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摘要：我国现行的刑法第162条规定的妨害清算罪，在司法实践中适用存在问题。对于妨害清算的行为的认定，现行的法律只是规制妨害清算程序之中的行为，虽然可以通过解释将清算程序开始之前的危害行为，并不能按照严格的罪刑法定的规定纳入到该罪的调整范围之内，因此存在缺陷。本文通过对该罪的论述，试图提出完善该罪的观点。
关键词：清算 破产清算 非破产清算
一、问题
刑法第162条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务之前分配公司、企业财产，侵害债权人或其他人利益的行为规定刑事处罚。人民银行和公安机关提出，近年来，一些公司、企业在未进入破产清算前，就以隐匿财产、承担虚假债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。这些行为严重违背社会诚信，不仅损害债权人和其他相关人的利益，妨害公司企业管理，而且破坏经济秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。《刑法修正案(六)》第6条规定，在刑法第162条之一后增加一条："公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的······"从而在我国刑法上明确了学界和实践部门一直呼吁设立的"虚假破产罪"。2006年8月27日通过的《企业破产法》第131条规定："违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"增设的虚假破产罪一定程度上弥补了单一的妨害清算罪调整范围的缺漏，但是妨害清算罪在实践中依然存在不足。
二、妨害清算罪的分析
首先是妨害清算罪立法所要保护的法益。刑法学界通说认为本罪所侵害的法益是公司企业清算的制度和债权人及其他人的利益。但就何种法益是主要的法益存在争论。主要是以公司企业清算制度说和债权人利益说两种。前者的主要理由是该罪规定在刑法妨害公司企业管理秩序罪一节中，直接侵犯的是国家对公司企业的管理秩序中的清算制度，进而通过侵犯公司企业的清算制度危害了债权人和相关人的利益。[1]后者是主张侵犯的主要法益是债权人和其他人的利益，而妨害清算制度只是表象而已，妨害清算的结果就是侵犯了债权人的债权和相关人的利益。妨害清算的行为只是侵犯债权人和相关人利益的过程而已。实质上对于清算制度的危害也是表现为危害债权人及其他人的利益。这两种观点，笔者同意前者，妨害清算的行为首先是违背了清算程序，直接侵犯了法定的清算制度，且将其规定为罪更主要的是考虑到妨害清算罪对社会市场经济秩序的破坏，打击妨害清算的行为并不排斥对于债权人利益的保护。将妨害清算罪保护的法益定位于清算制度并不会造成忽视债权人和相关利益人的权利保护。[2]
其次是该罪的刑法规定将妨害清算的危害行为限定在公司、企业进行清算时，也就是只有在清算时进行了妨害清算的行为才有可能构成妨害清算罪。依据法律规定清算是在发生了破产或者解散事由成立清算组或者清算人之后才开始清算程序，清算活动才开始进行。[3]严格地遵循罪刑法定原则解释"清算时"，则是妨害清算的行为必须发生在清算程序开始之后或者清算程序启动时，否则就不可能是妨害清算罪中要求的时间要素。而实践中清算活动也是多发生在公司、企业决定解散、破产或者是被撤销的情况下。按照罪刑法定原则，在此之前的行为即使危害到了清算活动，也不能依刑法第162条的规定来定罪处罚。
第三，关于构成本罪的主体从法条分析是公司、企业，实行的是代罚制，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚。我国刑法采取的是法人主义模式，只有公司、企业才能构成此罪。其目的是为了保护债权人利益，若是对单位进行处罚，在我国现行的刑法中处以的刑罚是罚金。公司、企业被处以罚金的话，其清偿债务的能力更是不足或者造成不足，与妨害清算罪的保护债权人利益的目的背道而驰。有学者认为本罪的主体是特殊主体，是公司、企业的主管人员和其他直接负责人员，也有学者认为本罪的特殊主体是清算组或者清算人的主要负责人或者是直接责任人。[4]有这样的争论主要是实践中出现的妨害清算的实施者不同于法条的应然规定，出现不符合法律规定的案件，不能对相关的行为人予以惩罚。
三、妨害清算罪的完善
他山之石，可以攻玉。危害清算的行为在外国的立法中却有相应的立法相应，进行了相应的立法规制。
（一）外国相关的立法
1.德国刑法
德国刑法典第24章设有专门的破产罪：对宣告破产案件中属于破产者自己的财产部分，加以去除或者隐匿，或者以违反通常经济要求的方式加以毁弃、损坏或者使其不能使用的；违反通常经济要求的方式进行货物或者有价证券的亏本交易、投机交易或者差额交易，或者以非经济的支出、赌博、打赌而大量损耗或者负债的；依法有义务记载商业账簿而不记载；以其他违反通常经济要求的方式监视其财产，或者隐匿或者掩盖其真实的营利状况的……[5]
2.日本刑法的规定
日本将此类规制的危害行为规定在破产法中，属于附属刑法的范畴。
破产诈骗罪：在破产程序开始前后，以损害债权人利益为目的，作出符合下列一项行为者，就债务人破产程序开始的决定生效时处以十年以下有期徒刑或者一千万元罚金、或者并处。知情并成为第四项所列行为的对方当事人者，在破产程序的决定开始生效时，也同样：1.在隐匿或损毁债务人的财产的行为； 2.转让债务人的财产或者假装负担债务的行为；3.改变债务人财产的现状，减损其价格的行为；4.以对与债权人不利的形式处分债务人的财产，或者债务人以对于债权人不利的形式负担债务的行为。
从德国和日本的刑法的规定可以看出：1.其主体没有很明确的规定，这明显不同于我国的妨害清算罪和虚假破产罪的规定。当然从其所规定的内容来看，主要仍是债务人或者破产之中行使破产管理人职权的人。这样的法律规定使法网更严密，危害到了债权人的利益或者是破产管理秩序，则有可能构成此类犯罪，没有明确的限制。2.二者都规定了向部分债权人履行债务构成犯罪的行为，我国则是没有此方面的规定。虽然破产法或者相应的其他部门法赋予清算人、破产管理人或者债权人撤销权，但并不足以惩罚危害债权的行为。在我国现行刑法的框架内不能以妨害清算罪予以追究，因为其实质是损害了债权人获得债权清偿机会的平等性，同时也损害了国家关于清算的管理秩序。3.在构成犯罪的时间要素上，二者并没有明确的规定限制时间段，立法将此类的时间要素概括规定，将具有刑事处罚性的行为赋予司法者裁量，更能够保护法益。
（二）立法完善
公司、企业清算程序开始前后，实行隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产或者以其他方式妨害公司、企业清算的，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责人和其他直接责任人处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
在清算中，直接负责人和其他直接责任人怠于履行其职责，严重损害债权人利益或者其他人利益的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上或者十万元以下罚金
参考文献：
[1] 刘镇强.妨害清算罪疑难问题探讨[J].法律科学,2001,
[2]李潔.中国刑法解释-妨害清算罪（上卷）高铭暄，马克昌编[M].北京：中国社会科学出版社，2005，1185.
[3]孙力.妨害对公司企业管理秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999，125.
[4]李洁.中国刑法解释-妨害清算罪（上卷）高铭暄，马克昌编[M].北京：中国社会科学出版社，2005，1185.
[5]李玉文.妨害清算罪立法的实然缺憾与应然选择[J].政治与法律，2006（6）.
作者简介：杨祥昶，男，汉族，（1985年-），河南南阳人，上海大学法学院09级研究生，研究方向：民商法。
关键词：清算 破产清算 非破产清算
一、问题
刑法第162条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务之前分配公司、企业财产，侵害债权人或其他人利益的行为规定刑事处罚。人民银行和公安机关提出，近年来，一些公司、企业在未进入破产清算前，就以隐匿财产、承担虚假债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。这些行为严重违背社会诚信，不仅损害债权人和其他相关人的利益，妨害公司企业管理，而且破坏经济秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。《刑法修正案(六)》第6条规定，在刑法第162条之一后增加一条："公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的······"从而在我国刑法上明确了学界和实践部门一直呼吁设立的"虚假破产罪"。2006年8月27日通过的《企业破产法》第131条规定："违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"增设的虚假破产罪一定程度上弥补了单一的妨害清算罪调整范围的缺漏，但是妨害清算罪在实践中依然存在不足。
二、妨害清算罪的分析
首先是妨害清算罪立法所要保护的法益。刑法学界通说认为本罪所侵害的法益是公司企业清算的制度和债权人及其他人的利益。但就何种法益是主要的法益存在争论。主要是以公司企业清算制度说和债权人利益说两种。前者的主要理由是该罪规定在刑法妨害公司企业管理秩序罪一节中，直接侵犯的是国家对公司企业的管理秩序中的清算制度，进而通过侵犯公司企业的清算制度危害了债权人和相关人的利益。[1]后者是主张侵犯的主要法益是债权人和其他人的利益，而妨害清算制度只是表象而已，妨害清算的结果就是侵犯了债权人的债权和相关人的利益。妨害清算的行为只是侵犯债权人和相关人利益的过程而已。实质上对于清算制度的危害也是表现为危害债权人及其他人的利益。这两种观点，笔者同意前者，妨害清算的行为首先是违背了清算程序，直接侵犯了法定的清算制度，且将其规定为罪更主要的是考虑到妨害清算罪对社会市场经济秩序的破坏，打击妨害清算的行为并不排斥对于债权人利益的保护。将妨害清算罪保护的法益定位于清算制度并不会造成忽视债权人和相关利益人的权利保护。[2]
其次是该罪的刑法规定将妨害清算的危害行为限定在公司、企业进行清算时，也就是只有在清算时进行了妨害清算的行为才有可能构成妨害清算罪。依据法律规定清算是在发生了破产或者解散事由成立清算组或者清算人之后才开始清算程序，清算活动才开始进行。[3]严格地遵循罪刑法定原则解释"清算时"，则是妨害清算的行为必须发生在清算程序开始之后或者清算程序启动时，否则就不可能是妨害清算罪中要求的时间要素。而实践中清算活动也是多发生在公司、企业决定解散、破产或者是被撤销的情况下。按照罪刑法定原则，在此之前的行为即使危害到了清算活动，也不能依刑法第162条的规定来定罪处罚。
第三，关于构成本罪的主体从法条分析是公司、企业，实行的是代罚制，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚。我国刑法采取的是法人主义模式，只有公司、企业才能构成此罪。其目的是为了保护债权人利益，若是对单位进行处罚，在我国现行的刑法中处以的刑罚是罚金。公司、企业被处以罚金的话，其清偿债务的能力更是不足或者造成不足，与妨害清算罪的保护债权人利益的目的背道而驰。有学者认为本罪的主体是特殊主体，是公司、企业的主管人员和其他直接负责人员，也有学者认为本罪的特殊主体是清算组或者清算人的主要负责人或者是直接责任人。[4]有这样的争论主要是实践中出现的妨害清算的实施者不同于法条的应然规定，出现不符合法律规定的案件，不能对相关的行为人予以惩罚。
三、妨害清算罪的完善
他山之石，可以攻玉。危害清算的行为在外国的立法中却有相应的立法相应，进行了相应的立法规制。
（一）外国相关的立法
1.德国刑法
德国刑法典第24章设有专门的破产罪：对宣告破产案件中属于破产者自己的财产部分，加以去除或者隐匿，或者以违反通常经济要求的方式加以毁弃、损坏或者使其不能使用的；违反通常经济要求的方式进行货物或者有价证券的亏本交易、投机交易或者差额交易，或者以非经济的支出、赌博、打赌而大量损耗或者负债的；依法有义务记载商业账簿而不记载；以其他违反通常经济要求的方式监视其财产，或者隐匿或者掩盖其真实的营利状况的……[5]
2.日本刑法的规定
日本将此类规制的危害行为规定在破产法中，属于附属刑法的范畴。
破产诈骗罪：在破产程序开始前后，以损害债权人利益为目的，作出符合下列一项行为者，就债务人破产程序开始的决定生效时处以十年以下有期徒刑或者一千万元罚金、或者并处。知情并成为第四项所列行为的对方当事人者，在破产程序的决定开始生效时，也同样：1.在隐匿或损毁债务人的财产的行为； 2.转让债务人的财产或者假装负担债务的行为；3.改变债务人财产的现状，减损其价格的行为；4.以对与债权人不利的形式处分债务人的财产，或者债务人以对于债权人不利的形式负担债务的行为。
从德国和日本的刑法的规定可以看出：1.其主体没有很明确的规定，这明显不同于我国的妨害清算罪和虚假破产罪的规定。当然从其所规定的内容来看，主要仍是债务人或者破产之中行使破产管理人职权的人。这样的法律规定使法网更严密，危害到了债权人的利益或者是破产管理秩序，则有可能构成此类犯罪，没有明确的限制。2.二者都规定了向部分债权人履行债务构成犯罪的行为，我国则是没有此方面的规定。虽然破产法或者相应的其他部门法赋予清算人、破产管理人或者债权人撤销权，但并不足以惩罚危害债权的行为。在我国现行刑法的框架内不能以妨害清算罪予以追究，因为其实质是损害了债权人获得债权清偿机会的平等性，同时也损害了国家关于清算的管理秩序。3.在构成犯罪的时间要素上，二者并没有明确的规定限制时间段，立法将此类的时间要素概括规定，将具有刑事处罚性的行为赋予司法者裁量，更能够保护法益。
（二）立法完善
公司、企业清算程序开始前后，实行隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产或者以其他方式妨害公司、企业清算的，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责人和其他直接责任人处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
在清算中，直接负责人和其他直接责任人怠于履行其职责，严重损害债权人利益或者其他人利益的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上或者十万元以下罚金
参考文献：
[1] 刘镇强.妨害清算罪疑难问题探讨[J].法律科学,2001,
[2]李潔.中国刑法解释-妨害清算罪（上卷）高铭暄，马克昌编[M].北京：中国社会科学出版社，2005，1185.
[3]孙力.妨害对公司企业管理秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999，125.
[4]李洁.中国刑法解释-妨害清算罪（上卷）高铭暄，马克昌编[M].北京：中国社会科学出版社，2005，1185.
[5]李玉文.妨害清算罪立法的实然缺憾与应然选择[J].政治与法律，2006（6）.
作者简介：杨祥昶，男，汉族，（1985年-），河南南阳人，上海大学法学院09级研究生，研究方向：民商法。