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私法是规范个人与个人之间关系的规范,更详细的说,它是关于人的财产关系和家族关系的法规。①因此人是私法规范的核心。那么人作为私法主体随着社会的发展究竟有怎样的变化呢?这是本文所要讨论的一个部分。我们会对人作为私法主体的变化进行一个详细的历史探讨,进而分析当今私法中的人是怎样一个现象,以对我国私主体的泛平等化进行批评。
一、人作为私法主体的发展历史
人就其与近代法的关联上而言,就是“法律人格”。所谓“法律人格者”就是私法上的权利和义务所归属之主体。②但是这个私法主体在社会发展的不同阶段却有不同的解释。
(一)古罗马法中的人:人格的不平等
人作为法律上的权利义务主体,在罗马法就存在,只是那时并非所有人皆是平等的私法上的权利义务主体。当代各国民法基本都规定人的权利能力始于出生,终于死亡,然而在罗马法上,不是人人都享有权利能力,古罗马时代,要想具有人的资格,首先必有享有自由权,自由权即自由人之特权,因此奴隶被排除在外。但自由人中,因为有罗马市民与非罗马市民之分,也区分不同的身份而享有不同的权利。同时,在罗马法市民中,更以在家族团体中所处地位不同,而有自权人与他权人的区分。自权人是指在家族团体中不受他人权利支配的人,他权人即在自权人权利支配下的人。如罗马法中家长权理论,即认为家长是一家之主,享有完全的行为能力、责任能力及诉讼能力,家属、奴隶等不具有行为能力,其行为处于家长的严密控制之下并受到家长的指导,这里家长即自权人,而家属是他权人,奴隶因为不具有人格而被认为是物。因此,在古罗马法中,人的人格是分等级的,人不具有平等的人格,奴隶更是别排除在人之外被认为是物。也正因为如此,罗马法在设定人的权利义务时具有浓厚的等级色彩。
(二)近代民法中被抽象化的人:完全平等的法律人格
在法国大革命的影响下,封建身份制被一举击破,受18世纪启蒙哲学和近代自然法论的影响,个人主义和自由主义的思潮占据了主流,“自由、平等、博爱”为当时的口号,这种思想在法律上也有所体现,如《法国民法典》第8条“所有法国人均享有私权”的规定,于是人享有平等的人格在法律上得到了承认。直至19世纪末,以高度抽象化和概念化著称的《德国民法典》则进一步把“人”作抽象化的处理,表现在:首先使民事权利义务的主体不仅是自然人,也包括法人;其次在财产法上,把人作概念化的处理和分类,如人以所有权人、抵押权人、买方和卖方等的身份而存在。再次,所有者不论是生产大量产品的大企业还是为了生活而买掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆,在契约中均作为平等的主体来对待。可以说近代民法中的人被抽掉了经济势力、社会势力、情报收集能力的差异,因此私法中的人被作为抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。综上所述,有一句话来说,近代私主体的特色在于承认所有的人的完全平等的法律人格。
(三)现代民法中的不平等的具体的人
然而,进入现代以来,广大学者发现,把人置于绝对平等的地位而在法律规制上作平等的对待却不利于社会的正义。人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待的处理,致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果。③尤其是在契约方面,以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽,具体表现为:1.雇佣契约所设置的否定一生连续雇佣契约无效的条文,当时重点考虑的是由劳动者一方终止契约的情况,但实际上劳动者从雇主那里获得的自我解放的自由,几乎只是作为雇主解雇劳动者的自由而发挥作用的。2.由于契约标的物供求关系的不平衡而使一方当事人处于社会经济的劣势的场合中,结果会出现契约内容的不合理而对一方当事人相当苛刻的情况。3.关于大量生产的生活物资诸如商品住宅、家具、食品、衣料等的买卖中,买主与销售商或大企业之间,关于标的物状况、商品品质等存在着显著的信息掌握上的不平衡,其结果是消费者经常处于一种极为不利的地位。
综上所述,人作为私主体经历了由人格的不平等到人格的平等再到不平等的具体的人的发展,但我们现在私法中所谓的不平等的具体的人,只是说人的种种能力的不平等,而人的人格却是平等的。
二、现代私法对人的相关法律规定
正是由于现代社会中人的种种能力的不平等,法律开始倾向于保护那些能力较差的弱者,于是出台了各种应对措施以维护社会的正义。
(一)《劳动法》等相关法律的出台,是针对私主体的不平等现象进行一定的救济
首先,针对雇佣契约,《劳动法》作了限制性规定,从正面上承认了雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等,并企图纠正从那些不平等产生出的不正当结果。其次,针对供求关系不平衡的契约,可以采取直接依据法律规定契约条件的最低限度,使违反它的契约无效。最后,针对有关生活物资的契约,对由于买卖双方掌握信息的不平衡,出现了一些从各个方面规制这种不平衡的法律,如《消费者权益保护法》等等,在这些法律中有差异的人按照它的原样对待。
(二)民商分离立法的国家中,将商人这一特殊主体抽象出来,给予其不同于民法主体的规定
在中世纪,商人这一团体得到了发展,从而促进了商法体系的形成,商人也一跃为私主体中的一员,与自然人相比成为一类特殊的私主体。在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性,商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的,即自然的、血统的、历史的、人道的、道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界。④因此,商人在进行经济交易时,其能力要强于普通的自然人。
以商人为中心而建立的《德国商法典》与《德国民法典》的相互联系最能说明以上观点。根据《德国民法典》的规定,保证和债务的承认只有在具有书面形式时方为有效,但口头保证或承认债务人对商人却有拘束力。依据《德国商法典》的规定,承诺支付契约违约金的商人,不管数额再大也必须支付;但对于承诺了支付契约违约金的普通人来说,根据《德国民法典》的规定,法院可以将违约金减至“合理的数额”。对于契约,《德国商法典》在某些方面改变了契约法的一般规则,作为一般规则,契约的成立必须经过要约和承诺,如果受要约人为对要约作出明示的或默示的承诺,契约就不存在;但是,根据《德国商法典》第362条的规定,如果受要约人是商人,而其业务涉及对他人事务的管理,那么在其不打算接受要约时,必须作出明确的表示,对要约的沉默将构成承诺。另有根据《德国民法典》的一般规定,对要约的承诺如果迟延,契约不能成立,因为迟延的承诺构成了新要约;但对于商人来说,他可能负有答复这一新要约或明确表示不打算接受这一新要约的义务,因此,他的沉默将等同于对新要约的承诺。由此可以看出,在《德国商法典》中,商人对自己的行为和承诺的责任要比普通人更为严格,因为他们的能力要强于普通自然人。因此,《德国商法典》中的人则更体现了现代私主体中的具体的一类。
三、我国私主体的泛平等化
现代民法中所体现的不平等的具体的人,在我国民事立法中也有所体现,如《劳动法》、最近出台的《劳动合同法》以及《消费者权益保护法》的相关规定,都是为了保护弱势群体,以体现对各种具体的人的不平等对待。
虽然如此,但我国在私法方面的发展,却表现出过于倾向于民法方面的研究,而忽略乐商法的研究,以至于在编制民法典的过程中,大家都倾向于民商合一的立法模式,提倡商法民法化,让民法兼容商法,却忽视了商法的独立性。而1999年出台的《中华人民共和国合同法》更是被广大学者们认为是民商合一的一个成功的典范,其实我国《合同法》将所有私主体一律平等化,便是把人作为抽象掉了种种能力的主体来对待的处理,具体我们可以从《合同法》的相关规定中看出,如《合同法》中有关要约和承诺的规定,第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”第二十八条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。”又如,《合同法》第104条的有关违约金的规定,该条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”以上这些规定与《德国民法典》中的一般规定相似,但由于商法体系的未形成,商人也就同样适用上述规定,并不像《德国商法典》那样对于商人作出更为严格的规定,因此我国的私主体还存在近代民法中的人的特点,即对法律人格的完全平等化处理,而不考虑社会势力、经济能力的差异。
事实上随着工业的突飞猛进和商业的日益发达,经济活动的主体已由以个体为主的时代转入以大公司、大企业甚至是垄断组织为主的时代,因此主体明显暴露出力量上的不平等,于是我国《合同法》对私主体的泛平等化处理,便违背了法理学的一个基本原则即平等原则。
四、结语
人作为私主体经历了由不具有平等人格向具有平等人格的发展。但是随着其缺点的暴露,把私法中的人作具体的不平等的对待更有利于保护人的各种权利。而在现代私法中,商法可以算作民法的特别法,商人则是民法中的一类具体的人。但我国民事立法并为把商人从民法中的人中提出并对其以不同对待,这是不适应民法中的人的发展趋势的,显现了我国私主体的泛平等化。鉴于此,笔者认为,商法与民法并不是完全一致,商法本身有其独立性,其基本原则的适用也不应完全等同于民法。因此,私主体在民法和商法体系中应有完全不同的规定,我国将私主体完全归于民法的调整之中,有欠妥当。有鉴于此,笔者建议我国应加强对商法的研究,制定统领各个商事单行法规的商法典。
一、人作为私法主体的发展历史
人就其与近代法的关联上而言,就是“法律人格”。所谓“法律人格者”就是私法上的权利和义务所归属之主体。②但是这个私法主体在社会发展的不同阶段却有不同的解释。
(一)古罗马法中的人:人格的不平等
人作为法律上的权利义务主体,在罗马法就存在,只是那时并非所有人皆是平等的私法上的权利义务主体。当代各国民法基本都规定人的权利能力始于出生,终于死亡,然而在罗马法上,不是人人都享有权利能力,古罗马时代,要想具有人的资格,首先必有享有自由权,自由权即自由人之特权,因此奴隶被排除在外。但自由人中,因为有罗马市民与非罗马市民之分,也区分不同的身份而享有不同的权利。同时,在罗马法市民中,更以在家族团体中所处地位不同,而有自权人与他权人的区分。自权人是指在家族团体中不受他人权利支配的人,他权人即在自权人权利支配下的人。如罗马法中家长权理论,即认为家长是一家之主,享有完全的行为能力、责任能力及诉讼能力,家属、奴隶等不具有行为能力,其行为处于家长的严密控制之下并受到家长的指导,这里家长即自权人,而家属是他权人,奴隶因为不具有人格而被认为是物。因此,在古罗马法中,人的人格是分等级的,人不具有平等的人格,奴隶更是别排除在人之外被认为是物。也正因为如此,罗马法在设定人的权利义务时具有浓厚的等级色彩。
(二)近代民法中被抽象化的人:完全平等的法律人格
在法国大革命的影响下,封建身份制被一举击破,受18世纪启蒙哲学和近代自然法论的影响,个人主义和自由主义的思潮占据了主流,“自由、平等、博爱”为当时的口号,这种思想在法律上也有所体现,如《法国民法典》第8条“所有法国人均享有私权”的规定,于是人享有平等的人格在法律上得到了承认。直至19世纪末,以高度抽象化和概念化著称的《德国民法典》则进一步把“人”作抽象化的处理,表现在:首先使民事权利义务的主体不仅是自然人,也包括法人;其次在财产法上,把人作概念化的处理和分类,如人以所有权人、抵押权人、买方和卖方等的身份而存在。再次,所有者不论是生产大量产品的大企业还是为了生活而买掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆,在契约中均作为平等的主体来对待。可以说近代民法中的人被抽掉了经济势力、社会势力、情报收集能力的差异,因此私法中的人被作为抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。综上所述,有一句话来说,近代私主体的特色在于承认所有的人的完全平等的法律人格。
(三)现代民法中的不平等的具体的人
然而,进入现代以来,广大学者发现,把人置于绝对平等的地位而在法律规制上作平等的对待却不利于社会的正义。人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待的处理,致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果。③尤其是在契约方面,以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽,具体表现为:1.雇佣契约所设置的否定一生连续雇佣契约无效的条文,当时重点考虑的是由劳动者一方终止契约的情况,但实际上劳动者从雇主那里获得的自我解放的自由,几乎只是作为雇主解雇劳动者的自由而发挥作用的。2.由于契约标的物供求关系的不平衡而使一方当事人处于社会经济的劣势的场合中,结果会出现契约内容的不合理而对一方当事人相当苛刻的情况。3.关于大量生产的生活物资诸如商品住宅、家具、食品、衣料等的买卖中,买主与销售商或大企业之间,关于标的物状况、商品品质等存在着显著的信息掌握上的不平衡,其结果是消费者经常处于一种极为不利的地位。
综上所述,人作为私主体经历了由人格的不平等到人格的平等再到不平等的具体的人的发展,但我们现在私法中所谓的不平等的具体的人,只是说人的种种能力的不平等,而人的人格却是平等的。
二、现代私法对人的相关法律规定
正是由于现代社会中人的种种能力的不平等,法律开始倾向于保护那些能力较差的弱者,于是出台了各种应对措施以维护社会的正义。
(一)《劳动法》等相关法律的出台,是针对私主体的不平等现象进行一定的救济
首先,针对雇佣契约,《劳动法》作了限制性规定,从正面上承认了雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等,并企图纠正从那些不平等产生出的不正当结果。其次,针对供求关系不平衡的契约,可以采取直接依据法律规定契约条件的最低限度,使违反它的契约无效。最后,针对有关生活物资的契约,对由于买卖双方掌握信息的不平衡,出现了一些从各个方面规制这种不平衡的法律,如《消费者权益保护法》等等,在这些法律中有差异的人按照它的原样对待。
(二)民商分离立法的国家中,将商人这一特殊主体抽象出来,给予其不同于民法主体的规定
在中世纪,商人这一团体得到了发展,从而促进了商法体系的形成,商人也一跃为私主体中的一员,与自然人相比成为一类特殊的私主体。在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性,商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的,即自然的、血统的、历史的、人道的、道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界。④因此,商人在进行经济交易时,其能力要强于普通的自然人。
以商人为中心而建立的《德国商法典》与《德国民法典》的相互联系最能说明以上观点。根据《德国民法典》的规定,保证和债务的承认只有在具有书面形式时方为有效,但口头保证或承认债务人对商人却有拘束力。依据《德国商法典》的规定,承诺支付契约违约金的商人,不管数额再大也必须支付;但对于承诺了支付契约违约金的普通人来说,根据《德国民法典》的规定,法院可以将违约金减至“合理的数额”。对于契约,《德国商法典》在某些方面改变了契约法的一般规则,作为一般规则,契约的成立必须经过要约和承诺,如果受要约人为对要约作出明示的或默示的承诺,契约就不存在;但是,根据《德国商法典》第362条的规定,如果受要约人是商人,而其业务涉及对他人事务的管理,那么在其不打算接受要约时,必须作出明确的表示,对要约的沉默将构成承诺。另有根据《德国民法典》的一般规定,对要约的承诺如果迟延,契约不能成立,因为迟延的承诺构成了新要约;但对于商人来说,他可能负有答复这一新要约或明确表示不打算接受这一新要约的义务,因此,他的沉默将等同于对新要约的承诺。由此可以看出,在《德国商法典》中,商人对自己的行为和承诺的责任要比普通人更为严格,因为他们的能力要强于普通自然人。因此,《德国商法典》中的人则更体现了现代私主体中的具体的一类。
三、我国私主体的泛平等化
现代民法中所体现的不平等的具体的人,在我国民事立法中也有所体现,如《劳动法》、最近出台的《劳动合同法》以及《消费者权益保护法》的相关规定,都是为了保护弱势群体,以体现对各种具体的人的不平等对待。
虽然如此,但我国在私法方面的发展,却表现出过于倾向于民法方面的研究,而忽略乐商法的研究,以至于在编制民法典的过程中,大家都倾向于民商合一的立法模式,提倡商法民法化,让民法兼容商法,却忽视了商法的独立性。而1999年出台的《中华人民共和国合同法》更是被广大学者们认为是民商合一的一个成功的典范,其实我国《合同法》将所有私主体一律平等化,便是把人作为抽象掉了种种能力的主体来对待的处理,具体我们可以从《合同法》的相关规定中看出,如《合同法》中有关要约和承诺的规定,第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”第二十八条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。”又如,《合同法》第104条的有关违约金的规定,该条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”以上这些规定与《德国民法典》中的一般规定相似,但由于商法体系的未形成,商人也就同样适用上述规定,并不像《德国商法典》那样对于商人作出更为严格的规定,因此我国的私主体还存在近代民法中的人的特点,即对法律人格的完全平等化处理,而不考虑社会势力、经济能力的差异。
事实上随着工业的突飞猛进和商业的日益发达,经济活动的主体已由以个体为主的时代转入以大公司、大企业甚至是垄断组织为主的时代,因此主体明显暴露出力量上的不平等,于是我国《合同法》对私主体的泛平等化处理,便违背了法理学的一个基本原则即平等原则。
四、结语
人作为私主体经历了由不具有平等人格向具有平等人格的发展。但是随着其缺点的暴露,把私法中的人作具体的不平等的对待更有利于保护人的各种权利。而在现代私法中,商法可以算作民法的特别法,商人则是民法中的一类具体的人。但我国民事立法并为把商人从民法中的人中提出并对其以不同对待,这是不适应民法中的人的发展趋势的,显现了我国私主体的泛平等化。鉴于此,笔者认为,商法与民法并不是完全一致,商法本身有其独立性,其基本原则的适用也不应完全等同于民法。因此,私主体在民法和商法体系中应有完全不同的规定,我国将私主体完全归于民法的调整之中,有欠妥当。有鉴于此,笔者建议我国应加强对商法的研究,制定统领各个商事单行法规的商法典。