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编者按：将于2008年实施的《劳动合同法》，有着若干与以往不同的制度安排和变化，国内商业银行的相关业务部门极为关注这一重要法律的出台和施行。为此，本期特组织了三篇文章，期望通过几位业内专家较为全面而深刻的分析，使商业银行的有关工作安排与规划能与《劳动合同法》实现平稳对接，以此促进银行业的健康发展。
十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）将于2008年1月1日实施。与我国现行《劳动法》相比，《劳动合同法》对劳动管理制度作了较多重要调整，一些新规定对银行人力资源和劳动合同管理等相关事宜也具有一定影响。
依法规范劳动规章的制定程序
《劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”为此，银行在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，须经职工代表大会或者全体职工讨论，或者与工会或者职工代表平等协商确定。此外，银行还须将直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知员工。
健全无固定期限劳动合同制度
《劳动合同法》在第十四条确立了“无固定期限劳动合同”制度。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。首先，《劳动合同法》明确列举了签订无固定期限劳动合同的法定情形：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。其次，确立了“无固定期限劳动关系”的推定机制，即“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。银行应注意根据《劳动合同法》的规定来建立无固定期限合同管理机制，防止违法引发纠纷。
完善劳动合同必备条款
《劳动合同法》第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”比较《劳动合同法》与《劳动法》的差异，银行还须按照《劳动合同法》的新规定在劳动合同中补充工作地点、工作时间、休息休假和社会保险等内容。
规范试用期制度
《劳动法》对试用期问题规定较为原则，即“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月”，但是《劳动合同法》则在第十九、二十、二十一条详尽地规定了劳动合同试用期有关问题。银行应重点关注以下新要求：（1）最长试用期与劳动合同期限相关：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（2）试用期有最低工资标准：员工试用期工资不得低于银行相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于银行所在地的最低工资标准。（3）银行在试用期解除合同受限：试用期中除法定情形外，银行不得解除劳动合同；银行在试用期解除劳动合同的，应当向员工说明理由。
尤为值得注意的是，按《劳动合同法》的规定,员工试用期被证实不能胜任工作并不构成试用期内解聘的理由，如对其进行培训和调整工作岗位后仍不能胜任工作，银行方可解除劳动合同，同时如员工对解聘提出质疑，银行应承担举证责任。
妥善确立商业秘密保护与竞业限制机制
商业秘密保护与竞业限制一直为各种劳动合同所关注。本次《劳动合同法》则从平衡雇主与劳动者的利益角度规范了相关问题。首先，肯定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。其次，规范了竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过二年。
合理合法制订违约金条款
国内银行为了留住优秀人才，往往试图通过违约金条款来约束劳动者。《劳动合同法》在第二十五条就违约金问题做了限制性的规定，即除竞业限制和劳动者违反服务期约定两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如在劳动合同中约定有超过上述范围的违约金条款，有关条款可能存在无效的法律风险。
慎重对待劳动合同的终止和解除
劳动合同的终止和解除不仅是用人单位所关注的问题，也是劳动者维护其权益的重要问题。《劳动法》曾经就此问题做了规范，但是新的《劳动合同法》做了进一步的补充和明确。银行应注意以下几点：其一，规范了员工单方解除劳动合同的情形，具体包括：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈或者胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。其二，列举了银行单方解除劳动合同的情形，即员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经本单位提出后拒不改正的；员工以欺诈或者胁迫的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时限定了用人单位的单方解除权：如果员工在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。其三，劳动合同的终止情形包括：员工已开始依法享受基本养老保险待遇；员工死亡或者被法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等。
值得注意的是，《劳动合同法》第四十条还就提前通知并适当给予经济补偿的解除问题做了规定，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”
上述安排在一定程度上有限制用人单位单方行使解除权的作用，在一定程度上有利于控制劳动合同短期化和不利于劳动者合法权益保护。《劳动合同法》还规定了用人单位的经济赔偿制度，即用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法定经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
规范特定情况下的裁员
裁员是我国企业改制中面临的一个两难问题，尤其对于大型国有企业的改制推进更是如此。《劳动法》曾经肯定了企业可以裁员的法定情形和程序，《劳动合同法》就裁员问题做了进一步的规范。首先，《劳动合同法》强调了裁减一定人数以上应听取工会或者职工的意见并将裁减方案报劳动行政部门。其次，进一步明确可以裁减的情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。再次，确立了优先留用机制，即裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要赡养和抚养的老人或者未成年人的。
关注接受劳务派遣的强制性规范
劳务派遣是近年来银行为了节省人力成本所采用的一种新型用工方式，该方式已经为国内多数银行所采用。值得注意的是，《劳动合同法》出台以前，我国尚无专门规范劳务派遣的法律法规或规章。《劳动合同法》从派遣单位与用工单位义务分配、劳动合同期限、劳务派遣使用范围、同工同酬、法律责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制。
为了防范劳务派遣用工的违法违规风险，银行应重点注意以下事项：其一，关注劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系以及劳动者权益的保护事项。其二，银行与劳务派遣单位应订立劳务派遣协议。尤其劳务派遣协议应当约定有关社会保险费的数额与支付方式的内容。其三，关注劳务派遣单位对劳动者支付的报酬的实际情况与相关协议约定是否相符。其四，银行作为用工单位必须明确其以下义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。其五，正确适用同工同酬原则与被派遣劳动者的待遇问题。《劳动合同法》明确规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”银行应防范发生同工不同酬的现象发生，从而引发法律纠纷。其五，注意被派遣劳动者参加工会的权利问题。《劳动合同法》确立的选择机制，银行对此应通过协议明确。其六，依法掌握劳务派遣的适用范围。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。银行自己不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳务。
（作者单位：中国工商银行法律事务部）
十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）将于2008年1月1日实施。与我国现行《劳动法》相比，《劳动合同法》对劳动管理制度作了较多重要调整，一些新规定对银行人力资源和劳动合同管理等相关事宜也具有一定影响。
依法规范劳动规章的制定程序
《劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”为此，银行在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，须经职工代表大会或者全体职工讨论，或者与工会或者职工代表平等协商确定。此外，银行还须将直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知员工。
健全无固定期限劳动合同制度
《劳动合同法》在第十四条确立了“无固定期限劳动合同”制度。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。首先，《劳动合同法》明确列举了签订无固定期限劳动合同的法定情形：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。其次，确立了“无固定期限劳动关系”的推定机制，即“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。银行应注意根据《劳动合同法》的规定来建立无固定期限合同管理机制，防止违法引发纠纷。
完善劳动合同必备条款
《劳动合同法》第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”比较《劳动合同法》与《劳动法》的差异，银行还须按照《劳动合同法》的新规定在劳动合同中补充工作地点、工作时间、休息休假和社会保险等内容。
规范试用期制度
《劳动法》对试用期问题规定较为原则，即“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月”，但是《劳动合同法》则在第十九、二十、二十一条详尽地规定了劳动合同试用期有关问题。银行应重点关注以下新要求：（1）最长试用期与劳动合同期限相关：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（2）试用期有最低工资标准：员工试用期工资不得低于银行相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于银行所在地的最低工资标准。（3）银行在试用期解除合同受限：试用期中除法定情形外，银行不得解除劳动合同；银行在试用期解除劳动合同的，应当向员工说明理由。
尤为值得注意的是，按《劳动合同法》的规定,员工试用期被证实不能胜任工作并不构成试用期内解聘的理由，如对其进行培训和调整工作岗位后仍不能胜任工作，银行方可解除劳动合同，同时如员工对解聘提出质疑，银行应承担举证责任。
妥善确立商业秘密保护与竞业限制机制
商业秘密保护与竞业限制一直为各种劳动合同所关注。本次《劳动合同法》则从平衡雇主与劳动者的利益角度规范了相关问题。首先，肯定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。其次，规范了竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过二年。
合理合法制订违约金条款
国内银行为了留住优秀人才，往往试图通过违约金条款来约束劳动者。《劳动合同法》在第二十五条就违约金问题做了限制性的规定，即除竞业限制和劳动者违反服务期约定两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。如在劳动合同中约定有超过上述范围的违约金条款，有关条款可能存在无效的法律风险。
慎重对待劳动合同的终止和解除
劳动合同的终止和解除不仅是用人单位所关注的问题，也是劳动者维护其权益的重要问题。《劳动法》曾经就此问题做了规范，但是新的《劳动合同法》做了进一步的补充和明确。银行应注意以下几点：其一，规范了员工单方解除劳动合同的情形，具体包括：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈或者胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。其二，列举了银行单方解除劳动合同的情形，即员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经本单位提出后拒不改正的；员工以欺诈或者胁迫的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时限定了用人单位的单方解除权：如果员工在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。其三，劳动合同的终止情形包括：员工已开始依法享受基本养老保险待遇；员工死亡或者被法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等。
值得注意的是，《劳动合同法》第四十条还就提前通知并适当给予经济补偿的解除问题做了规定，即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”
上述安排在一定程度上有限制用人单位单方行使解除权的作用，在一定程度上有利于控制劳动合同短期化和不利于劳动者合法权益保护。《劳动合同法》还规定了用人单位的经济赔偿制度，即用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法定经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
规范特定情况下的裁员
裁员是我国企业改制中面临的一个两难问题，尤其对于大型国有企业的改制推进更是如此。《劳动法》曾经肯定了企业可以裁员的法定情形和程序，《劳动合同法》就裁员问题做了进一步的规范。首先，《劳动合同法》强调了裁减一定人数以上应听取工会或者职工的意见并将裁减方案报劳动行政部门。其次，进一步明确可以裁减的情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。再次，确立了优先留用机制，即裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要赡养和抚养的老人或者未成年人的。
关注接受劳务派遣的强制性规范
劳务派遣是近年来银行为了节省人力成本所采用的一种新型用工方式，该方式已经为国内多数银行所采用。值得注意的是，《劳动合同法》出台以前，我国尚无专门规范劳务派遣的法律法规或规章。《劳动合同法》从派遣单位与用工单位义务分配、劳动合同期限、劳务派遣使用范围、同工同酬、法律责任等方面对劳务派遣进行了规范和限制。
为了防范劳务派遣用工的违法违规风险，银行应重点注意以下事项：其一，关注劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系以及劳动者权益的保护事项。其二，银行与劳务派遣单位应订立劳务派遣协议。尤其劳务派遣协议应当约定有关社会保险费的数额与支付方式的内容。其三，关注劳务派遣单位对劳动者支付的报酬的实际情况与相关协议约定是否相符。其四，银行作为用工单位必须明确其以下义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。其五，正确适用同工同酬原则与被派遣劳动者的待遇问题。《劳动合同法》明确规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”银行应防范发生同工不同酬的现象发生，从而引发法律纠纷。其五，注意被派遣劳动者参加工会的权利问题。《劳动合同法》确立的选择机制，银行对此应通过协议明确。其六，依法掌握劳务派遣的适用范围。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。银行自己不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳务。
（作者单位：中国工商银行法律事务部）