而作出与该计划书内容相同的审决。 综上所述，反垄断法承诺制度已经被大多数国家及地区广泛采纳与运用，虽然它们对承诺制度赋予了不同的名称，但其本质都是为了提高反垄断执法效率从而最终达到保护市场竞争秩序的目的。此外，通过与国外相关立法进行比较，我们明显发现我国《反垄断法》第45条规定的承诺制度过于简单，这不仅使反垄断执法机构在实际中难以操作，同时也会带来许多弊端，如执法机关的权力过大、涉案经营者存在侥幸心理、无法保障第三方利益等，因此，我国应有选择的借鉴国外立法并且深入考察其他国家关于承诺制度设立的背景以及全面考虑相关内容等，使承诺制度能够在我国反垄断执法中得到很好的运用，从而完善我国《反垄断法》。
3.关于我国反垄断法承诺制度的分析
3.1承诺制度的适用范围不明确
根据我国《反垄断法》的相关表述，承诺制度的适用前提是反垄断执法机构已经介入调查并掌握了初步证据，而对于适用范围的规定却过于笼统、模糊，即“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”，且未发现任何限制性规定，这似乎意味着反垄断法所规制的任何垄断行为都适用承诺制度，而根据理论分析，我们知道并不是所有的垄断行为都适用该制度，比如适用本身违法原则的垄断协议，一方面是因为此类垄断协议违法性明显、主观恶性较大、涉及的受害人较多，另一方面是在我国现行的法律框架下，已经有豁免制度和宽恕制度为达成垄断协议者铺下了退路，假若再引入承诺制度，那些欲达成垄断协议的经营者很可能达成更为隐蔽的协议，从而加大反垄断执法机构认定垄断协议的难度，进而在该制度的“庇护”下最终逃避法律制裁。通过学习美国、欧盟及台湾地区对承诺制度适用范围的规定，我们发现它们对该制度的适用范围都进行了一定程度的限定，即都将违法性明显或重大、复杂的案件排除在外，因此，我国同样应该总结实践经验、顺应客观发展做出更加明确的规定，使承诺制度释放出其本应具有的能量。值得庆幸的是，2019年9月1 日起施行的《禁止垄断协议暂行规定》，将核心卡特尔排除在承诺制度适用范围之外，也就是说对于核心卡特尔（固定价格、限制数量、划分市场的行为），执法机构不得接受行为人提出的中止调查申请。
3.2承诺制度的启动方式单一
经营者承诺制度之所以引入《反垄断法》，是因为其在处理反垄断执法机关与被调查的经营者之间的关系以及化解执法僵局方面有着独特的优势，因此，学界又称之为和解制度。和解制度的本质在于双方协商，即双方都应被赋予权利以期达到各自的目的，而根据我国现有规定，我们似乎并未感受到“协商”的氛围。《反垄断法》第45条的表述意味着只有经营者能够启动承诺制度程序，执法机关在未接收到经营者申请的情况下不能主动适用，而工商局及发改委《程序规定》也未规定执法机关有权启动承诺制度。我国这种单一的启动方式既违背了承诺制度的本质也将会在很大程度上限制反垄断法实施的效果。
3.3第三方利益的保护和救济制度缺失
在承诺制度的具体实施过程中，一般来说各个国家和地区都存在相对固定的两方当事人，我国为反垄断执法机构和涉嫌垄断行为而被调查的经营者。但是根据反垄断法机理和以及市场运行规律表明，一个垄断行为必然会涉及或者影响、危害第三方的直接或间接利益。比如，在分析中国电信、中国联通垄断案后，我们得出以下思考：对本案的调查与处置不仅仅只关注反垄断执法机构（国家发改委）与被调查的经营者（中国电信、中国联通）这两方当事人，还应当考虑同行业竞争者（比如，铁通、广电）、消费者等第三方的利益。而我国对于反垄断承诺制度中第三方利益的保护与救济仍处于相对空白的状态，主要表现在以下几个方面：首先，第三方的范围不明确。仅在《反垄断法》第七章法律责任中规定行政相对人（包括行政决定的对象和利害关系人）对反垄断执法机构作出的除禁止经营者实施集中、同意经营者实施集中或者附条件同意经营者实施集中以外的决定不服的，有两种救济途径：一是行政复议前置，也就是说必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的才能诉诸法院;二是直接提起行政诉讼。虽然从该法条中我们能够分析第三方对于执法机关作出的承诺决定不服的可以向法院起诉，但是仍存在两个问题：一是不应将此规定纳入法律责任这一章节;二是规定的过于笼统，不够具体明确。此外，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 13 条可知，只有与被调查的经营者有竞争关系的其他经营者享有诉权，而其他利害关系人是否享有诉权无法得知，也就是说第三方利益只存在于理论而无法真正实现，这也终究会损害市场秩序和竞争机制。其次，对于保护和救济第三方利益，仅仅规定诉权是远远不够的，因为诉权往往是第三方的利益已经受到侵害后的最后救济方式，因此，我们还需要相应的配套制度，如执法机关在正式作出承诺决定前的说明义务、公示制度等，而这正是我国所缺失的。
3.4承诺制度的监督机制
在反垄断执法调查中，执法机关与经营者达成的承诺协议如何才能够顺利履行？目前，我国并没有建立承诺协议的监督机制，在这种重要制度缺失背景下而出现的承诺协议极其考验“人”的自觉性与责任心。之所以这般说是因为在实践操作中会出现以下情况：一是涉嫌垄断行为的经营者可能利用这一漏洞而故意与执法机关达成承诺协议以拖延时间或者赚取高额利润后迅速毁灭证据;二执法机关虽然是行政机关但也避免不了“人”的特性，他们可能为了利益收受他人财物或者利用职权在执法中弄虚作假等。比如，执法机关的调查人员在收受巨额财产后与实施重大垄断行为的经营者达成承诺协议从而使经营者逃脱法律的制裁，这不仅会严重损害有竞争关系的其他经营者、消费者、相关第三方利益也会极大的损害市场的竞争秩序及其健康发展。此外，由于我国《反垄断法》的相关规定过于模糊、抽象而导致执法机关的权力过大。因此，承诺协议的顺利履行仅仅依赖于经营者的自觉性以及执法机关调查人员的职业素质和责任心是远远不够的，配套的监督機制亟须建立。
3.5缺乏严厉的违诺惩罚措施 反垄断承诺制度是一种缓解执法机关与涉案经营者之间紧张关系而构建的非正式的行政执法行为，其本身的适用就意味着执法机关在承诺期间是不会对涉嫌垄断行为做出最终认定，也不会对之进行惩罚。那么，如果涉案经营者违反了承诺，执法机关是否能够对之采取相应的惩罚呢？遗憾的是，我国《反垄断法》对经营者违诺的行为并没有规定任何惩罚措施，而仅仅将此行为作为启动恢复调查程序的情形，这使得经营者不但不惧怕违反承诺，还可能利用法律漏洞恶意与执法人员达成承诺协议。另外，我们还须注意执法机关违诺的情形。执法机关利用其职权而随意违约的行为往往会减损执法机关的信誉、降低其公信力，对于经营者来说，这种行为明显不公平，同时也会降低经营者使用承诺制度的积极性和主动性。
4.完善我国承诺制度的思考
4.1进一步明确和细化承诺制度的适用范围
执法机构作出是否适用承诺制度的前提是要有可参考的制度适用范围，否则经营者在实施违法行为的过程中或在实施违法行为后当然更愿意选择作出承诺，因此为了避免该制度的滥用，法律应当明确规定适用范围。[4]基于我国现有规则的考虑，我们应当借鉴大多数国家的做法，将承诺制度的适用范围进行合理的限缩。比如，有着丰富的反垄断执法经验的美国，将核心卡特尔排除在外;欧盟规定须处以罚款的严重违法案件不予适用承诺制度。基于我国现有的法律体系以及通过参考国外立法与司法实践经验，本文认为以下案件不应适用承诺制度：一是未进入调查的案件。一般来说，案件未进入调查程序意味着反垄断执法机关并未掌握经营者涉嫌垄断行为的初步证据，也因此不能据以判断该行为的严重程度，更不可能谈及承诺制度是否这一问题。二是执法机关已经掌握了垄断违法行为的关键证据的案件。既然根据现有证据能够证明经营者的确实施了反垄断法所禁止的行为，那么理所当然应当对其进行制裁以彰显法律的权威。三是违法性显而易见的案件。在这类案件中，经营者通常主观上具有排除、限制竞争的故意或者客观上正在实施或者已经实施了垄断行为，也即反垄断执法机关已经掌握了初步证据并且依据现有法律法规很容易认定此类案件违法。之所以将其排除在外，是因为承诺制度的适用会暂时性的排除违法行为的认定以及惩罚，若对固定价格、限制数量、分割市场等违法性明显、危害性重大的“卡特尔”行为仍然适用承诺制度的话，将会很大程度上纵容实施垄断行为的经营者，使之更加肆意妄为的损害市场的有序竞争，同时也会破坏《反垄断法》的威慑力。四是典型性案件。典型性案件的认定有两点：一是通过对典型性案件的调查执法能够增加《反垄断法》的尊严、树立《反垄断法》的权威;二典型性案件的调查执法过程是一个难得解释法律规则的机会，它可以使人们充分理解法律条文并且引导人们正确实施法律行为。假若在此类案件中适用承诺制度无疑是非常失败的价值判断。比如，在新型案件中，反垄断执法机构应该进行全面调查并对其所涉嫌的垄断行为认定、法律依据进行详细分析，从而为《反垄断法》注入新的活力，因此尽量将此类案件排除适用。五是重大、极其复杂的案件。这类案件本身涉及的事实与法律关系十分复杂，反垄断执法机构一般需要花费大量的时间与精力进行详细调查后才能明确事实、正确适用法律，若在未查明事实的情况下便轻易接受经营者的承诺申请将极易发生“消极失误”，也即垄断行为被认定为合法有效的正常商业行为。因此，实践经验表明，对这类案件应当优先选择正式调查，在正式调查难以为继时，如执法机关经过调查也无法认定行为性质或难以掌握关键证据，才考虑承诺制度的适用，否则不予适用。
4.2丰富承诺制度的启动方式
在承诺制度的启动方式上，不同的国家有不同的规定，总的来说可分为三种模式：一是只有反垄断执法机关能够启动承诺制度;二是只有被调查的经营者有权启动承诺过制度;三是两者均有权启动该制度。例如，美国就采用了第一种模式并规定了启动该制度的两个行政主体，分别是联邦贸易委员会和司法部发托拉斯局;欧盟和我国一样，采用了第二种模式，即启动承诺制度的前提是涉案经营者必须依相关程序向执法机关提出申请;而日本的法律采用了第三种模式，即除了经营者可以提出申请外，公正交易委员会可劝告被调查者接受和解。从理论上进行分析，既然我们将承诺程序解释为一种和解程序，那么双方理应都享有程序启动权。在学术研究方面，学者们也提出承诺制度的本质是和解，而和解就必须首先保证双方主体之间的公平。[5]因此，一方面，我们可以参考日本的做法，在现有的立法基础上赋予执法机关一定的自由裁量权，也即在经营者未提出承诺申请的情况下，执法机关在考虑了案件的性质、承诺制度是否适用，以及适用后的可能效果等相关因素后，也可以主动询问经营者是否愿意做出承诺或者可以建议经营者适用承诺程序。另一方面需要强调的是，经营者在执法机关询问是否使用或建议适用承诺制度时，也可以选择拒绝，具体来说就是当执法机关主动适用承诺制度而涉嫌垄断行为的经营者认为作出承诺会有损其合法权益时，经营者享有拒绝权。
4.3完善第三方利益保护机制
第三方利益保护机制的完善有利于更进一步发挥承诺制度的优势，使之更符合反垄断法的立法目的以及社会公共利益的需求。基于我国现有制度缺失的情况下，我们应当根据本国国情适当借鉴欧盟、美国等国外立法并有选择的引进或修改相关规定，从而避免“水土不服”现象的发生。具体内容包括以下几个方面：
首先，明确承诺制度中第三方的含义及范围。本文参考了黄义、孙晋学者在各自文章中（《反垄断承诺制度中利害关系人权益保障研究》、《论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起》）对“第三方”的定义，即在反垄断承诺制度中，除了固有双方当事人之外的与涉嫌垄断行为的处置有直接或间接利害关系的其他合法经营者、消费者等利害关系人[6]的统合。[7]之所以将第三方界定为各个独立主体之统一体，是因为考虑到涉嫌垄断行为往往会牵涉多方主体的利益，而单独分析任一主体将会导致承诺制度中第三方利益保护机制的程序过于繁琐、结果过于片面并且也会降低反垄断执法机构或法院为利害关系人提供救济的效率。比如，吴婷在其《论我国反垄断执法承诺制度中的第三人权益保护》一文中就具体列举了法律应保护的“第三人”，具体来说就是执法机关经调查认为涉嫌垄断行为可能影响纵向市场的经济秩序，那么此时的第三人可能包括原材料的供应商、销售商、材料的加工者或者服务的提供者以及对该行为的处置后果有直接或间接利害关系的消费者等;对于横向市场来说，可能涉及与该经营者有直接或间接关系的相关市场的合法经营者、运输者、仓储者。[8]因此，我们将各个主体的利益打包为一个整體利益进行集中保护与救济，既符合反垄断调查执法经验也满足了效率的要求。 其次，确保第三方享有事先参与的权利。也就是说执法机关在决定适用承诺制度前应当履行适当的说明和公开义务以实现第三方的参与权和合法权益。焦海涛在《我国经营者承诺制度的适用与完善》一文中用列举的方式将公开内容及公开方式具体化，即执法机构在与涉案经营者达成正式的承诺协议前，应将案件的基本事实、承诺的具体内容、承诺的具体期限、消除影响的具体措施等[9]在官方网站上公布或者在全国性报纸上刊登。当然，对于法律明确规定的保密事项应不予公布。同时也应设置相应的异议期，一般来说不得少于一个月，从而确保相关第三方能够有充分的时间发表意见、提出异议等。并且执法机关也应受到第三方意见或异议的约束，这在焦海涛的《反垄断法承诺制度适用的程序控制》中有明确解释，即对于有合情合理的异议或意见，执法机关应当在采纳相关异议或建议后或对承诺协议进行部分修改或作出不予适用承诺制度的决定转而进入正式调查程序。[10]
最后，为了将第三方利益的保护与救济落于实处，我国必须在《反垄断法》中明确规定第三方在涉嫌垄断协议有损其合法利益时享有诉权。这样，相关第三方就有了最后一道防线，即在权益受到侵害时能够通过法院寻求最终救济。此外，应当强调第三方在诉讼中能够运用执法机关已调查的资料或已得到的结果，因为第三方在诉讼中往往处于不利的地位，他们面对的大多是占据相关市场份额、拥有市场支配力的强大的经营者，因此他们很难收集证据以证明自己合法权益受到或者可能受到侵害，通过向执法机构申请相关资料能够很大程度上减轻举证责任，从而最终使第三方权益落到实处。
4.4建立承诺制度的监督机制
首先，本文认为监督的对象不仅仅是涉案的经营者，还应当包括执法机关，从而监督机制的内容也就应涵盖两个方面：一是执法机关必须对经营者履行承诺的实际情况进行监督;另一方面，我们也应该考虑对执法机关进行监督以防止承诺制度的滥用。其次，通过学习国外相关立法以及参考尚明在《反垄断法理论与中外案例评析》一书中的相关内容，我们得知美国的同意判决必须经过法院的审查批准，否则无效;在欧共体，承诺虽然不需要经过法院的同意，但是委员会必须做到以下两点：一是提供该承诺确实能够消除竞争带来的不利影响之证据并加以解释;二是该承诺决定并不能影响成员国竞争机构和法院对此进行调查和作出处理决定的权力。因此，结合我国国情以及实际情况，本文提出以下几点建议：1.将《反垄断法》中的相关规定具体化、明确化。比如被调查的经营者应在多长时间内消除行为后果。我国相关的表述是“反垄断执法机构认可的期限”，如此不明确的期限设置无形中助长执法机关的权力从而增加滥用承诺制度的风险;2.建立承诺履行定期报告制度，即在《反垄断法》中明确规定经营者在达成承诺协议后应对其履行情况进行持续报告，并由专业技术人员对报告内容进行审查（主要审查该报告是否真实、是否具体、是否具有可实施性等）并作出是否恢复调查的提议，与此同时还要规定不报告或不按时报告应承担的不利后果，这一建议在姚娴的《从微软和解案反思我国反垄断承诺制度的完善》一文中也被提到;[11]三是成立一个专门的反垄断承诺监督机构，对承诺协议达成及履行的全过程进行指导与监督，从而使承诺协议能够顺利履行;三是执法机关在调查中发现涉及公共利益时，应当主动召开听证会;四是可以通过行政审查的方式进行控制，即承诺决定必须经过执法机关的上级审查后才能决定，审查的内容包括：是否适用承诺制度、程序是否正当、承诺的内容是否具有可行性等;五是制定行业内部监督方式，六是建立举报监督机制，凡是签订了承诺协议的经营者，一旦违反承诺，其工作人员、消费者、任意第三人都可以向执法机关举报，当然新闻媒体也可以成为一种不错的监督方式介入其中，对之进行采访、报道。
4.5加重恢复调查后的法律责任
为了保障反垄断承诺制度的顺利执行，我国应借鉴外国的相关立法，在《反垄断法》中明确规定经营者违诺后相应的惩罚措施，包括财产罚和声誉罚。比如，可以参考焦海涛教授在其《反垄断承诺制度适用的程序制度》一文中所介绍的关于欧盟《第1/2003号条例》的规定，即涉嫌垄断行为的经营者因疏忽或故意而不能继续履行承诺时，委员会可决定对其处以一定比例的财产罚：不超过上一经营年度全部营业额的10%。我国对于罚款金额的设置应当综合考虑以下因素：我国总体经济水平、经营者违法承诺的主观恶性程度以及违诺持续的时间。对于作出承诺而又恶意违诺的经营者，还可以附加声誉罚，这是因为涉案经营者通常在市场中占主体地位且名声很大，人们也对这些企业持有很高的关注度和期望，越知名的企业也越看重自己的名誉，名誉对他们来说就像“定海神针”，不管遇到再大的风浪，也能稳住他们在市场经济中的地位，这因为如此，我们可以很好的利用这一点，建立违诺的声誉罚，迫使这些企业不得不谨慎对待自己的行为并按时履行自己所做的承诺。其主要包括两种形式：一是剥夺经营者的再次承诺权，具体来说又可分为两种情形，其一，在恢复调查阶段，违诺的经营者不能再次提出承诺的申请，其二，若将来该经营者再次因涉嫌垄断行为而被调查且再次提出承诺申请时，执法机关可能因其曾存在违诺的行为而不愿意接受;二是将经营者违诺的情况公之于众，比如在其官网或者期刊上进行一定期间的公布，即通过对其商誉的不利影响以加大震慑力从而促进承诺协议的履行。此外，对于执法机关的违诺行为，立法中也应当明确做出如下规定：一是执法机关除发生不可抗力或者继续履行承诺明显会对第三人利益或社会公共利益造成损失的情况外，必须遵循诚实守信原则履行义务;二是直接负责的执法人员须承担相应的责任，如行政处罚;三是对执法机关采取声誉罚。
参考文献：
[1] 王炳.反垄断非强制性执法制度与实践分析[M].北京：法律出版社，2011.
[2] 殷继国.论欧盟经营者承诺制度及其实践[J].价格理论与实践，2013（4）：23-24+42.
[3] 焦海涛.经营者承诺制度的和解本质[J].安徽大学法律评论，2011（4）：41-49.
[4] 王晓晔.我国反垄断执法10年：成就與挑战[J].政法论丛，2018（5）：128-137.
[5] 尚明.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京：北京大学出版社，2008.
[6] 黄义.反垄断承诺制度中利害关系人权益保障问题研究[J].价格理论与实践，2014（2）：23-25.
[7] 孙晋.论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起[J].法商研究，2015（6）：137-144.
[8] 吴婷.论我国反垄断执法承诺制度中的第三人权益保护[J].特区经济，2013（8）：165-168.
[9] 焦海涛.我国经营者承诺制度的适用与完善[J].当代法学，2012（2）：120-128.
[10] 焦海涛.反垄断法承诺制度适用的程序控制[J].法学家，2013（1）：81-97+178.
[11] 姚娴.从微软和解案反思我国反垄断承诺制度的完善[J].上海：华东政法大学，2013.
作者简介：周优优（1996-7），女，汉，陕西西安，学历：硕士，在校研究生，研究方向：经济法。
上海政法学院 上海市 201701
关键词：反垄断法;承诺制度;承诺履行
1.引言
根据《反垄断法》第四十五条以及国家市场监督管理总局在2019年新发布的两部配套规章（《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》），反垄断法承诺制度在我国被表述为经营者承诺制度，其概念可从以下几个方面把握：一是承诺制度适用的前提是反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的经营者展开了调查并且已掌握初步证据;二是其适用的期间是在反垄断执法机构对涉案经营者进行调查的过程中，也就是说此时应处于初步调查阶段，执法机关并未对违法者的行为作出任何认定;三是关于承诺制度的启动问题，单从法条上不难看出，我国将启动权赋予了涉案经营者，也就意味着执法机关不能主动适用该制度，但是执法机关有权根据具体情况选择接受承诺而作出中止调查的决定或者选择不接受而继续进一步调查;四是承诺的内容为保证在一定期限内消除不利竞争影响;五是当出现经营者违诺、情势变更等法定情形时，执法机关应当恢复调查;六是在经营者履行承诺后执法机关可以决定终止调查。
从上述定义可以看出，我国的承诺制度目前只是搭建了一个基本的框架，具体的实施细则以及相关的配套措施还未与之形成完整的体系。虽然我国对承诺制度有过进一步的思考与补充，这体现于2016年发改委发布《反垄断案件经营者承诺指南》向社会公开征求意见以完善承诺制度，但是相比于反垄断执法较发达国家的相关规定，我们发现关于该制度的一些重要问题还是没有囊括其中，如在涉及第三方时，如何对其合法利益予以保护，再如，当涉案经营者违诺时，执法机关应当采取哪些惩罚措施。因此，我们应该继续深入研究并不断发展承诺制度，在综合考虑我国司法实践的基础上，通过向国外相关立法学习来提高我国承诺制度适用的力度，从而促进市场公平竞争、维护市场正常秩序。
2.反垄断法承诺制度的起源与发展
2.1我国反垄断法承诺制度的起源
众所周知，美国是世界上最早实施反垄断法的国家，而且在实践操作中，也倾向于以和解的方式解决案件。承诺制度作为一种非正式的和解程序得到了很多国家的普遍认同与广泛应用。在美国，承诺制度表现为两种和解程序，即“同意判决”或“同意命令”，且分别由司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会执行。“同意判决”是指反托拉斯局向法院提起民事诉讼时，可以与被告以协商的方式达成和解协议，比如被告向反托拉斯局作出停止被控违法行为或者消除不利影响等具体承诺，并且该协议经过了法院的审查批准，从而实现终止审判程序的效果。根据《克莱顿法》第5条（a）可知，作出该承诺必须是在审判过程中，也就是说，审前作出的承诺不适用“同意判决”程序。此外，陈宏伟在2000年发表于《当代法学》杂志上的《非正式程序研究》指出被告违反承诺将被视为藐视法庭并进行相应的惩罚，但是如果被告有足够证据证明是因情势变更而影响承诺继续履行的，被告可以向法院提出变更承诺内容的申请。“同意命令”的主要内涵是联邦贸易委员会在对案件作出正式裁决前，经营者可以向联邦贸易委员会提出和解申请并作出具体承诺，如果委员会同意该承诺，则须发出同意令以终止调查程序。其虽然与“同意判决”有许多相似之处，如不对被控行为作出违法认定、达成的和解协议不能作为證据等，但也有其不同之处，即不要求相对人承认违法事实。王炳在其著作《反垄断非强制性执法制度与实践分析》中评论了“同意判决”，认为该制度更有利于保护相对人的利益，因此被视为联邦贸易委员会反托拉斯执法中的基本规则。[1]
2.2反垄断法承诺制度的发展
欧盟的承诺制度最早可以追溯到1962年《第 17 号条例》中关于“消极许可程序”和“建议程序”的规定。“消极许可”即委员会在收到经营者的申请后，当其掌握的事实还不足以对相关协议、决定、一致行动采取措施时，即作出不予追究之裁定。关于“建议程序”，殷继国在《论欧盟经营者承诺制度及其实践》一文中提出该程序意味着委员会享有建议权，即在作出终止违法行为决定之前，可以向相关经营者寄送终止违法行为的建议，从而制止违法欧盟竞争法的行为。[2]此外，2002年通过的《第 1/2003 号条例》中的第9条明确规定了“承诺决定”，即欧盟委员会可以以决定的方式制止某一违法行为。焦海涛在《经营者承诺制度的和解本质》一文中明确指出作出“承诺决定”的条件是相关经营者的承诺内容能够消除委员会初步评估中所表明的担忧，并且决定一旦作出即意味着调查程序暂时中止，委员会也不必对经营者是否存在违法行为作出认定。[3]
在日本的反垄断执法中，承诺制度的表现形式以2005年修订的《禁止私人垄断及确保公正交易法》为界，前后有所不同，未修订前的法律主要体现为两种形式：“劝告审决”和“同意审决”，修订后的法律删去了“劝告审决”，保留了“同意判决”。“劝告审决”是指在正式控诉程序启动之前，公正贸易委员会可以告知违法行为者采取一定的措施，收到劝告的经营者应当以书面形式向公正贸易委员会作出是否应诺劝告，若经营者应诺，则公正贸易委员可以不经审判程序作出与该劝告内容相同的审决。“同意审决”的适用首先有两点要求：一是涉案经营者承认违法，二是发生的时间段是公正贸易委员会作出审判开始的决定后，换句话说就是在正式控诉程序启动后。其次，满足上述要求的情况下，被审人以书面形式向公正贸易委员会申请不经之后的审判程序而接受审决并且提交载有具体内容的计划书，如保证排除违法行为、消除影响竞争的后果、为了恢复市场正常秩序所应采取的具体措施等，委员会通过审查认为适当的，可不经后续的审判程序而作出与该计划书内容相同的审决。 综上所述，反垄断法承诺制度已经被大多数国家及地区广泛采纳与运用，虽然它们对承诺制度赋予了不同的名称，但其本质都是为了提高反垄断执法效率从而最终达到保护市场竞争秩序的目的。此外，通过与国外相关立法进行比较，我们明显发现我国《反垄断法》第45条规定的承诺制度过于简单，这不仅使反垄断执法机构在实际中难以操作，同时也会带来许多弊端，如执法机关的权力过大、涉案经营者存在侥幸心理、无法保障第三方利益等，因此，我国应有选择的借鉴国外立法并且深入考察其他国家关于承诺制度设立的背景以及全面考虑相关内容等，使承诺制度能够在我国反垄断执法中得到很好的运用，从而完善我国《反垄断法》。
3.关于我国反垄断法承诺制度的分析
3.1承诺制度的适用范围不明确
根据我国《反垄断法》的相关表述，承诺制度的适用前提是反垄断执法机构已经介入调查并掌握了初步证据，而对于适用范围的规定却过于笼统、模糊，即“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”，且未发现任何限制性规定，这似乎意味着反垄断法所规制的任何垄断行为都适用承诺制度，而根据理论分析，我们知道并不是所有的垄断行为都适用该制度，比如适用本身违法原则的垄断协议，一方面是因为此类垄断协议违法性明显、主观恶性较大、涉及的受害人较多，另一方面是在我国现行的法律框架下，已经有豁免制度和宽恕制度为达成垄断协议者铺下了退路，假若再引入承诺制度，那些欲达成垄断协议的经营者很可能达成更为隐蔽的协议，从而加大反垄断执法机构认定垄断协议的难度，进而在该制度的“庇护”下最终逃避法律制裁。通过学习美国、欧盟及台湾地区对承诺制度适用范围的规定，我们发现它们对该制度的适用范围都进行了一定程度的限定，即都将违法性明显或重大、复杂的案件排除在外，因此，我国同样应该总结实践经验、顺应客观发展做出更加明确的规定，使承诺制度释放出其本应具有的能量。值得庆幸的是，2019年9月1 日起施行的《禁止垄断协议暂行规定》，将核心卡特尔排除在承诺制度适用范围之外，也就是说对于核心卡特尔（固定价格、限制数量、划分市场的行为），执法机构不得接受行为人提出的中止调查申请。
3.2承诺制度的启动方式单一
经营者承诺制度之所以引入《反垄断法》，是因为其在处理反垄断执法机关与被调查的经营者之间的关系以及化解执法僵局方面有着独特的优势，因此，学界又称之为和解制度。和解制度的本质在于双方协商，即双方都应被赋予权利以期达到各自的目的，而根据我国现有规定，我们似乎并未感受到“协商”的氛围。《反垄断法》第45条的表述意味着只有经营者能够启动承诺制度程序，执法机关在未接收到经营者申请的情况下不能主动适用，而工商局及发改委《程序规定》也未规定执法机关有权启动承诺制度。我国这种单一的启动方式既违背了承诺制度的本质也将会在很大程度上限制反垄断法实施的效果。
3.3第三方利益的保护和救济制度缺失
在承诺制度的具体实施过程中，一般来说各个国家和地区都存在相对固定的两方当事人，我国为反垄断执法机构和涉嫌垄断行为而被调查的经营者。但是根据反垄断法机理和以及市场运行规律表明，一个垄断行为必然会涉及或者影响、危害第三方的直接或间接利益。比如，在分析中国电信、中国联通垄断案后，我们得出以下思考：对本案的调查与处置不仅仅只关注反垄断执法机构（国家发改委）与被调查的经营者（中国电信、中国联通）这两方当事人，还应当考虑同行业竞争者（比如，铁通、广电）、消费者等第三方的利益。而我国对于反垄断承诺制度中第三方利益的保护与救济仍处于相对空白的状态，主要表现在以下几个方面：首先，第三方的范围不明确。仅在《反垄断法》第七章法律责任中规定行政相对人（包括行政决定的对象和利害关系人）对反垄断执法机构作出的除禁止经营者实施集中、同意经营者实施集中或者附条件同意经营者实施集中以外的决定不服的，有两种救济途径：一是行政复议前置，也就是说必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的才能诉诸法院;二是直接提起行政诉讼。虽然从该法条中我们能够分析第三方对于执法机关作出的承诺决定不服的可以向法院起诉，但是仍存在两个问题：一是不应将此规定纳入法律责任这一章节;二是规定的过于笼统，不够具体明确。此外，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 13 条可知，只有与被调查的经营者有竞争关系的其他经营者享有诉权，而其他利害关系人是否享有诉权无法得知，也就是说第三方利益只存在于理论而无法真正实现，这也终究会损害市场秩序和竞争机制。其次，对于保护和救济第三方利益，仅仅规定诉权是远远不够的，因为诉权往往是第三方的利益已经受到侵害后的最后救济方式，因此，我们还需要相应的配套制度，如执法机关在正式作出承诺决定前的说明义务、公示制度等，而这正是我国所缺失的。
3.4承诺制度的监督机制
在反垄断执法调查中，执法机关与经营者达成的承诺协议如何才能够顺利履行？目前，我国并没有建立承诺协议的监督机制，在这种重要制度缺失背景下而出现的承诺协议极其考验“人”的自觉性与责任心。之所以这般说是因为在实践操作中会出现以下情况：一是涉嫌垄断行为的经营者可能利用这一漏洞而故意与执法机关达成承诺协议以拖延时间或者赚取高额利润后迅速毁灭证据;二执法机关虽然是行政机关但也避免不了“人”的特性，他们可能为了利益收受他人财物或者利用职权在执法中弄虚作假等。比如，执法机关的调查人员在收受巨额财产后与实施重大垄断行为的经营者达成承诺协议从而使经营者逃脱法律的制裁，这不仅会严重损害有竞争关系的其他经营者、消费者、相关第三方利益也会极大的损害市场的竞争秩序及其健康发展。此外，由于我国《反垄断法》的相关规定过于模糊、抽象而导致执法机关的权力过大。因此，承诺协议的顺利履行仅仅依赖于经营者的自觉性以及执法机关调查人员的职业素质和责任心是远远不够的，配套的监督機制亟须建立。
3.5缺乏严厉的违诺惩罚措施 反垄断承诺制度是一种缓解执法机关与涉案经营者之间紧张关系而构建的非正式的行政执法行为，其本身的适用就意味着执法机关在承诺期间是不会对涉嫌垄断行为做出最终认定，也不会对之进行惩罚。那么，如果涉案经营者违反了承诺，执法机关是否能够对之采取相应的惩罚呢？遗憾的是，我国《反垄断法》对经营者违诺的行为并没有规定任何惩罚措施，而仅仅将此行为作为启动恢复调查程序的情形，这使得经营者不但不惧怕违反承诺，还可能利用法律漏洞恶意与执法人员达成承诺协议。另外，我们还须注意执法机关违诺的情形。执法机关利用其职权而随意违约的行为往往会减损执法机关的信誉、降低其公信力，对于经营者来说，这种行为明显不公平，同时也会降低经营者使用承诺制度的积极性和主动性。
4.完善我国承诺制度的思考
4.1进一步明确和细化承诺制度的适用范围
执法机构作出是否适用承诺制度的前提是要有可参考的制度适用范围，否则经营者在实施违法行为的过程中或在实施违法行为后当然更愿意选择作出承诺，因此为了避免该制度的滥用，法律应当明确规定适用范围。[4]基于我国现有规则的考虑，我们应当借鉴大多数国家的做法，将承诺制度的适用范围进行合理的限缩。比如，有着丰富的反垄断执法经验的美国，将核心卡特尔排除在外;欧盟规定须处以罚款的严重违法案件不予适用承诺制度。基于我国现有的法律体系以及通过参考国外立法与司法实践经验，本文认为以下案件不应适用承诺制度：一是未进入调查的案件。一般来说，案件未进入调查程序意味着反垄断执法机关并未掌握经营者涉嫌垄断行为的初步证据，也因此不能据以判断该行为的严重程度，更不可能谈及承诺制度是否这一问题。二是执法机关已经掌握了垄断违法行为的关键证据的案件。既然根据现有证据能够证明经营者的确实施了反垄断法所禁止的行为，那么理所当然应当对其进行制裁以彰显法律的权威。三是违法性显而易见的案件。在这类案件中，经营者通常主观上具有排除、限制竞争的故意或者客观上正在实施或者已经实施了垄断行为，也即反垄断执法机关已经掌握了初步证据并且依据现有法律法规很容易认定此类案件违法。之所以将其排除在外，是因为承诺制度的适用会暂时性的排除违法行为的认定以及惩罚，若对固定价格、限制数量、分割市场等违法性明显、危害性重大的“卡特尔”行为仍然适用承诺制度的话，将会很大程度上纵容实施垄断行为的经营者，使之更加肆意妄为的损害市场的有序竞争，同时也会破坏《反垄断法》的威慑力。四是典型性案件。典型性案件的认定有两点：一是通过对典型性案件的调查执法能够增加《反垄断法》的尊严、树立《反垄断法》的权威;二典型性案件的调查执法过程是一个难得解释法律规则的机会，它可以使人们充分理解法律条文并且引导人们正确实施法律行为。假若在此类案件中适用承诺制度无疑是非常失败的价值判断。比如，在新型案件中，反垄断执法机构应该进行全面调查并对其所涉嫌的垄断行为认定、法律依据进行详细分析，从而为《反垄断法》注入新的活力，因此尽量将此类案件排除适用。五是重大、极其复杂的案件。这类案件本身涉及的事实与法律关系十分复杂，反垄断执法机构一般需要花费大量的时间与精力进行详细调查后才能明确事实、正确适用法律，若在未查明事实的情况下便轻易接受经营者的承诺申请将极易发生“消极失误”，也即垄断行为被认定为合法有效的正常商业行为。因此，实践经验表明，对这类案件应当优先选择正式调查，在正式调查难以为继时，如执法机关经过调查也无法认定行为性质或难以掌握关键证据，才考虑承诺制度的适用，否则不予适用。
4.2丰富承诺制度的启动方式
在承诺制度的启动方式上，不同的国家有不同的规定，总的来说可分为三种模式：一是只有反垄断执法机关能够启动承诺制度;二是只有被调查的经营者有权启动承诺过制度;三是两者均有权启动该制度。例如，美国就采用了第一种模式并规定了启动该制度的两个行政主体，分别是联邦贸易委员会和司法部发托拉斯局;欧盟和我国一样，采用了第二种模式，即启动承诺制度的前提是涉案经营者必须依相关程序向执法机关提出申请;而日本的法律采用了第三种模式，即除了经营者可以提出申请外，公正交易委员会可劝告被调查者接受和解。从理论上进行分析，既然我们将承诺程序解释为一种和解程序，那么双方理应都享有程序启动权。在学术研究方面，学者们也提出承诺制度的本质是和解，而和解就必须首先保证双方主体之间的公平。[5]因此，一方面，我们可以参考日本的做法，在现有的立法基础上赋予执法机关一定的自由裁量权，也即在经营者未提出承诺申请的情况下，执法机关在考虑了案件的性质、承诺制度是否适用，以及适用后的可能效果等相关因素后，也可以主动询问经营者是否愿意做出承诺或者可以建议经营者适用承诺程序。另一方面需要强调的是，经营者在执法机关询问是否使用或建议适用承诺制度时，也可以选择拒绝，具体来说就是当执法机关主动适用承诺制度而涉嫌垄断行为的经营者认为作出承诺会有损其合法权益时，经营者享有拒绝权。
4.3完善第三方利益保护机制
第三方利益保护机制的完善有利于更进一步发挥承诺制度的优势，使之更符合反垄断法的立法目的以及社会公共利益的需求。基于我国现有制度缺失的情况下，我们应当根据本国国情适当借鉴欧盟、美国等国外立法并有选择的引进或修改相关规定，从而避免“水土不服”现象的发生。具体内容包括以下几个方面：
首先，明确承诺制度中第三方的含义及范围。本文参考了黄义、孙晋学者在各自文章中（《反垄断承诺制度中利害关系人权益保障研究》、《论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起》）对“第三方”的定义，即在反垄断承诺制度中，除了固有双方当事人之外的与涉嫌垄断行为的处置有直接或间接利害关系的其他合法经营者、消费者等利害关系人[6]的统合。[7]之所以将第三方界定为各个独立主体之统一体，是因为考虑到涉嫌垄断行为往往会牵涉多方主体的利益，而单独分析任一主体将会导致承诺制度中第三方利益保护机制的程序过于繁琐、结果过于片面并且也会降低反垄断执法机构或法院为利害关系人提供救济的效率。比如，吴婷在其《论我国反垄断执法承诺制度中的第三人权益保护》一文中就具体列举了法律应保护的“第三人”，具体来说就是执法机关经调查认为涉嫌垄断行为可能影响纵向市场的经济秩序，那么此时的第三人可能包括原材料的供应商、销售商、材料的加工者或者服务的提供者以及对该行为的处置后果有直接或间接利害关系的消费者等;对于横向市场来说，可能涉及与该经营者有直接或间接关系的相关市场的合法经营者、运输者、仓储者。[8]因此，我们将各个主体的利益打包为一个整體利益进行集中保护与救济，既符合反垄断调查执法经验也满足了效率的要求。 其次，确保第三方享有事先参与的权利。也就是说执法机关在决定适用承诺制度前应当履行适当的说明和公开义务以实现第三方的参与权和合法权益。焦海涛在《我国经营者承诺制度的适用与完善》一文中用列举的方式将公开内容及公开方式具体化，即执法机构在与涉案经营者达成正式的承诺协议前，应将案件的基本事实、承诺的具体内容、承诺的具体期限、消除影响的具体措施等[9]在官方网站上公布或者在全国性报纸上刊登。当然，对于法律明确规定的保密事项应不予公布。同时也应设置相应的异议期，一般来说不得少于一个月，从而确保相关第三方能够有充分的时间发表意见、提出异议等。并且执法机关也应受到第三方意见或异议的约束，这在焦海涛的《反垄断法承诺制度适用的程序控制》中有明确解释，即对于有合情合理的异议或意见，执法机关应当在采纳相关异议或建议后或对承诺协议进行部分修改或作出不予适用承诺制度的决定转而进入正式调查程序。[10]
最后，为了将第三方利益的保护与救济落于实处，我国必须在《反垄断法》中明确规定第三方在涉嫌垄断协议有损其合法利益时享有诉权。这样，相关第三方就有了最后一道防线，即在权益受到侵害时能够通过法院寻求最终救济。此外，应当强调第三方在诉讼中能够运用执法机关已调查的资料或已得到的结果，因为第三方在诉讼中往往处于不利的地位，他们面对的大多是占据相关市场份额、拥有市场支配力的强大的经营者，因此他们很难收集证据以证明自己合法权益受到或者可能受到侵害，通过向执法机构申请相关资料能够很大程度上减轻举证责任，从而最终使第三方权益落到实处。
4.4建立承诺制度的监督机制
首先，本文认为监督的对象不仅仅是涉案的经营者，还应当包括执法机关，从而监督机制的内容也就应涵盖两个方面：一是执法机关必须对经营者履行承诺的实际情况进行监督;另一方面，我们也应该考虑对执法机关进行监督以防止承诺制度的滥用。其次，通过学习国外相关立法以及参考尚明在《反垄断法理论与中外案例评析》一书中的相关内容，我们得知美国的同意判决必须经过法院的审查批准，否则无效;在欧共体，承诺虽然不需要经过法院的同意，但是委员会必须做到以下两点：一是提供该承诺确实能够消除竞争带来的不利影响之证据并加以解释;二是该承诺决定并不能影响成员国竞争机构和法院对此进行调查和作出处理决定的权力。因此，结合我国国情以及实际情况，本文提出以下几点建议：1.将《反垄断法》中的相关规定具体化、明确化。比如被调查的经营者应在多长时间内消除行为后果。我国相关的表述是“反垄断执法机构认可的期限”，如此不明确的期限设置无形中助长执法机关的权力从而增加滥用承诺制度的风险;2.建立承诺履行定期报告制度，即在《反垄断法》中明确规定经营者在达成承诺协议后应对其履行情况进行持续报告，并由专业技术人员对报告内容进行审查（主要审查该报告是否真实、是否具体、是否具有可实施性等）并作出是否恢复调查的提议，与此同时还要规定不报告或不按时报告应承担的不利后果，这一建议在姚娴的《从微软和解案反思我国反垄断承诺制度的完善》一文中也被提到;[11]三是成立一个专门的反垄断承诺监督机构，对承诺协议达成及履行的全过程进行指导与监督，从而使承诺协议能够顺利履行;三是执法机关在调查中发现涉及公共利益时，应当主动召开听证会;四是可以通过行政审查的方式进行控制，即承诺决定必须经过执法机关的上级审查后才能决定，审查的内容包括：是否适用承诺制度、程序是否正当、承诺的内容是否具有可行性等;五是制定行业内部监督方式，六是建立举报监督机制，凡是签订了承诺协议的经营者，一旦违反承诺，其工作人员、消费者、任意第三人都可以向执法机关举报，当然新闻媒体也可以成为一种不错的监督方式介入其中，对之进行采访、报道。
4.5加重恢复调查后的法律责任
为了保障反垄断承诺制度的顺利执行，我国应借鉴外国的相关立法，在《反垄断法》中明确规定经营者违诺后相应的惩罚措施，包括财产罚和声誉罚。比如，可以参考焦海涛教授在其《反垄断承诺制度适用的程序制度》一文中所介绍的关于欧盟《第1/2003号条例》的规定，即涉嫌垄断行为的经营者因疏忽或故意而不能继续履行承诺时，委员会可决定对其处以一定比例的财产罚：不超过上一经营年度全部营业额的10%。我国对于罚款金额的设置应当综合考虑以下因素：我国总体经济水平、经营者违法承诺的主观恶性程度以及违诺持续的时间。对于作出承诺而又恶意违诺的经营者，还可以附加声誉罚，这是因为涉案经营者通常在市场中占主体地位且名声很大，人们也对这些企业持有很高的关注度和期望，越知名的企业也越看重自己的名誉，名誉对他们来说就像“定海神针”，不管遇到再大的风浪，也能稳住他们在市场经济中的地位，这因为如此，我们可以很好的利用这一点，建立违诺的声誉罚，迫使这些企业不得不谨慎对待自己的行为并按时履行自己所做的承诺。其主要包括两种形式：一是剥夺经营者的再次承诺权，具体来说又可分为两种情形，其一，在恢复调查阶段，违诺的经营者不能再次提出承诺的申请，其二，若将来该经营者再次因涉嫌垄断行为而被调查且再次提出承诺申请时，执法机关可能因其曾存在违诺的行为而不愿意接受;二是将经营者违诺的情况公之于众，比如在其官网或者期刊上进行一定期间的公布，即通过对其商誉的不利影响以加大震慑力从而促进承诺协议的履行。此外，对于执法机关的违诺行为，立法中也应当明确做出如下规定：一是执法机关除发生不可抗力或者继续履行承诺明显会对第三人利益或社会公共利益造成损失的情况外，必须遵循诚实守信原则履行义务;二是直接负责的执法人员须承担相应的责任，如行政处罚;三是对执法机关采取声誉罚。
参考文献：
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[8] 吴婷.论我国反垄断执法承诺制度中的第三人权益保护[J].特区经济，2013（8）：165-168.
[9] 焦海涛.我国经营者承诺制度的适用与完善[J].当代法学，2012（2）：120-128.
[10] 焦海涛.反垄断法承诺制度适用的程序控制[J].法学家，2013（1）：81-97+178.
[11] 姚娴.从微软和解案反思我国反垄断承诺制度的完善[J].上海：华东政法大学，2013.
作者简介：周优优（1996-7），女，汉，陕西西安，学历：硕士，在校研究生，研究方向：经济法。
上海政法学院 上海市 201701