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摘 要 随着各类电视剧的量产及热播，涉及剧本等文学作品的侵权纠纷越来越多。认定文学作品侵权一直是知产界的一道难题，那更罔论影视作品抄袭文学作品的侵权行为认定。琼瑶《梅》与于正《宫锁连城》诉讼一案在带来舆论报导的同时，其“抽象分级”和“比例分析”的认定方法也为影视作品抄袭文学作品的法律认定提供了明确思路。同时，也带来了新的疑问。
关键词 独创性 接触 实质性相似 抽象层级
作者简介：王媛媛，浙江南方中辰律师事务所，律师。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.175
2014年4月15日下午2时许，陈喆（笔名琼瑶）在“花非花雾非雾”官方微博发表了《琼瑶写给广电总局的一封公开信》，举报于正编剧的连续剧《宫锁连城》（以下简称《宫3》）中多处剧情抄袭《梅花烙》（以下简称《梅》），更称《梅》的所有剧情和桥段，均被《宫3》盗用。同时恳请广电总局即时停止播出《宫3》，并呼吁观众拒看于正电视剧。同日下午，于正在微博发文，尊重琼瑶但否认抄袭。
随着事件不断发酵，2014年5月28日，陈喆向北京市第三中级人民法院（以下简称“一审法院”）起诉余征（笔名于正）等五方侵权。12月25日，一审法院作出（2014）三中民初字第7916号民事判决书认定五被告侵权。
一审过后，五被告均表示不服提出上诉。2015年12月16日北京市高级人民法院（以下简称“二审法院”）作出（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
一、如何认定于正《宫3》抄袭琼瑶《梅花落》
琼瑶起诉于正一案无疑在法律界激起万浪千潮。该案如何判决也影响到日后文学作品侵权认定的司法实践。而本案之所以被认定为“2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”之一正是因为首次采用了“情节相似”来判定著作权侵权，把具体到一定程度的情节设计作为小说、剧本等文字作品相似性判断的核心内容，也为认定影视作品抄袭文学作品提供了明确思路。
本案认定五被告是否侵权最关键的问题即于正的剧本及影视作品《宫锁连城》与琼瑶的《梅》剧本及小说是否构成实质性相似。那该如何认定呢？让我们以本案的改编权为例：
电视剧《梅》是将剧本《梅》视听化的过程，剧情与《梅》剧本保持高度一致。接触既可以是直接明确的阅读、观看，也可以是推定，推定其依据通常的传播手段具有获知原作品的可能。本案中的五被告均为电视剧领域中的活跃人物，较寻常人会更多关注同行业的同类言情作品，其接触的可能性也较一般人大得多，所以可以认定其接触。
（二）实质性相似
改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。独创性又该如何认定？
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》约定，著作权只保护由作者的独创而产生出的特定表达方式，而不保护在背后的思想本身。所以本案所说的实质性相似，是指“表达”实质性相似。
本案中最大的亮点即为“对某一情节，进行不断地抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法”。二审判决书将“情节1：偷龙换凤”作为例子进行叙述：琼瑶将该情节抽象为3个层级，余征将该情节抽象为5个层级：
经抽象分层后，《宫3》中对于男女主人公的角色设置与情节互动、情节推进包含了剧本《梅》的上述要素，所以其在层次1、2、3均与《梅》相似。如果1、2、3为不受著作权法保护的领域，则不构成实质性相似。经二审法院判断，情节1、2为思想范畴，3、4、5有独创性，为表达范畴，受著作权法保护。所以《宫3》在受著作权法保护的该情节的层级3与《梅》构成实质性相似。
依照此种比对方式，二审法院认定在属于著作权法保护范围内的18个情节，其中9个情节《宫3》的表达与其不构成实质性相似，另9个情节则构成。
那么该9个情节构成实质性相似，是否意味着整个剧本《宫3》与剧本及小说《梅》构成实质性相似呢？一个剧本包含了成千上万个情节，并且法院也认定了有不构成实质性相似，甚至不受著作权法保护的情节，是否代表着整体不构成实质性相似呢？
本案的判决不仅为我们提供了方法分析单独情节是否构成实质性相似，更提供了“比例分析”方法来分析整体作品是否构成实质性相似：
即如果剧本《宫3》与剧本《梅》构成实质性相似的情节在剧本《宫3》所占比例较大，或者虽然在剧本《宫3》中比例不大，但在剧本《梅》中所占比例较大，且已经能让公众认为剧本《宫3》作品来源于剧本《梅》，那么就构成整体的实质性相似。至于表二中的“/”通俗易懂地说明即为“无所谓”。相似情节在剧本《宫3》中所占比例较大，无所谓其占权利作品的比例大小和受众感知如何，均构成整体的实质性相似。所以，即便一个作品有部分情节不受著作权法保护，有部分情节不构成实质性相似，但其余其他情节的推进、内在逻辑、有机联合确实具有独创性的，仍然受到著作权法的保护！ 二、本案存疑之处
本案对于侵权行为的认定提供了一套明确的思路，但在研读其民事判决书中，仍有几点疑虑：
（一）琼瑶作为著作权主体的问题
在本案中，二审法院认为，1992年9月的剧本《梅》虽转让给怡人公司，但怡人公司出具声明将著作权归属于琼瑶，即著作权人为琼瑶；电视剧的署名编剧林久瑜出具声明将著作权归属于琼瑶，所以该剧本的著作权也为琼瑶。
众所周知，著作权的财产权利可以转让，而人身权利不能转让。而怡人公司及林久瑜发表的声明中称将所有权利不可逆转的无偿转归琼瑶老师独立享有。其可放弃报酬，但不能将所有权利一同转让，而只能将其中的财产权利转让，所以该声明的效力应仅限于财产权利。
（二）赔偿数额计算方式的问题
侵犯著作权的计算赔偿顺序为：实际损失 合理开支→违法所得 合理开支→法定赔偿（50万以下）。
本案中，《宫3》的热播给《宫3》 的编剧、制片方带来了大额的经济利益，但是其给琼瑶带来的损害却无法估量。然而二审法院却认为琼瑶未提供充分证据证明对方违法所得、原审法院既采用违法所得原则又采用酌定原则自相矛盾、酌定足以充分赔偿权利人等三个原因采纳酌定赔偿的方式确定赔偿数额。
首先，琼瑶作为权利人提供出侵权人的违法所得的证据本就十分困难，故在庭审过程中，琼瑶申请五被告提交《宫3》的获利情况。然五被告均未提供，且未提出其他抗辩证据或充分合理的反驳理由。然而，法院仅认定“陈喆在原审庭审中主张的余征编剧酬金标准及《宫锁连城》的发行价格具有可参考性”，而非认定明显持有证据的被告举证不能从而推定琼瑶主张的酬金标准与发行价格成立。所以以酌定的方式计算赔偿数额，个人认为不妥。
（三）酌定赔偿的数额问题
即便二审法院适用了酌定方式计算赔偿金额，然而《著作权法》明确规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”二审法院在认为违法所得计算方式举证不足的情况下，又认定琼瑶的初步举证可以证明其违法所得高于50万元的法定赔偿，既否定违法所得又采用违法所得的方式令人费解。
当然，也有学者运用法律经济学中的交易成本理论、成本效益法、科斯定理、预防成本理论及财产规则与责任规则来分析“琼瑶诉于正案”，此类解释可以全方位地观察该案例的合理性，实现效率的最大化，优化社会资源的配置，促进效率与公平的实现。
（四）停止侵害请求权的成立问题
二审法院从权利人和侵权人之间是否具备竞争关系、侵权人市场获利是否主要基于著作权的行使、权利人的主观意图和侵权人的实际状况以及社会公众利益等四个方面来考虑停止侵害请求权成立的可能性。实际上，该问题应当从侵权改编作品的继续发行是否会造成原著作权人损失的扩大以及侵权改编作品的停止发行是否会造成社会公共利益的损失两个方面来进行考虑。首先，《宫3》的发行和本案的争论，让更多公众知晓《梅》，所以说继续发行侵权作品一定会造成对著作权人的损失扩大倒不一定。其次，知识产权法是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会公共利益之间实现理想的平衡。二审法院也认可剧本《宫3》具备一定的独创性，然一味地禁止其发行传播，则会导致其独创性难以被社会公众所接触。那么法院就要比较原著作权人因侵权作品发行受到的损失和公众接触侵权作品独创性获得的利益，孰轻孰重了。
三、法律意义：标杆和警示
本案所采用的“抽象层级”与“比例分析”认定方法为一审判决在知产界作出的一大贡献。先从单独一个情节来分析原作品是否受著作权保护，进而分析这个情节是否构成实质性相似，再由细节到整体，由小看大，分析这一个个构成实质性相似的情节是否会导致整个作品的相似。
该案的判决不仅在法律意义上支持了知识产权，更保护了原创者的创作积极性，为行业整顿风气。所以中央戏剧学院电影电视系副主任高雄杰在本案生效后表示“这个案子的判决对于业界具有标杆和警示意义。”
参考文献：
[1]胡胜.从法律经济学的视角分析“琼瑶诉于正案”.企业与法治.2016（3）.
[2]邹一葵.对琼瑶诉于正案一审判决的思考.法律经纬.2015（5）.
[3]冯晓青.利益平衡论—知识产权法的理论基础.知识产权.2003（6）.
关键词 独创性 接触 实质性相似 抽象层级
作者简介：王媛媛，浙江南方中辰律师事务所，律师。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.175
2014年4月15日下午2时许，陈喆（笔名琼瑶）在“花非花雾非雾”官方微博发表了《琼瑶写给广电总局的一封公开信》，举报于正编剧的连续剧《宫锁连城》（以下简称《宫3》）中多处剧情抄袭《梅花烙》（以下简称《梅》），更称《梅》的所有剧情和桥段，均被《宫3》盗用。同时恳请广电总局即时停止播出《宫3》，并呼吁观众拒看于正电视剧。同日下午，于正在微博发文，尊重琼瑶但否认抄袭。
随着事件不断发酵，2014年5月28日，陈喆向北京市第三中级人民法院（以下简称“一审法院”）起诉余征（笔名于正）等五方侵权。12月25日，一审法院作出（2014）三中民初字第7916号民事判决书认定五被告侵权。
一审过后，五被告均表示不服提出上诉。2015年12月16日北京市高级人民法院（以下简称“二审法院”）作出（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
一、如何认定于正《宫3》抄袭琼瑶《梅花落》
琼瑶起诉于正一案无疑在法律界激起万浪千潮。该案如何判决也影响到日后文学作品侵权认定的司法实践。而本案之所以被认定为“2014年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”之一正是因为首次采用了“情节相似”来判定著作权侵权，把具体到一定程度的情节设计作为小说、剧本等文字作品相似性判断的核心内容，也为认定影视作品抄袭文学作品提供了明确思路。
本案认定五被告是否侵权最关键的问题即于正的剧本及影视作品《宫锁连城》与琼瑶的《梅》剧本及小说是否构成实质性相似。那该如何认定呢？让我们以本案的改编权为例：
电视剧《梅》是将剧本《梅》视听化的过程，剧情与《梅》剧本保持高度一致。接触既可以是直接明确的阅读、观看，也可以是推定，推定其依据通常的传播手段具有获知原作品的可能。本案中的五被告均为电视剧领域中的活跃人物，较寻常人会更多关注同行业的同类言情作品，其接触的可能性也较一般人大得多，所以可以认定其接触。
（二）实质性相似
改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。独创性又该如何认定？
《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》约定，著作权只保护由作者的独创而产生出的特定表达方式，而不保护在背后的思想本身。所以本案所说的实质性相似，是指“表达”实质性相似。
本案中最大的亮点即为“对某一情节，进行不断地抽象概括寻找思想和表达的分界线的方法”。二审判决书将“情节1：偷龙换凤”作为例子进行叙述：琼瑶将该情节抽象为3个层级，余征将该情节抽象为5个层级：
经抽象分层后，《宫3》中对于男女主人公的角色设置与情节互动、情节推进包含了剧本《梅》的上述要素，所以其在层次1、2、3均与《梅》相似。如果1、2、3为不受著作权法保护的领域，则不构成实质性相似。经二审法院判断，情节1、2为思想范畴，3、4、5有独创性，为表达范畴，受著作权法保护。所以《宫3》在受著作权法保护的该情节的层级3与《梅》构成实质性相似。
依照此种比对方式，二审法院认定在属于著作权法保护范围内的18个情节，其中9个情节《宫3》的表达与其不构成实质性相似，另9个情节则构成。
那么该9个情节构成实质性相似，是否意味着整个剧本《宫3》与剧本及小说《梅》构成实质性相似呢？一个剧本包含了成千上万个情节，并且法院也认定了有不构成实质性相似，甚至不受著作权法保护的情节，是否代表着整体不构成实质性相似呢？
本案的判决不仅为我们提供了方法分析单独情节是否构成实质性相似，更提供了“比例分析”方法来分析整体作品是否构成实质性相似：
即如果剧本《宫3》与剧本《梅》构成实质性相似的情节在剧本《宫3》所占比例较大，或者虽然在剧本《宫3》中比例不大，但在剧本《梅》中所占比例较大，且已经能让公众认为剧本《宫3》作品来源于剧本《梅》，那么就构成整体的实质性相似。至于表二中的“/”通俗易懂地说明即为“无所谓”。相似情节在剧本《宫3》中所占比例较大，无所谓其占权利作品的比例大小和受众感知如何，均构成整体的实质性相似。所以，即便一个作品有部分情节不受著作权法保护，有部分情节不构成实质性相似，但其余其他情节的推进、内在逻辑、有机联合确实具有独创性的，仍然受到著作权法的保护！ 二、本案存疑之处
本案对于侵权行为的认定提供了一套明确的思路，但在研读其民事判决书中，仍有几点疑虑：
（一）琼瑶作为著作权主体的问题
在本案中，二审法院认为，1992年9月的剧本《梅》虽转让给怡人公司，但怡人公司出具声明将著作权归属于琼瑶，即著作权人为琼瑶；电视剧的署名编剧林久瑜出具声明将著作权归属于琼瑶，所以该剧本的著作权也为琼瑶。
众所周知，著作权的财产权利可以转让，而人身权利不能转让。而怡人公司及林久瑜发表的声明中称将所有权利不可逆转的无偿转归琼瑶老师独立享有。其可放弃报酬，但不能将所有权利一同转让，而只能将其中的财产权利转让，所以该声明的效力应仅限于财产权利。
（二）赔偿数额计算方式的问题
侵犯著作权的计算赔偿顺序为：实际损失 合理开支→违法所得 合理开支→法定赔偿（50万以下）。
本案中，《宫3》的热播给《宫3》 的编剧、制片方带来了大额的经济利益，但是其给琼瑶带来的损害却无法估量。然而二审法院却认为琼瑶未提供充分证据证明对方违法所得、原审法院既采用违法所得原则又采用酌定原则自相矛盾、酌定足以充分赔偿权利人等三个原因采纳酌定赔偿的方式确定赔偿数额。
首先，琼瑶作为权利人提供出侵权人的违法所得的证据本就十分困难，故在庭审过程中，琼瑶申请五被告提交《宫3》的获利情况。然五被告均未提供，且未提出其他抗辩证据或充分合理的反驳理由。然而，法院仅认定“陈喆在原审庭审中主张的余征编剧酬金标准及《宫锁连城》的发行价格具有可参考性”，而非认定明显持有证据的被告举证不能从而推定琼瑶主张的酬金标准与发行价格成立。所以以酌定的方式计算赔偿数额，个人认为不妥。
（三）酌定赔偿的数额问题
即便二审法院适用了酌定方式计算赔偿金额，然而《著作权法》明确规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”二审法院在认为违法所得计算方式举证不足的情况下，又认定琼瑶的初步举证可以证明其违法所得高于50万元的法定赔偿，既否定违法所得又采用违法所得的方式令人费解。
当然，也有学者运用法律经济学中的交易成本理论、成本效益法、科斯定理、预防成本理论及财产规则与责任规则来分析“琼瑶诉于正案”，此类解释可以全方位地观察该案例的合理性，实现效率的最大化，优化社会资源的配置，促进效率与公平的实现。
（四）停止侵害请求权的成立问题
二审法院从权利人和侵权人之间是否具备竞争关系、侵权人市场获利是否主要基于著作权的行使、权利人的主观意图和侵权人的实际状况以及社会公众利益等四个方面来考虑停止侵害请求权成立的可能性。实际上，该问题应当从侵权改编作品的继续发行是否会造成原著作权人损失的扩大以及侵权改编作品的停止发行是否会造成社会公共利益的损失两个方面来进行考虑。首先，《宫3》的发行和本案的争论，让更多公众知晓《梅》，所以说继续发行侵权作品一定会造成对著作权人的损失扩大倒不一定。其次，知识产权法是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会公共利益之间实现理想的平衡。二审法院也认可剧本《宫3》具备一定的独创性，然一味地禁止其发行传播，则会导致其独创性难以被社会公众所接触。那么法院就要比较原著作权人因侵权作品发行受到的损失和公众接触侵权作品独创性获得的利益，孰轻孰重了。
三、法律意义：标杆和警示
本案所采用的“抽象层级”与“比例分析”认定方法为一审判决在知产界作出的一大贡献。先从单独一个情节来分析原作品是否受著作权保护，进而分析这个情节是否构成实质性相似，再由细节到整体，由小看大，分析这一个个构成实质性相似的情节是否会导致整个作品的相似。
该案的判决不仅在法律意义上支持了知识产权，更保护了原创者的创作积极性，为行业整顿风气。所以中央戏剧学院电影电视系副主任高雄杰在本案生效后表示“这个案子的判决对于业界具有标杆和警示意义。”
参考文献：
[1]胡胜.从法律经济学的视角分析“琼瑶诉于正案”.企业与法治.2016（3）.
[2]邹一葵.对琼瑶诉于正案一审判决的思考.法律经纬.2015（5）.
[3]冯晓青.利益平衡论—知识产权法的理论基础.知识产权.2003（6）.