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摘 要：当前我国行政审批制度改革陷入了“越减越肥”、“越审越长”的怪圈，出现了“上下脱节”、“各自为阵”以及“明放暗收，明减暗增”等突出问题，问题的根源在于改革部门对保留、取消和下放行政审批项目的巨大自由裁量权。行政审批制度改革的本质是行政自我规制，其必须遵循法治、公开、比例、行政利益排除以及监督制约原则，但改革部门的巨大自由裁量权与之存在着价值理念、运行方式、路径依赖上的悖论关系，极大地滞碍了改革的步伐、削减了推动改革的源动力、严重制约着改革的实效。基于此，文章从实体、程序、司法等方面提出了在行政审批制度改革中对该自由裁量权的法律规制措施。
关键词：行政审批；改革；行政审批项目；自由裁量权；法律规制
中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）05-0127-06
行政法的精髓在于裁量，但“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”[1]，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言”[2]。当前，我国行政审批制度改革（以下简称改革）开展得如火如荼，但改革部门对保留、取消和下放（以下简称保取下）行政审批项目的巨大自由裁量权却使改革的效果大打折扣。形式主义、形象工程、“数字政绩”下的一个个“行政审批长征图”、“越减越肥”的怪圈等，都应该引起改革者、学界的高度重视和认真反思。
一、改革之殇：行政审批项目决定中的自由裁量权
行政审批作为管制型政府的制度典型，是沿袭已久的国家管理经济社会事务的重要工具。在我国，行政审批与计划经济体制有着十分密切的联系，但随着经济社会深刻转型，传统的行政审批制度已无法满足建立健全社会主义市场经济的客观要求，成为了阻滞市场发育、政府转型、社会发展的痼疾。改革行政审批制度，给被束缚地奄奄一息的市场松绑势在必行，正如弗里曼所言：“放松规制是一个世界范围的、强大的和长时间的趋势。”[3]
在中央层面，2001年9月，国务院行政审批制度改革工作领导小组宣告成立，这标志着我国简政放权改革工作地全面启动。截止到2014年6月，国务院在十余年中先后分十批①共取消和下放了2800个行政审批项目②，占原有总数的近78.3%；在地方层面，据不完全统计，各省（区、市）本级共取消、调整审批项目超过3.6万余项，占原有审批项目总数的比例超过68.2%③。从取消和下放行政审批事项的数量来看，我国中央和地方的改革成效显著，政府大幅度地放松管制，市场行为的自主性大大“增强”，这为政府职能转变、深化行政管理体制改革奠定了良好的基础。
改革，当然要有数量和比例的要求，但衡量改革成功与否的标准不能简单地归结为数量和比例，更要看改革的实效，即“保取下”的行政审批项目是否符合《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十三条等相关规定。基于调研，笔者发现我国改革（尤其是地方）的实践效果并不尽如人意。主要表现为：首先，改革陷入“越减越肥”、“越审越长”的怪圈。比如，海南省人大代表邢诒川在海南“两会”上晒出的经过30多项审批，盖有上百个章的“行政审批长征图”；2013年4月，济南市再造建设项目审批流程，但审图联合办公部门由7个增至12个，一个建设项目要经过近20个审批部门、盖近百个章、全套需8个月才能完成④。其次，改革的“统筹不足”、“上下脱节”。一些改革（尤其是地方）“精心组织”、争取“留肥去瘦”、“不伤元气”，而对被中央明确取消的审批项目，一些地方却“明放暗收，明减暗增”。再次，改革“各自为阵”，改革部门既当“运动员”又当“裁判员”，行政审批项目的决定随意性大，缺乏统一而明确的依据、标准和程序。
笔者认为，造成上述改革不力的罪魁祸首当为改革部门所享有的巨大自由裁量权，如可以自由决定行政审批项目的“保取下”。造成这种状况的原因是多方面的：第一，在理论方面，改革的有关理论研究滞后、不均衡，不能为改革实践提供科学、规范、有效的指导。比如，“保取下”行政审批项目依据和标准是什么、程序如何设计以及如何对其进行监督等等，均处于相对缺乏状态，这导致改革只能依赖政府部门根据实际情况来自由定夺。第二，在法律方面，传统的行政审批很多都没有实体法律依据，或者仅有位阶很低的规范依据，而对其进行改革所依据的实体法律规定更是“凤毛鳞角”，比如《行政许可法》第十三条旨在约束政府部门设立行政审批的行为，现在反而为政府部门对行政审批项目调整的自由裁量提供了一定的法律依据；在法律程序方面，我国从整体上来看缺乏一部《行政程序法》；具体到行政审批领域，虽然《行政许可法》规定了听证等设定行政审批的基本程序制度，但“保取下”行政审批项目的程序以及相关制度无从遵循。第三，行政审批专业性、易变性与复杂性的性质以及行政部门寓立法权和行政权于一体的体制决定了行政审批项目的“命运”可以由政府部门自由掌控等等。
改革部门对行政审批项目所拥有的巨大自由裁量权客观上极大地滞碍了改革的步伐、削减了推动改革的原动力、抵消了改革的实质效果，并且从根本上直接瓦解或解构改革的本质，具有极大的危害性。
综上所述，政府部门对“保取下”行政审批项目所拥有的巨大自由裁量权问题是深化改革的重大问题，甚至是决定改革成败的根本问题，如何规制改革部门的该巨大自由裁量权，真正实现改革的本质，亟待改革者和行政法学界的加以研究和解决。
二、改革之本质：行政自我规制
行政审批作为一种政府规制行为，是从公共利益出发，纠正在市场机制失灵下发生的资源配置的非效率性和分配的不公正性，是以维护市场秩序和社会稳定为目的的。但随着政府规制范围的扩大，我国行政审批逐渐暴露出种类繁多、数量巨大、权限模糊、程序混乱、效率低下等弊端，产生了遏制公平竞争、破坏市场机制、增加企业负担、滋生寻租腐败等消极效果。由此，一场在行政内部进行的自我限权、自我规范、自我完善的“权力革命”——行政审批制度改革拉开了序幕。改革是政府内部自力启动的，而不是在外部控制和压力——立法监督、司法审查、公民和社会舆论监督下被迫回应的。鉴于此，笔者认为，我国改革的本质是行政自我规制。 行政自我规制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为，从而保证行政权在合法合理的范围内运行的一种自主修正行为。行政自我规制的核心要素在于肯定对行政权外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府，从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法与实现途径[4]。行政自我规制理论是在传统立法控权模式和司法控权模式难以达致控制行政权的背景下产生的。一方面，传统立法控权模式的不足[5]在于立法机关所立之法难以准确界定并细致规范行政权，难以满足经济社会快速发展和急剧变迁的客观需求，更难以应对专业性、易变性、复杂性的行政事务，且由于立法的僵硬性、模糊性、滞后性，行政主体往往还要被赋予一定的立法权，这就更难以发挥立法对行政权的规制作用了。另一方面，传统司法控权模式的不足在于司法控制行政权的范围较窄，司法审查往往通过对个别行政争议的解决来监督、控制行政权；司法控权是对行政权是否合法运行的事后监督，难以有效防止行政权对行政相对人合法权益的侵害，而且在行政主体寓立法权与行政权一体于行政事务的体制下，立法机关往往会授予行政主体一定的自由裁量权，法官的纠偏和矫正能力更是无计可施，正如有学者所言：“法院常常并不擅长评价和控制政府管理工作，这种管理工作依靠积极性而不是规定，依靠非正式程序而不是正式程序”[6]；司法控制的成本较高，诉讼产生出来的案卷规模与其效用形成巨大反差[7]，而且密集的法院干涉造成了部门决策所需要的时间和金钱的无法估量的增长[8]，更为严重的代价是可能会抑制了行政主体的主观能动性，抹杀了行政的天性。从立法与司法的关系来看，立法对行政权规制密度的降低连锁性地引发了司法审查的疲软和无奈，传统依靠立法制约和司法审查之“传送带”、“红灯”控权模式已经无法实现督促行政权依法运行的目标。于是，现实的呼唤催生了行政自我规制控权模式的诞生。
行政自我规制的主要功能体现在：有利于推动政府职能转变，厘清政府与市场的关系，政府利用应对行政管理复杂情境的专业化优势，使相关法律规定、政策等真正落到实处，营造公平正义的市场环境，做到权为民所用，促进服务型政府的建设；有利于厘清政府与社会的关系，使政府放权于社会，压缩权力寻租空间，防止或减少腐败，有利于打造有限、廉洁政府；有利于厘清中央与地方的关系，打通行政内部脉络，做到“上下衔接”、政令畅通；倒逼政府部门勇于纠偏、矫正非法或不当行为，有利于责任政府的形成；推动行政伦理和行政文明的现代化进程。
基于以上关于行政自我规制的基本理论，笔者认为，行政审批制度改革作为行政自我规制的一种方式，是一项系统的、综合的、复杂的“行政工程”，肩负的法律意义、政治意义、行政意义是重大的，同时也面临着巨大的阻碍与挑战，欲推动其向纵深良性发展、真正发挥其预设的功能，必须遵循以下基本原则：第一，法治原则，比如“保取下”行政审批项目的指导思想、组织架构、目的、方式、途径、评估、监督、奖惩、责任追究等必须在现有的宪法、法律框架下进行，决不能随意由部门或个人的意志、喜好、态度、利益等决定、主导。第二，公开原则，比如将“保取下”行政审批项目的依据、标准、程序、步骤、成果（包括审批项目、流程、期限、救济途径等）等通过一定的载体（如门户网站、官方微博、报纸、电视等）向社会公布，以便于公众知晓、办事、监督和维权。第三，比例原则，改革的目的不是“扼杀”行政机关的主观能动性，将行政审批项目的“保取下”一律由立法规定（况且立法或者规制之治不可能做到），而是要使自我规制的适用必须适当和适度，能正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系。第四，行政利益排除原则，改革是为谋求行政相对人利益或社会公共利益服务的，行政机关不能把行政利益带到改革中来，正如王名扬先生所言：“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。”第五，监督制约原则，比如对行政机关关于行政审批项目的保留等决定，立法、司法机关不能“袖手旁观”，仍要对行政主体的行为依据、违法或不当行政行为、行政程序等进行监督，防止行政自我规制变成行政恣意或自我放纵。
三、改革之逻辑悖论：自由裁量与自我规制的博弈
（一）悖论之一：价值理念上的博弈
行政自我规制是行政机关的自我约束，其最终目的是通过提高资源配置效率，以增进社会福利，维护行政相对人利益和社会公共利益，因此其价值理念可以被称为“公共利益论”（Public Interest Theory of Regulation）。这种理念主张政府规制是对社会公正和效率需求所作出的无代价、有效和仁慈的反应[9]，其内在要求行政规制在市场、社会面前须保持谦抑性。具体到行政审批制度改革，行政规制要尽量减少对市场、社会的直接干预，应适时取消和下放行政审批项目，同时为了提高效率，必须保持中央和地方行政上的一致性。而针对自由裁量，首先我们承认“无裁量，无行政”，正如有学者指出：“不论是司法上创设的还是法律上规定的，行政法都包含着许多机制，用以保护被认为对有效行政非常重要的行政部门的自由裁量权”[10]。但是，不受规制或者无益于行政服务宗旨的自由裁量是危险的，异化的自由裁量将会在价值理念上自觉接受“部门利益论”的指导。这种理念与行政自我规制追求的公共利益论是相左的，它追求利益优先以及利益的最大化，但这里的利益仅为某一特殊利益集团的利益而非一般公众或社会。部门利益论主张政府规制以社会公共利益为幌子，实质是特殊利益集团（比如行政部门本身、受益行政工作人员“抱团”）寻租、创租的结果。这种理念的一个直接衍生物是“政府规制俘虏论”，即规制者会被受规制者（利益的附体，比如企业）俘虏，然后为受规制者服务，因此促使政府进行规制（比如行政审批），或是规制对象本身，或是其他有可能从中获益的人[11]，而后者为要。这种理念追求的是狭隘的部门利益，导致的后果就是可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重，使社会承受重负损失（Deadweight Loss）。以“保取下”行政审批项目为例，行政审批者追求的是部门利益，他在制度运行中被利益“俘虏”，为了使利益最大化，其不仅不会取消和下放审批权，甚至还会增加自己的审批权。 （二）悖论之二：运行方式上的博弈
改革中的自由裁量与行政自我规制在运行方式上存在着自我授权与自我收权的悖论关系。在前文中，笔者详细论述了行政自我规制的控权功能以及运行所遵循的基本原则，可以说行政自我规制是沿着羁束方向运行的，而改革部门的自由裁量权运行是“离散型”方式，改革部门所享有的对决定行政审批项目的自由裁量权实质上承认并提供了保留甚至增加行政审批项目的空间，且这种方式在“部门利益论”指导下，会造成行政审批权横向、纵向上的界限模糊，放纵行政审批权自由进出市场、社会领域，违反行政自我规制设定的法治原则、公开原则、比例原则、行政利益排除原则，甚至会发生“政府规制俘虏”下的权钱交易、集体腐败，严重破坏改革的秩序。这种情况下，改革部门对行政审批项目的自由裁量权很可能会解构行政自我规制的动力，使改革陷入无效率甚至停滞的境地。
（三）悖论之三：路径依赖上的博弈
路径依赖是制度变迁的一个重要制约因素，诺斯认为“制度变迁与技术变迁过程一样，存在报酬递增和自我强化的机制”[12]。在不完全市场⑤下，该机制导引制度变迁一旦走上某一路径，这一路径就会在以后发展中得到自我强化。具体来讲，这一路经分两种情形，一种是制度开始良性循环，迅速优化；另一种是制度走上歧途，面临着被锁定在无效率的状态下而导致停滞的危险。
自由裁量下的改革是政府放松规制后的自由路径选择，其会自觉借助传统的“管制-服从”单向度路径依赖来寻取行政利益。这种弊端在强化规制阶段并未显现，因为此时行政审批权与部门利益是一致的。但是在放松规制时，行政审批权与部门利益之间的矛盾就会爆发，此时的部门利益失去了合法性基础，部门利益蜕变为“集团利益”，行政人员们（新型“利益集团”）为了保持“报酬递增”至少不减少，都极力地去争取行政审批权，行政审批权之争演变为赤裸裸的利益集团之争。利益集团之争以强制或欺诈（如形式主义、形象工程）为掩饰，来争夺对行政审批决定权的资源和地位的控制。享有巨大自由裁量权的利益集团沿着这一路径发展下去，行政审批项目不仅未减少，在一定时期反而猛增，最终改革必然会陷入无效率甚至停滞的“死胡同”。而行政自我规制下的行政审批制度试图打破传统的“管制-服从”单向度路径依赖，在善治理论下形成新型“需求-服务”互动合作路径依赖，在互动合作的路径依赖中，行政审批权与行政相对人利益和社会公共利益始终相一致，改革将进入良性循环，迅速优化，但问题在于后者的自我强化机制尚未形成。在当前行政伦理、行政职业素质亟待提升时期，传统的路径依赖仍占据优势地位，因此，在改革部门享有巨大自由裁量权的情况下，行政自我规制下的新型路径依赖难以形成，改革难以得到实质推进。
四、法治：规制改革中自由裁量权的必由之路
（一）实体规制：构建适度合理的裁量权规则体系
1. 以《行政许可法》为核心，建立和完善相关法律体系。
我国现行《行政许可法》第二章规定了“行政许可的设定”，这为我国改革提供了一定的法律依据和标准，但不足之处在于第十三条“不设行政许可”的标准很模糊，给了改革部门巨大的自由裁量权，成为改革顺利推进的绊脚石。该条对能够通过个人或组织自主决定的、市场调节、行业自律、行政机关事后监督等事项规定“可以不设行政许可”。笔者认为，这个措辞的另一层意思是行政机关对这些事项也“可以设行政许可”，而行政机关在前面论述的“部门利益论”的指导下肯定会执行后者，这与改革的宗旨是背道而驰的，故建议修改《行政许可法》第十三条，将“可以”修改为“应当”。当然，修改目的不是把行政许可变为羁束行政行为，而是要使相关立法宗旨与改革的思想统一起来，至于怎么认定第十三条的四种情况应交由“两高”的司法解释予以细化。除了《行政许可法》，国务院《关于加强法治政府建设的意见》等也对行政裁量做出了规范的要求，但这种要求只体现在了执法层面，对行政机关制定行政规范性文件（比如“红头文件”）没有明确。因此，笔者建议以约束行政机关“‘保取下’行政审批项目的自由裁量权”为切入点，尽快制定和完善以《行政许可法》为中心的规制行政“立法”自由裁量权的法律、行政法规、地方性法规、省政府规章等法律体系，把立法宗旨、设定范围、设定程序、设定主体、绩效评估、法律监督、责任追究等予以明确规定，切实控制类似于随意决定行政审批项目去留的行为，也为规范、监督此类行为以及行政相对人寻求救济等提供相应的法律依据。
2. 行政机关构建裁量基准——裁量标准格次化。
“对裁量权的限定的期望并不能寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”[13]在前文，我们揭示了改革的本质是行政自我规制。因此，规制改革中自由裁量权更应该依靠行政机关自己的努力。有学者提出：“行政机关必须在授权法的范围内提供约束裁量的基准”[14]。关于建构裁量基准，我国一些学者在行政执法领域提出了建构行政裁量基准的理论⑥。借鉴此理论，笔者建议在行政机关制定行政规范中引入裁量基准机制——裁量标准格次化，即行政机关对制定行政规范时所享有的相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化、区分出不同梯度，使其更为明晰并更具有可操作性，从而适当限缩行政机关及其工作人员主观能动空间的一种规制方式。拿改革来讲，国务院应根据《行政许可法》等有关法律规定和实际调研情况，将行政审批项目主要分为四类：应当保留的、可以保留的、应当取消的和应当下放的，其中，“应当保留的、应当取消的和应当下放的”事项，相应的改革部门必须遵照执行；“可以保留的”的事项，相应的改革部门若作出保留决定的，应当说明理由并取得同级人大或人大常委会的批准，同时报上一级政府备案。当然，国务院各部委、省级政府等可以根据法律、国务院的相关规定细化行政审批项目各格次的内容，制定相应的实施细则，从而将设定、“保取下”行政审批项目的自由裁量权限定在合法合理的范围内。
（二）程序规制：让行政审批项目的决定在阳光下作出 如果说改革在前一阶段主要靠各种静态的实体制度推进，那么今后欲推动改革朝纵深方向发展，必须依靠动态调整的程序作保障。第一，尽快制定《行政程序法》，规范“保取下”行政审批项目所应当遵循的一般行政程序，将行使该过程中的自由裁量权的依据、标准、条件、决定过程和结果等予以公开，并相应导入公众参与机制。第二，在制定行政程序法典条件不成熟的情况下，建议由国务院、地方人大或省政府等行政部门根据实际需要制定相应的行政法规、地方性法规、政府规章等。第三，如果制定前两者的条件都不具备，那么建议制定有关“保取下”行政审批项目的专门程序，具体应包括决定行政审批项目选择的依据、理由、行政主体、方法、程序、审查机制、监督制约、法律责任等内容，同时还应当设置公开、回避、专家评审、听证、时效等程序制度以及行政公开、公平、法治、比例等保证“保取下”行政审批项目活动合法合理推进所应当遵守的原则。
（三）司法规制：对自由裁量行政审批项目的司法审查
在行政审批制度改革中，若存在某行政审批项目应被取消、下放却仍保留，已被取消、下放却仍存在，或行政审批设置程序违法等情况，而有关监督机关没有及时发现、处理时，该怎么办？根据我国《行政诉讼法》有关规定⑦，个人或者组织不能直接对行政机关的“保取下”行政审批项目的决定向人民法院提起行政诉讼。但我国《行政复议法》规定⑧了对“规定”这一抽象行政行为的“间接附带审查制”，有学者基于此提出人民法院可以对“被诉行政行为所依据的规章或者行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件是否合法一并进行审查”[15]。笔者同意这一观点并且认为应当在上述抽象行政行为范围内，建立“行政诉讼附带审查制”，如可以对“‘保取下’行政审批项目的决定”的合法性进行审查，这种做法与改革的指导思想是不谋而合的，有利于行政自我规制的加强、有利于公众和社会监督推动改革、有利于维护个人或组织的合法权益。具体实现路径之一为：个人或组织欲从事的事项在行政机关发布的“行政审批项目目录”中，但个人或组织认为该审批事项违法，应当被取消或下放，则其在受到行政机关相应处罚时，可以在申请行政复议或提起行政诉讼时请求附带审查该行政审批事项，人民法院经审查认为该行政审批项目违法的，有权确认该项目无效，并在判决发生法律效力时建议该行政机关及其上一级政府和同级人大及其常委会对该行政审批项目予以调整或取消，然后再由有关行政机关依法对该违法行政机关及负责人给予相应的惩罚。将行政机关决定的行政审批项目纳入到司法审查范围，可以在一定程度上控制改革部门在决定“保取下”行政审批项目时的自由裁量行为，防止行政恣意，有利于推动行政审批制度改革的发展。
注释：
①自2001年启动改革以来，国务院前六批共取消和调整行政审批项目2497个，后四批共取消和调整行政审批项目303个。
②本文所统计的国务院取消和下放行政审批项目的数据包含以下几种情况：第一，国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目；第二，国务院决定部分取消和下放管理层级的行政审批项目；第三，国务院建议取消和下放的依据有关法律设立的行政审批项目，其途径为国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。以上三种情况没有本质或实体上的区别，只是取消和下放行政审批项目的程序不同而已，因此，为了方便读者的阅读和行文的顺畅，笔者将三者合并为取消和下放行政审批项目，不再分别表述。
③本文引用的各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比是2012年的统计数据，随着我国改革的深度和力度不断加大，现在地方各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比应比该数据大。
④《行政许可法》第十三条规定：本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
⑤制度变迁路径的力量决定于报酬递增和不完全市场两个方面，即在一个不存在报酬递增和市场的可竞争性世界，制度是无关紧要的；但若存在报酬递增和不完全市场时，制度则是重要的，自我强化机制就会起作用。
⑥比如周佑勇教授，其认为行政裁量基准制度指行政主体在法律规定的裁量空间内，根据行政均衡等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结，将裁量的幅度分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的采量标准，并依据裁量涉及的各种具体事实情节等因素，设以相对固定的裁决种类和裁量幅度的一种制度。行政裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，是从行政执法过程中自发生长出来的。
⑦《行政诉讼法》第二条规定了行政诉讼的标的只能是具体行政行为。第十二条规定了人民法院不予受理的四类案件，其中包括（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行政案件。《行政诉讼法解释》第三条规定“具有普遍约束力的决定、命令”指行政机关针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件。由上可知，由于行政机关保留、取消或下放的行政审批项目是制定行政规范的抽象行政行为，因此，行政相对人不能直接对其提起行政诉讼。
⑧《行政复议法》第七条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。
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责任编辑 陆 莹
关键词：行政审批；改革；行政审批项目；自由裁量权；法律规制
中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）05-0127-06
行政法的精髓在于裁量，但“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”[1]，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言”[2]。当前，我国行政审批制度改革（以下简称改革）开展得如火如荼，但改革部门对保留、取消和下放（以下简称保取下）行政审批项目的巨大自由裁量权却使改革的效果大打折扣。形式主义、形象工程、“数字政绩”下的一个个“行政审批长征图”、“越减越肥”的怪圈等，都应该引起改革者、学界的高度重视和认真反思。
一、改革之殇：行政审批项目决定中的自由裁量权
行政审批作为管制型政府的制度典型，是沿袭已久的国家管理经济社会事务的重要工具。在我国，行政审批与计划经济体制有着十分密切的联系，但随着经济社会深刻转型，传统的行政审批制度已无法满足建立健全社会主义市场经济的客观要求，成为了阻滞市场发育、政府转型、社会发展的痼疾。改革行政审批制度，给被束缚地奄奄一息的市场松绑势在必行，正如弗里曼所言：“放松规制是一个世界范围的、强大的和长时间的趋势。”[3]
在中央层面，2001年9月，国务院行政审批制度改革工作领导小组宣告成立，这标志着我国简政放权改革工作地全面启动。截止到2014年6月，国务院在十余年中先后分十批①共取消和下放了2800个行政审批项目②，占原有总数的近78.3%；在地方层面，据不完全统计，各省（区、市）本级共取消、调整审批项目超过3.6万余项，占原有审批项目总数的比例超过68.2%③。从取消和下放行政审批事项的数量来看，我国中央和地方的改革成效显著，政府大幅度地放松管制，市场行为的自主性大大“增强”，这为政府职能转变、深化行政管理体制改革奠定了良好的基础。
改革，当然要有数量和比例的要求，但衡量改革成功与否的标准不能简单地归结为数量和比例，更要看改革的实效，即“保取下”的行政审批项目是否符合《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第十三条等相关规定。基于调研，笔者发现我国改革（尤其是地方）的实践效果并不尽如人意。主要表现为：首先，改革陷入“越减越肥”、“越审越长”的怪圈。比如，海南省人大代表邢诒川在海南“两会”上晒出的经过30多项审批，盖有上百个章的“行政审批长征图”；2013年4月，济南市再造建设项目审批流程，但审图联合办公部门由7个增至12个，一个建设项目要经过近20个审批部门、盖近百个章、全套需8个月才能完成④。其次，改革的“统筹不足”、“上下脱节”。一些改革（尤其是地方）“精心组织”、争取“留肥去瘦”、“不伤元气”，而对被中央明确取消的审批项目，一些地方却“明放暗收，明减暗增”。再次，改革“各自为阵”，改革部门既当“运动员”又当“裁判员”，行政审批项目的决定随意性大，缺乏统一而明确的依据、标准和程序。
笔者认为，造成上述改革不力的罪魁祸首当为改革部门所享有的巨大自由裁量权，如可以自由决定行政审批项目的“保取下”。造成这种状况的原因是多方面的：第一，在理论方面，改革的有关理论研究滞后、不均衡，不能为改革实践提供科学、规范、有效的指导。比如，“保取下”行政审批项目依据和标准是什么、程序如何设计以及如何对其进行监督等等，均处于相对缺乏状态，这导致改革只能依赖政府部门根据实际情况来自由定夺。第二，在法律方面，传统的行政审批很多都没有实体法律依据，或者仅有位阶很低的规范依据，而对其进行改革所依据的实体法律规定更是“凤毛鳞角”，比如《行政许可法》第十三条旨在约束政府部门设立行政审批的行为，现在反而为政府部门对行政审批项目调整的自由裁量提供了一定的法律依据；在法律程序方面，我国从整体上来看缺乏一部《行政程序法》；具体到行政审批领域，虽然《行政许可法》规定了听证等设定行政审批的基本程序制度，但“保取下”行政审批项目的程序以及相关制度无从遵循。第三，行政审批专业性、易变性与复杂性的性质以及行政部门寓立法权和行政权于一体的体制决定了行政审批项目的“命运”可以由政府部门自由掌控等等。
改革部门对行政审批项目所拥有的巨大自由裁量权客观上极大地滞碍了改革的步伐、削减了推动改革的原动力、抵消了改革的实质效果，并且从根本上直接瓦解或解构改革的本质，具有极大的危害性。
综上所述，政府部门对“保取下”行政审批项目所拥有的巨大自由裁量权问题是深化改革的重大问题，甚至是决定改革成败的根本问题，如何规制改革部门的该巨大自由裁量权，真正实现改革的本质，亟待改革者和行政法学界的加以研究和解决。
二、改革之本质：行政自我规制
行政审批作为一种政府规制行为，是从公共利益出发，纠正在市场机制失灵下发生的资源配置的非效率性和分配的不公正性，是以维护市场秩序和社会稳定为目的的。但随着政府规制范围的扩大，我国行政审批逐渐暴露出种类繁多、数量巨大、权限模糊、程序混乱、效率低下等弊端，产生了遏制公平竞争、破坏市场机制、增加企业负担、滋生寻租腐败等消极效果。由此，一场在行政内部进行的自我限权、自我规范、自我完善的“权力革命”——行政审批制度改革拉开了序幕。改革是政府内部自力启动的，而不是在外部控制和压力——立法监督、司法审查、公民和社会舆论监督下被迫回应的。鉴于此，笔者认为，我国改革的本质是行政自我规制。 行政自我规制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为，从而保证行政权在合法合理的范围内运行的一种自主修正行为。行政自我规制的核心要素在于肯定对行政权外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府，从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法与实现途径[4]。行政自我规制理论是在传统立法控权模式和司法控权模式难以达致控制行政权的背景下产生的。一方面，传统立法控权模式的不足[5]在于立法机关所立之法难以准确界定并细致规范行政权，难以满足经济社会快速发展和急剧变迁的客观需求，更难以应对专业性、易变性、复杂性的行政事务，且由于立法的僵硬性、模糊性、滞后性，行政主体往往还要被赋予一定的立法权，这就更难以发挥立法对行政权的规制作用了。另一方面，传统司法控权模式的不足在于司法控制行政权的范围较窄，司法审查往往通过对个别行政争议的解决来监督、控制行政权；司法控权是对行政权是否合法运行的事后监督，难以有效防止行政权对行政相对人合法权益的侵害，而且在行政主体寓立法权与行政权一体于行政事务的体制下，立法机关往往会授予行政主体一定的自由裁量权，法官的纠偏和矫正能力更是无计可施，正如有学者所言：“法院常常并不擅长评价和控制政府管理工作，这种管理工作依靠积极性而不是规定，依靠非正式程序而不是正式程序”[6]；司法控制的成本较高，诉讼产生出来的案卷规模与其效用形成巨大反差[7]，而且密集的法院干涉造成了部门决策所需要的时间和金钱的无法估量的增长[8]，更为严重的代价是可能会抑制了行政主体的主观能动性，抹杀了行政的天性。从立法与司法的关系来看，立法对行政权规制密度的降低连锁性地引发了司法审查的疲软和无奈，传统依靠立法制约和司法审查之“传送带”、“红灯”控权模式已经无法实现督促行政权依法运行的目标。于是，现实的呼唤催生了行政自我规制控权模式的诞生。
行政自我规制的主要功能体现在：有利于推动政府职能转变，厘清政府与市场的关系，政府利用应对行政管理复杂情境的专业化优势，使相关法律规定、政策等真正落到实处，营造公平正义的市场环境，做到权为民所用，促进服务型政府的建设；有利于厘清政府与社会的关系，使政府放权于社会，压缩权力寻租空间，防止或减少腐败，有利于打造有限、廉洁政府；有利于厘清中央与地方的关系，打通行政内部脉络，做到“上下衔接”、政令畅通；倒逼政府部门勇于纠偏、矫正非法或不当行为，有利于责任政府的形成；推动行政伦理和行政文明的现代化进程。
基于以上关于行政自我规制的基本理论，笔者认为，行政审批制度改革作为行政自我规制的一种方式，是一项系统的、综合的、复杂的“行政工程”，肩负的法律意义、政治意义、行政意义是重大的，同时也面临着巨大的阻碍与挑战，欲推动其向纵深良性发展、真正发挥其预设的功能，必须遵循以下基本原则：第一，法治原则，比如“保取下”行政审批项目的指导思想、组织架构、目的、方式、途径、评估、监督、奖惩、责任追究等必须在现有的宪法、法律框架下进行，决不能随意由部门或个人的意志、喜好、态度、利益等决定、主导。第二，公开原则，比如将“保取下”行政审批项目的依据、标准、程序、步骤、成果（包括审批项目、流程、期限、救济途径等）等通过一定的载体（如门户网站、官方微博、报纸、电视等）向社会公布，以便于公众知晓、办事、监督和维权。第三，比例原则，改革的目的不是“扼杀”行政机关的主观能动性，将行政审批项目的“保取下”一律由立法规定（况且立法或者规制之治不可能做到），而是要使自我规制的适用必须适当和适度，能正确处理防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系。第四，行政利益排除原则，改革是为谋求行政相对人利益或社会公共利益服务的，行政机关不能把行政利益带到改革中来，正如王名扬先生所言：“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。”第五，监督制约原则，比如对行政机关关于行政审批项目的保留等决定，立法、司法机关不能“袖手旁观”，仍要对行政主体的行为依据、违法或不当行政行为、行政程序等进行监督，防止行政自我规制变成行政恣意或自我放纵。
三、改革之逻辑悖论：自由裁量与自我规制的博弈
（一）悖论之一：价值理念上的博弈
行政自我规制是行政机关的自我约束，其最终目的是通过提高资源配置效率，以增进社会福利，维护行政相对人利益和社会公共利益，因此其价值理念可以被称为“公共利益论”（Public Interest Theory of Regulation）。这种理念主张政府规制是对社会公正和效率需求所作出的无代价、有效和仁慈的反应[9]，其内在要求行政规制在市场、社会面前须保持谦抑性。具体到行政审批制度改革，行政规制要尽量减少对市场、社会的直接干预，应适时取消和下放行政审批项目，同时为了提高效率，必须保持中央和地方行政上的一致性。而针对自由裁量，首先我们承认“无裁量，无行政”，正如有学者指出：“不论是司法上创设的还是法律上规定的，行政法都包含着许多机制，用以保护被认为对有效行政非常重要的行政部门的自由裁量权”[10]。但是，不受规制或者无益于行政服务宗旨的自由裁量是危险的，异化的自由裁量将会在价值理念上自觉接受“部门利益论”的指导。这种理念与行政自我规制追求的公共利益论是相左的，它追求利益优先以及利益的最大化，但这里的利益仅为某一特殊利益集团的利益而非一般公众或社会。部门利益论主张政府规制以社会公共利益为幌子，实质是特殊利益集团（比如行政部门本身、受益行政工作人员“抱团”）寻租、创租的结果。这种理念的一个直接衍生物是“政府规制俘虏论”，即规制者会被受规制者（利益的附体，比如企业）俘虏，然后为受规制者服务，因此促使政府进行规制（比如行政审批），或是规制对象本身，或是其他有可能从中获益的人[11]，而后者为要。这种理念追求的是狭隘的部门利益，导致的后果就是可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重，使社会承受重负损失（Deadweight Loss）。以“保取下”行政审批项目为例，行政审批者追求的是部门利益，他在制度运行中被利益“俘虏”，为了使利益最大化，其不仅不会取消和下放审批权，甚至还会增加自己的审批权。 （二）悖论之二：运行方式上的博弈
改革中的自由裁量与行政自我规制在运行方式上存在着自我授权与自我收权的悖论关系。在前文中，笔者详细论述了行政自我规制的控权功能以及运行所遵循的基本原则，可以说行政自我规制是沿着羁束方向运行的，而改革部门的自由裁量权运行是“离散型”方式，改革部门所享有的对决定行政审批项目的自由裁量权实质上承认并提供了保留甚至增加行政审批项目的空间，且这种方式在“部门利益论”指导下，会造成行政审批权横向、纵向上的界限模糊，放纵行政审批权自由进出市场、社会领域，违反行政自我规制设定的法治原则、公开原则、比例原则、行政利益排除原则，甚至会发生“政府规制俘虏”下的权钱交易、集体腐败，严重破坏改革的秩序。这种情况下，改革部门对行政审批项目的自由裁量权很可能会解构行政自我规制的动力，使改革陷入无效率甚至停滞的境地。
（三）悖论之三：路径依赖上的博弈
路径依赖是制度变迁的一个重要制约因素，诺斯认为“制度变迁与技术变迁过程一样，存在报酬递增和自我强化的机制”[12]。在不完全市场⑤下，该机制导引制度变迁一旦走上某一路径，这一路径就会在以后发展中得到自我强化。具体来讲，这一路经分两种情形，一种是制度开始良性循环，迅速优化；另一种是制度走上歧途，面临着被锁定在无效率的状态下而导致停滞的危险。
自由裁量下的改革是政府放松规制后的自由路径选择，其会自觉借助传统的“管制-服从”单向度路径依赖来寻取行政利益。这种弊端在强化规制阶段并未显现，因为此时行政审批权与部门利益是一致的。但是在放松规制时，行政审批权与部门利益之间的矛盾就会爆发，此时的部门利益失去了合法性基础，部门利益蜕变为“集团利益”，行政人员们（新型“利益集团”）为了保持“报酬递增”至少不减少，都极力地去争取行政审批权，行政审批权之争演变为赤裸裸的利益集团之争。利益集团之争以强制或欺诈（如形式主义、形象工程）为掩饰，来争夺对行政审批决定权的资源和地位的控制。享有巨大自由裁量权的利益集团沿着这一路径发展下去，行政审批项目不仅未减少，在一定时期反而猛增，最终改革必然会陷入无效率甚至停滞的“死胡同”。而行政自我规制下的行政审批制度试图打破传统的“管制-服从”单向度路径依赖，在善治理论下形成新型“需求-服务”互动合作路径依赖，在互动合作的路径依赖中，行政审批权与行政相对人利益和社会公共利益始终相一致，改革将进入良性循环，迅速优化，但问题在于后者的自我强化机制尚未形成。在当前行政伦理、行政职业素质亟待提升时期，传统的路径依赖仍占据优势地位，因此，在改革部门享有巨大自由裁量权的情况下，行政自我规制下的新型路径依赖难以形成，改革难以得到实质推进。
四、法治：规制改革中自由裁量权的必由之路
（一）实体规制：构建适度合理的裁量权规则体系
1. 以《行政许可法》为核心，建立和完善相关法律体系。
我国现行《行政许可法》第二章规定了“行政许可的设定”，这为我国改革提供了一定的法律依据和标准，但不足之处在于第十三条“不设行政许可”的标准很模糊，给了改革部门巨大的自由裁量权，成为改革顺利推进的绊脚石。该条对能够通过个人或组织自主决定的、市场调节、行业自律、行政机关事后监督等事项规定“可以不设行政许可”。笔者认为，这个措辞的另一层意思是行政机关对这些事项也“可以设行政许可”，而行政机关在前面论述的“部门利益论”的指导下肯定会执行后者，这与改革的宗旨是背道而驰的，故建议修改《行政许可法》第十三条，将“可以”修改为“应当”。当然，修改目的不是把行政许可变为羁束行政行为，而是要使相关立法宗旨与改革的思想统一起来，至于怎么认定第十三条的四种情况应交由“两高”的司法解释予以细化。除了《行政许可法》，国务院《关于加强法治政府建设的意见》等也对行政裁量做出了规范的要求，但这种要求只体现在了执法层面，对行政机关制定行政规范性文件（比如“红头文件”）没有明确。因此，笔者建议以约束行政机关“‘保取下’行政审批项目的自由裁量权”为切入点，尽快制定和完善以《行政许可法》为中心的规制行政“立法”自由裁量权的法律、行政法规、地方性法规、省政府规章等法律体系，把立法宗旨、设定范围、设定程序、设定主体、绩效评估、法律监督、责任追究等予以明确规定，切实控制类似于随意决定行政审批项目去留的行为，也为规范、监督此类行为以及行政相对人寻求救济等提供相应的法律依据。
2. 行政机关构建裁量基准——裁量标准格次化。
“对裁量权的限定的期望并不能寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”[13]在前文，我们揭示了改革的本质是行政自我规制。因此，规制改革中自由裁量权更应该依靠行政机关自己的努力。有学者提出：“行政机关必须在授权法的范围内提供约束裁量的基准”[14]。关于建构裁量基准，我国一些学者在行政执法领域提出了建构行政裁量基准的理论⑥。借鉴此理论，笔者建议在行政机关制定行政规范中引入裁量基准机制——裁量标准格次化，即行政机关对制定行政规范时所享有的相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化、区分出不同梯度，使其更为明晰并更具有可操作性，从而适当限缩行政机关及其工作人员主观能动空间的一种规制方式。拿改革来讲，国务院应根据《行政许可法》等有关法律规定和实际调研情况，将行政审批项目主要分为四类：应当保留的、可以保留的、应当取消的和应当下放的，其中，“应当保留的、应当取消的和应当下放的”事项，相应的改革部门必须遵照执行；“可以保留的”的事项，相应的改革部门若作出保留决定的，应当说明理由并取得同级人大或人大常委会的批准，同时报上一级政府备案。当然，国务院各部委、省级政府等可以根据法律、国务院的相关规定细化行政审批项目各格次的内容，制定相应的实施细则，从而将设定、“保取下”行政审批项目的自由裁量权限定在合法合理的范围内。
（二）程序规制：让行政审批项目的决定在阳光下作出 如果说改革在前一阶段主要靠各种静态的实体制度推进，那么今后欲推动改革朝纵深方向发展，必须依靠动态调整的程序作保障。第一，尽快制定《行政程序法》，规范“保取下”行政审批项目所应当遵循的一般行政程序，将行使该过程中的自由裁量权的依据、标准、条件、决定过程和结果等予以公开，并相应导入公众参与机制。第二，在制定行政程序法典条件不成熟的情况下，建议由国务院、地方人大或省政府等行政部门根据实际需要制定相应的行政法规、地方性法规、政府规章等。第三，如果制定前两者的条件都不具备，那么建议制定有关“保取下”行政审批项目的专门程序，具体应包括决定行政审批项目选择的依据、理由、行政主体、方法、程序、审查机制、监督制约、法律责任等内容，同时还应当设置公开、回避、专家评审、听证、时效等程序制度以及行政公开、公平、法治、比例等保证“保取下”行政审批项目活动合法合理推进所应当遵守的原则。
（三）司法规制：对自由裁量行政审批项目的司法审查
在行政审批制度改革中，若存在某行政审批项目应被取消、下放却仍保留，已被取消、下放却仍存在，或行政审批设置程序违法等情况，而有关监督机关没有及时发现、处理时，该怎么办？根据我国《行政诉讼法》有关规定⑦，个人或者组织不能直接对行政机关的“保取下”行政审批项目的决定向人民法院提起行政诉讼。但我国《行政复议法》规定⑧了对“规定”这一抽象行政行为的“间接附带审查制”，有学者基于此提出人民法院可以对“被诉行政行为所依据的规章或者行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件是否合法一并进行审查”[15]。笔者同意这一观点并且认为应当在上述抽象行政行为范围内，建立“行政诉讼附带审查制”，如可以对“‘保取下’行政审批项目的决定”的合法性进行审查，这种做法与改革的指导思想是不谋而合的，有利于行政自我规制的加强、有利于公众和社会监督推动改革、有利于维护个人或组织的合法权益。具体实现路径之一为：个人或组织欲从事的事项在行政机关发布的“行政审批项目目录”中，但个人或组织认为该审批事项违法，应当被取消或下放，则其在受到行政机关相应处罚时，可以在申请行政复议或提起行政诉讼时请求附带审查该行政审批事项，人民法院经审查认为该行政审批项目违法的，有权确认该项目无效，并在判决发生法律效力时建议该行政机关及其上一级政府和同级人大及其常委会对该行政审批项目予以调整或取消，然后再由有关行政机关依法对该违法行政机关及负责人给予相应的惩罚。将行政机关决定的行政审批项目纳入到司法审查范围，可以在一定程度上控制改革部门在决定“保取下”行政审批项目时的自由裁量行为，防止行政恣意，有利于推动行政审批制度改革的发展。
注释：
①自2001年启动改革以来，国务院前六批共取消和调整行政审批项目2497个，后四批共取消和调整行政审批项目303个。
②本文所统计的国务院取消和下放行政审批项目的数据包含以下几种情况：第一，国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目；第二，国务院决定部分取消和下放管理层级的行政审批项目；第三，国务院建议取消和下放的依据有关法律设立的行政审批项目，其途径为国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。以上三种情况没有本质或实体上的区别，只是取消和下放行政审批项目的程序不同而已，因此，为了方便读者的阅读和行文的顺畅，笔者将三者合并为取消和下放行政审批项目，不再分别表述。
③本文引用的各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比是2012年的统计数据，随着我国改革的深度和力度不断加大，现在地方各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比应比该数据大。
④《行政许可法》第十三条规定：本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
⑤制度变迁路径的力量决定于报酬递增和不完全市场两个方面，即在一个不存在报酬递增和市场的可竞争性世界，制度是无关紧要的；但若存在报酬递增和不完全市场时，制度则是重要的，自我强化机制就会起作用。
⑥比如周佑勇教授，其认为行政裁量基准制度指行政主体在法律规定的裁量空间内，根据行政均衡等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结，将裁量的幅度分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的采量标准，并依据裁量涉及的各种具体事实情节等因素，设以相对固定的裁决种类和裁量幅度的一种制度。行政裁量基准作为一种规则化的行政自治制度，是从行政执法过程中自发生长出来的。
⑦《行政诉讼法》第二条规定了行政诉讼的标的只能是具体行政行为。第十二条规定了人民法院不予受理的四类案件，其中包括（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行政案件。《行政诉讼法解释》第三条规定“具有普遍约束力的决定、命令”指行政机关针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件。由上可知，由于行政机关保留、取消或下放的行政审批项目是制定行政规范的抽象行政行为，因此，行政相对人不能直接对其提起行政诉讼。
⑧《行政复议法》第七条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。
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责任编辑 陆 莹