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摘要 过失共同犯罪是刑法中的一个特殊问题，在理论上一直争论不休，形成了多派不同的观点。我国刑法学界以前的通说基于共同过失犯罪之间既无共同犯罪所需的意思联络，也无共同犯罪的分工的理论倾向于否定共同过失犯罪，但近来越来越多的学者提出通说无法解决实务中的难题，并提出多种理论加以论证。最高人民法院审判委员会于2000年通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定是对此问题的一个重大的突破，这是我国目前关于过失共同犯罪成立的一个重要的法律例证。
关键词 过失共同犯罪 社会危害性 犯罪构成
作者简介：张雪婧，山东省胶南市法律援助中心。
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-247-02
过失共同犯罪是刑法中的一个特殊问题，在理论上争论已逾百年，而至今仍聚讼不息。我国刑法学界以前的通说倾向于否定共同过失犯罪，主要理由是：共同过失犯罪之间既无共同犯罪所需的意思联络，也无共同犯罪的分工。但近来越来越多的学者提出，非肯定共同过失犯罪制度无以解决实务中的难题，并提出多种理论加以论证如“共同行为计划说”、“共同注意义务说”、“共同引起不被容许的风险说”、“共同心情说”等等，不一而足。
一、过失共同犯罪的理论争议
关于共同过失犯罪行为是否构成共同犯罪在理论界有着激烈的争论，形成重大的理论分歧，主要的形成了两派完全不同的观点。
一是肯定说，肯定说认为虽然我国刑法规范排斥了过失共同犯罪，但是并不意味着我们在刑法理论上不能对此进行研究。肯定说又分为了全面肯定说和部分肯定说。全面肯定说认为凡是共同的过失犯罪行为均应该构成共同犯罪，不能共同过失犯罪限于共同过失正犯，更不能因为刑法没有明确规定共同过失犯罪就否定共同过失犯罪。部分肯定说只承认以一过失犯罪行为参与共同犯罪中，即只承认共同犯罪的正犯，过失共同犯罪限定于过失共同正犯，即只有在直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间才能成立过失共同犯罪，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中。这是因为在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么就不具有可罚性①。
二是否定说，否定说不承认共同过失犯罪，否定说又分为规范否定说和理论否定说。规范否定说认为虽然共同过失犯罪在现实中是存在的，是一种客观存在的犯罪形态，但是以现有的法律规定为前提，既然刑法否认过失的共同犯罪形态，理论上进行探讨就是没必要的。因而主张，不否认共同过失犯罪现象的存在，但是要对共同过失分别认定，分别处罚才能不违背刑罚的个人责任的原理。我国多数学者也基于我国《刑法》第25条“二人以上共同过失犯罪，不能以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的规定肯定共同过失犯罪的存在，但又不承认他们是共同犯罪，认为共同的犯罪故意是共同犯罪成立的必要条件，共同过失犯罪缺乏彼此之间的意思联络，不能成立共同犯罪。②理论否定说认为根本不存在共同过失犯罪，因为犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而必须有对构成要件的结果有认识、容忍等故意的共同为必要。所以，共犯仅限于故意范围内成立，过失犯既无犯意可言，自无适用共犯规定之余地。即便对共同所为的自然行为有意思联络，有共同认识却无发生意思联络之可能，所以，共同过失不成立任何形式之共犯③。
从世界范围来看，否认共同过失犯罪之存在目前仍然是一种传统而通行的观点④。但随着争论的不断发展，我国越来越多的学者逐渐的容忍并接受了共同过失犯罪⑤，同时关于共同过失的探讨也呈现出争鸣之势。值得一提的是2004年国家司法制度的一个题目涉及到这个问题，并且答案最后也将该项入选了。
二、共同过失是否构成共同犯罪的理论依据
关于共同过失犯罪是否成立的争论仁者见仁，智者见智，莫衷一是，总结起来主要有两种观点。
一是否定说，主要理由如下：
1．法律的明确排斥。我国《刑法》第25条规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，这成为否定共同过失犯罪的圭臬。既然刑法典明文规定了不构成了共同犯罪，那么根据罪刑法定原则就应该严格按照罪刑法定来进行理论研究和司法实践，不能够背离这一基本原则。
2．共同犯罪的本质。根据共同犯罪理论，构成共同犯罪必须具备主观上的意思联络，否则就不构成共同犯罪，“各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在统一性，不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”⑥
3．共同过失社会危害性弱。实施过失的犯罪行为，不能说明犯罪行为和实施的人有较大的社会危害性，行为人的过失行为是造成了一个犯罪结果，但他们每个人的罪过在这时具有单个的性质，不能把几个人过失造成的结果看作是共同犯罪⑦。
二是肯定说，主要理由如下：
1．符合主客观相统一原则。共同过失中没有主观联络的认识。因此不能将共同过失人之间的共同过失行为认定为共同犯罪。
2．符合罪责刑相适应原则。肯定说认为共同过失构成犯罪，并且对共同过失分别定罪处罚，这使得重罪轻罚，罚不抵罪，只是一味的强调保障犯罪人人权，而忽视了人权保障和维护秩序之间的平衡。
3．符合司法实践的需要。司法实践中有非常多的案例无法通过通说来解决，因此共同过失犯罪的确定更加符合司法实践的需要。日本的司法实践就是最好的例证。
4．国内外立法例的借鉴。共同过失的立法例在国内外早有例证，如《中华民国暂行新刑律》、《日本刑法典》、《韩国刑法典》、美国《模范刑法典》以及我国台湾地区的刑法也作了类似规定。
（三）共同过失犯罪的犯罪构成
并不是任何的两个过失人的行为都会构成了共同过失犯罪，必须具备如下几个方面：
1．主体必须是2人以上。而且犯罪主体必须是达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或者单位，并且主体的身份应限定为根据法律规定或职务、职业的要求或者先行行为导致的负有某种特定注意义务的人，这是构成共同犯罪的基本条件，也是区别于个人单独犯罪的基础性条件和显著性特征。一般的基于某种巧合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合，即所谓的过失竞合⑧。
2．行为人均实施了过失行为。这里的共同过失行为是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就行为发生的时间来看，可能是同时实施，也可能是先后实施的。这是共同过失犯罪成立的客观基础，也是区别于故意共同犯罪的特征。
3．违法结果发生于具有共同注意义务的场合。所谓“共同注意义务，需要从纵横两个方面予以界定。具体说，是指各行为人不仅负有要防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同的注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。”⑨
4．行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度，即有着过失犯罪意识的联络与互动。但是其主观方面不可能像共同故意犯罪那样具有某种意思联络，而是表现为各行为人疏忽大意未曾预料结果发生或行为人过于自信而相信能够避免，基于这种心理状态，各行为人均未履行共同注意义务，从而导致了危害结果的发生。
5．行为人共同引起了违法结果，且过失行为与违法结果之间具有因果关系。这也是共同过失犯罪成立的一个重要的特征性要件。对于过失犯而言，只有发生了危害结果才会被判负刑事责任，同时，危害行为和危害结果之间必须具有因果关系，这是毋庸置疑的。
对于我国现行刑法而言，虽然《刑法》第25条明确排斥了共同过失犯罪，但是最高人民法院审判委员会于2000年通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”该条规定了可谓是一个重大的突破，这是我国目前关于过失共同犯罪成立的一个重要的法律例证。虽然，很多的学者对这一司法解释的合法性提出了质疑，认为该司法解释属越权解释，这从根本上是违背罪刑法定原则的，但是我们认为“罪刑法定原则不应该成为束缚了我们研究的锁链。”社会总是在不断变化的，刑事司法、理论研究以及刑事立法都必须与社会同步，否则会保守的维护现状。
注释：
①冯军．论过失共同犯罪．中国法律出版社、日本成文堂．1997年版．第165页．
②豐阴建峰．论共同过失犯罪．刑事法学．2001（1）．
③高铭暄，赵秉志主编．刑法论丛（第3卷）．法律出版社．1999年版．第303页．
⑤罗云．浅论过失共同犯罪．南昌高专学报．2002（4）．
⑥苏惠渔．犯罪与刑罚理论专题研究．法律出版社．2000年版．第259页．
⑦北京政法学院刑法教研究编．外国刑法参考资料（第二辑）．北京政法学院．1982年．第329页．
⑧所谓的竞合过失犯罪，其实就是传统刑法理论上所论的共同过失犯罪现象，是指二个以上的行为人的过失行为共同造成了一个危害结果，但是，在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情//袁登明，吴情树．论竞合过失与共同过失．云南大学学报法学版．2003（2）．
⑨林亚刚．犯罪过失研究．武汉大学出版社．2000年版．第263页．
关键词 过失共同犯罪 社会危害性 犯罪构成
作者简介：张雪婧，山东省胶南市法律援助中心。
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-247-02
过失共同犯罪是刑法中的一个特殊问题，在理论上争论已逾百年，而至今仍聚讼不息。我国刑法学界以前的通说倾向于否定共同过失犯罪，主要理由是：共同过失犯罪之间既无共同犯罪所需的意思联络，也无共同犯罪的分工。但近来越来越多的学者提出，非肯定共同过失犯罪制度无以解决实务中的难题，并提出多种理论加以论证如“共同行为计划说”、“共同注意义务说”、“共同引起不被容许的风险说”、“共同心情说”等等，不一而足。
一、过失共同犯罪的理论争议
关于共同过失犯罪行为是否构成共同犯罪在理论界有着激烈的争论，形成重大的理论分歧，主要的形成了两派完全不同的观点。
一是肯定说，肯定说认为虽然我国刑法规范排斥了过失共同犯罪，但是并不意味着我们在刑法理论上不能对此进行研究。肯定说又分为了全面肯定说和部分肯定说。全面肯定说认为凡是共同的过失犯罪行为均应该构成共同犯罪，不能共同过失犯罪限于共同过失正犯，更不能因为刑法没有明确规定共同过失犯罪就否定共同过失犯罪。部分肯定说只承认以一过失犯罪行为参与共同犯罪中，即只承认共同犯罪的正犯，过失共同犯罪限定于过失共同正犯，即只有在直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间才能成立过失共同犯罪，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中。这是因为在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么就不具有可罚性①。
二是否定说，否定说不承认共同过失犯罪，否定说又分为规范否定说和理论否定说。规范否定说认为虽然共同过失犯罪在现实中是存在的，是一种客观存在的犯罪形态，但是以现有的法律规定为前提，既然刑法否认过失的共同犯罪形态，理论上进行探讨就是没必要的。因而主张，不否认共同过失犯罪现象的存在，但是要对共同过失分别认定，分别处罚才能不违背刑罚的个人责任的原理。我国多数学者也基于我国《刑法》第25条“二人以上共同过失犯罪，不能以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的规定肯定共同过失犯罪的存在，但又不承认他们是共同犯罪，认为共同的犯罪故意是共同犯罪成立的必要条件，共同过失犯罪缺乏彼此之间的意思联络，不能成立共同犯罪。②理论否定说认为根本不存在共同过失犯罪，因为犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而必须有对构成要件的结果有认识、容忍等故意的共同为必要。所以，共犯仅限于故意范围内成立，过失犯既无犯意可言，自无适用共犯规定之余地。即便对共同所为的自然行为有意思联络，有共同认识却无发生意思联络之可能，所以，共同过失不成立任何形式之共犯③。
从世界范围来看，否认共同过失犯罪之存在目前仍然是一种传统而通行的观点④。但随着争论的不断发展，我国越来越多的学者逐渐的容忍并接受了共同过失犯罪⑤，同时关于共同过失的探讨也呈现出争鸣之势。值得一提的是2004年国家司法制度的一个题目涉及到这个问题，并且答案最后也将该项入选了。
二、共同过失是否构成共同犯罪的理论依据
关于共同过失犯罪是否成立的争论仁者见仁，智者见智，莫衷一是，总结起来主要有两种观点。
一是否定说，主要理由如下：
1．法律的明确排斥。我国《刑法》第25条规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，这成为否定共同过失犯罪的圭臬。既然刑法典明文规定了不构成了共同犯罪，那么根据罪刑法定原则就应该严格按照罪刑法定来进行理论研究和司法实践，不能够背离这一基本原则。
2．共同犯罪的本质。根据共同犯罪理论，构成共同犯罪必须具备主观上的意思联络，否则就不构成共同犯罪，“各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在统一性，不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”⑥
3．共同过失社会危害性弱。实施过失的犯罪行为，不能说明犯罪行为和实施的人有较大的社会危害性，行为人的过失行为是造成了一个犯罪结果，但他们每个人的罪过在这时具有单个的性质，不能把几个人过失造成的结果看作是共同犯罪⑦。
二是肯定说，主要理由如下：
1．符合主客观相统一原则。共同过失中没有主观联络的认识。因此不能将共同过失人之间的共同过失行为认定为共同犯罪。
2．符合罪责刑相适应原则。肯定说认为共同过失构成犯罪，并且对共同过失分别定罪处罚，这使得重罪轻罚，罚不抵罪，只是一味的强调保障犯罪人人权，而忽视了人权保障和维护秩序之间的平衡。
3．符合司法实践的需要。司法实践中有非常多的案例无法通过通说来解决，因此共同过失犯罪的确定更加符合司法实践的需要。日本的司法实践就是最好的例证。
4．国内外立法例的借鉴。共同过失的立法例在国内外早有例证，如《中华民国暂行新刑律》、《日本刑法典》、《韩国刑法典》、美国《模范刑法典》以及我国台湾地区的刑法也作了类似规定。
（三）共同过失犯罪的犯罪构成
并不是任何的两个过失人的行为都会构成了共同过失犯罪，必须具备如下几个方面：
1．主体必须是2人以上。而且犯罪主体必须是达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或者单位，并且主体的身份应限定为根据法律规定或职务、职业的要求或者先行行为导致的负有某种特定注意义务的人，这是构成共同犯罪的基本条件，也是区别于个人单独犯罪的基础性条件和显著性特征。一般的基于某种巧合，二人以上的共同过失导致某种危害后果的情形，不以共同过失犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合，即所谓的过失竞合⑧。
2．行为人均实施了过失行为。这里的共同过失行为是指各行为人均未妥善履行共同注意义务而实施的导致危害结果发生的作为或不作为。其具体的表现方式可以共同的不作为，共同的作为或数种作为与不作为的混合。就行为发生的时间来看，可能是同时实施，也可能是先后实施的。这是共同过失犯罪成立的客观基础，也是区别于故意共同犯罪的特征。
3．违法结果发生于具有共同注意义务的场合。所谓“共同注意义务，需要从纵横两个方面予以界定。具体说，是指各行为人不仅负有要防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同的注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。”⑨
4．行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度，即有着过失犯罪意识的联络与互动。但是其主观方面不可能像共同故意犯罪那样具有某种意思联络，而是表现为各行为人疏忽大意未曾预料结果发生或行为人过于自信而相信能够避免，基于这种心理状态，各行为人均未履行共同注意义务，从而导致了危害结果的发生。
5．行为人共同引起了违法结果，且过失行为与违法结果之间具有因果关系。这也是共同过失犯罪成立的一个重要的特征性要件。对于过失犯而言，只有发生了危害结果才会被判负刑事责任，同时，危害行为和危害结果之间必须具有因果关系，这是毋庸置疑的。
对于我国现行刑法而言，虽然《刑法》第25条明确排斥了共同过失犯罪，但是最高人民法院审判委员会于2000年通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”该条规定了可谓是一个重大的突破，这是我国目前关于过失共同犯罪成立的一个重要的法律例证。虽然，很多的学者对这一司法解释的合法性提出了质疑，认为该司法解释属越权解释，这从根本上是违背罪刑法定原则的，但是我们认为“罪刑法定原则不应该成为束缚了我们研究的锁链。”社会总是在不断变化的，刑事司法、理论研究以及刑事立法都必须与社会同步，否则会保守的维护现状。
注释：
①冯军．论过失共同犯罪．中国法律出版社、日本成文堂．1997年版．第165页．
②豐阴建峰．论共同过失犯罪．刑事法学．2001（1）．
③高铭暄，赵秉志主编．刑法论丛（第3卷）．法律出版社．1999年版．第303页．
⑤罗云．浅论过失共同犯罪．南昌高专学报．2002（4）．
⑥苏惠渔．犯罪与刑罚理论专题研究．法律出版社．2000年版．第259页．
⑦北京政法学院刑法教研究编．外国刑法参考资料（第二辑）．北京政法学院．1982年．第329页．
⑧所谓的竞合过失犯罪，其实就是传统刑法理论上所论的共同过失犯罪现象，是指二个以上的行为人的过失行为共同造成了一个危害结果，但是，在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情//袁登明，吴情树．论竞合过失与共同过失．云南大学学报法学版．2003（2）．
⑨林亚刚．犯罪过失研究．武汉大学出版社．2000年版．第263页．