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【摘要】毕业实习是很多学生必经的从学校走向社会的阶段，在此期间，实习大学生的人身伤害事故频频发生，从维护实习生的合法权益、发挥毕业实习的就业功能出发，以平衡学生、学校、实习单位之间的权利义务为基点，对实习生的人身损害赔偿问题进行深入探讨，具有重要的理论意义与实践意义。
【关键词】大学生；毕业实习；人身损害赔偿
一、问题的提出
我国从1999年实行大学扩招以来，大学生的数量急剧增加，每年我国有大量的学生在毕业前，因为就业压力的需要或者课程设置的需要去企业实习，2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向。2006年，教育部16号文件进一步明确要求：“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”，建立“2+1”办学模式（即两年在校学理论，半年顶岗实习，半年毕业实习）。在这样的情况下，实习期间发生人身伤亡的事件屡见不鲜，但是针对实习学生在实习期间的人身保护却存在着缺失。
在立法上，学生实习期间受伤由我国目前关于侵权的立法主要有《民法通则》、《侵权责任法》，以及教育部制定的《学生伤害事故处理办法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、规章和司法解释。这些法律规范性文件将实习期间受伤认定为一般的人身侵权责任，按照侵权责任原理，学校或者实习单位承担责任的前提必须是有过错，举证责任需要要学生自己来承担，正如有学者指出，“在司法实践中要清楚地确定学校、实习单位是否尽到了职责、有没有过错、过错大小以及其过错行为与损害后果之间的因果关系等是十分困难的。”在无法举证的情况下，只能有学生自己来承担风险。
在司法实践中，大部分法院也是认为此类责任是侵权责任，学生只有在举证充分的情况下才能获得相应的救济。
二、救济途径的探索
（一）适用工伤保护
在大量学生实习期间受伤难以取得有效救济的情况下，有学者呼吁，应该把这部分伤害认定为工伤，直接适用工伤保险条例进行保护。从实习生在企业工作性质来看，支持者认为实习生与企业之间是事实劳动关系，其工作内容工作时间等都与正式员工没有差异或者差异不大，另外，实习大学生也是我国未来劳动力的新生后备军，从保护他们的角度出发，也应该纳入工伤额外进行保护。
另外我国在立法上曾经有先例：早在1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性赔偿。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”大学生在实习期间大都年满16周岁，具备劳动的能力，从社会学的角度来讲，能够作为事实上的劳动者。再者，从工伤保险条例出台的立法原因来看，就是因为传统的侵权法对劳动者保护力度不够，所以用专门法加大对劳动者保护的力度，直接用工伤来对学生伤害事故进行保护，有利于加大学生的保护力度。
的确，实习期间的学生伤害事件理应受到高度关注和保护，但是直接适用工伤的做法有失偏颇。因为在学生在实习期间的身份仍然是学生，其档案及相关关系仍然保留在就读的各个高校，大学生在没有毕业以前不具备我国劳动法上的劳动者的身份，2004年开始实施的《工伤保险条例》第29条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”作为行政法规的《工伤保险条例》在效力上大于作为部门规章的《企业职工工伤保险试行办法》。该条例的规定也充分明确了，在我国适用工伤的前提必须是劳动关系确立。
另外，为了保护学生利益，就直接突破现行法律的做法也是值得商榷的，每一部法律都有其完整性和严谨性，我们不能要求工伤保险条例承受过多，否则法律的完整性、严谨性以及公民对于法律的信仰也就无从谈起。
（二）直接由企业与学校共同承担责任
河南省2007年7月1日出台了《河南省工伤保险条例》，该条例第46条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”
江西省劳动部门在执行劳动部《工伤保险条例》关于工伤保险问题出台的指导意见中指出，童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。
这种抛开学生身份的认定、搁置学生与企业间是否存在劳动关系的做法的确对于保护学生利益而言，是非常有效的，而且责任分配的也具有可操作性。但是直接突破法律来保护某类主体利益的做法是简单粗暴的，对于学校和企业来说是不太公平的，最终也会影响的学生自身的利益。因为大学生在学校里大多成年，拥有完全的民事行为能力，高校与学生的关系与义务教育阶段学生与学校的关系是有区别的，很难要求学校承担过多的责任，而且事实上学校承担的也是过错责任。对于企业而言，如果承担过多责任，企业可能从经济人的角度考虑风险与收益，慎重的给予学生实习的机会。这样对于本来就业压力就逐年加大的学生而言，也是十分不利的。
还有人认为，应该坚持定性为侵权责任，但是出于对作为弱势一方的学生考虑，应该实习举证责任退定，把找证据的义务交给学校和企业，这样做也是对企业责任过度分配。
（三）通过商业保险来分散风险
既然不能过多的加重企业的责任，学校应该承担的也应该是过错责任，于是有人提出，在学生实习前，可以由学校或者企业或者三方共同协商确定购买人身伤害商业保险，以期分散风险。这种方法对于三方来说，或许是比较公平的，但是实际中到底有谁承担保险费，没有明确的约定。另外，目前的人身伤害保险，赔付的比率较低，对于重伤甚至是死亡的实习学生而言，无疑是杯水车薪。
三、建议与对策
（一）有针对性的适用工伤保护
实习根据不同情况可以分为两种，第一种是教学课堂从学校到企业的延伸，去企业实习是教学的一部分；第二种是以求职为目的到单位实习，这是学生往往与学校、用人单位签订了三方协议。前者在实习期间学生并没有与用人单位订立劳动合同关系，实习单位为学生提供学习实践经验的场所，学生学习只是更换了场所，其作为学生学习的性质并没有改变，不能适用工伤。而第二种实习，学生实习的目的是为了获取后续的就业机会，双方劳动关系在劳动法上的确定只是时间早晚的问题，只等毕业证发放。实习单位在主观上也有经过对学生在实习阶段的考验后，接纳其为本企业正式劳动者的意思，双方当事人的意思表示是一致的，所以在求职实习的情况下，应该适用工伤的规定。
（二）政府牵头建立专门实习生商业保险
现行的意外伤害保险赔付比率较低，保险公司也没有设立专门的针对实习期间伤害的险种，实习生人身保护是国家必须解决的刻不容缓的问题，如果立法的滞后性、建立专门社保有暂时的困难，政府可以牵头与保险公司协商，制定专门针对实习生人身伤害的保险，对于保险公司而言，每年有几百万实习生要去企业实习，这是一个十分巨大的市场。对承保的风险、赔付比例等方面做出专门的规定，严格限制保险公司单方面设置免责条款，规定学校必须为每一个实习生购买实习伤害保险，类似于交强险一样，保费的来源，可以由学生个人、学校、企业、国家财政共同承担。
（三）时机成熟时制定实习生社会保险
商业保险毕竟是由市场经济法则约束的，当事人之间的权利义务关系是自行选择的产物，如果要求强制性的购买商业保险，对保险公司、学校和实习单位进行强制性的约束，未必能实现其应然性要求。将实习期间的伤害纳入到社会保险中，其强制性具有了法律依据，能够切实保护实习学生的利益。
参考文献
[1]曹多富.学生校外实习“因工受伤”的法律适用[J].法制与社会,2008(11中).
[2]李军,邹大勇,肖勇.学生伤害事故的侵权责任体系研究[J].乐山师范学院学报,2005(10).
[3]余卫明,喻洁.论实习生伤害事故的责任承担[J].时代法学,2011(2).
[4]孙树菡.工伤保险[M].北京:中国人民大学出版社,2000:56-57.
[5]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003,1:15-16.
作者简介：彭霞（1984－），女，广东白云学院财经系教师。
【关键词】大学生；毕业实习；人身损害赔偿
一、问题的提出
我国从1999年实行大学扩招以来，大学生的数量急剧增加，每年我国有大量的学生在毕业前，因为就业压力的需要或者课程设置的需要去企业实习，2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向。2006年，教育部16号文件进一步明确要求：“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”，建立“2+1”办学模式（即两年在校学理论，半年顶岗实习，半年毕业实习）。在这样的情况下，实习期间发生人身伤亡的事件屡见不鲜，但是针对实习学生在实习期间的人身保护却存在着缺失。
在立法上，学生实习期间受伤由我国目前关于侵权的立法主要有《民法通则》、《侵权责任法》，以及教育部制定的《学生伤害事故处理办法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、规章和司法解释。这些法律规范性文件将实习期间受伤认定为一般的人身侵权责任，按照侵权责任原理，学校或者实习单位承担责任的前提必须是有过错，举证责任需要要学生自己来承担，正如有学者指出，“在司法实践中要清楚地确定学校、实习单位是否尽到了职责、有没有过错、过错大小以及其过错行为与损害后果之间的因果关系等是十分困难的。”在无法举证的情况下，只能有学生自己来承担风险。
在司法实践中，大部分法院也是认为此类责任是侵权责任，学生只有在举证充分的情况下才能获得相应的救济。
二、救济途径的探索
（一）适用工伤保护
在大量学生实习期间受伤难以取得有效救济的情况下，有学者呼吁，应该把这部分伤害认定为工伤，直接适用工伤保险条例进行保护。从实习生在企业工作性质来看，支持者认为实习生与企业之间是事实劳动关系，其工作内容工作时间等都与正式员工没有差异或者差异不大，另外，实习大学生也是我国未来劳动力的新生后备军，从保护他们的角度出发，也应该纳入工伤额外进行保护。
另外我国在立法上曾经有先例：早在1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性赔偿。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”大学生在实习期间大都年满16周岁，具备劳动的能力，从社会学的角度来讲，能够作为事实上的劳动者。再者，从工伤保险条例出台的立法原因来看，就是因为传统的侵权法对劳动者保护力度不够，所以用专门法加大对劳动者保护的力度，直接用工伤来对学生伤害事故进行保护，有利于加大学生的保护力度。
的确，实习期间的学生伤害事件理应受到高度关注和保护，但是直接适用工伤的做法有失偏颇。因为在学生在实习期间的身份仍然是学生，其档案及相关关系仍然保留在就读的各个高校，大学生在没有毕业以前不具备我国劳动法上的劳动者的身份，2004年开始实施的《工伤保险条例》第29条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”作为行政法规的《工伤保险条例》在效力上大于作为部门规章的《企业职工工伤保险试行办法》。该条例的规定也充分明确了，在我国适用工伤的前提必须是劳动关系确立。
另外，为了保护学生利益，就直接突破现行法律的做法也是值得商榷的，每一部法律都有其完整性和严谨性，我们不能要求工伤保险条例承受过多，否则法律的完整性、严谨性以及公民对于法律的信仰也就无从谈起。
（二）直接由企业与学校共同承担责任
河南省2007年7月1日出台了《河南省工伤保险条例》，该条例第46条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”
江西省劳动部门在执行劳动部《工伤保险条例》关于工伤保险问题出台的指导意见中指出，童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。
这种抛开学生身份的认定、搁置学生与企业间是否存在劳动关系的做法的确对于保护学生利益而言，是非常有效的，而且责任分配的也具有可操作性。但是直接突破法律来保护某类主体利益的做法是简单粗暴的，对于学校和企业来说是不太公平的，最终也会影响的学生自身的利益。因为大学生在学校里大多成年，拥有完全的民事行为能力，高校与学生的关系与义务教育阶段学生与学校的关系是有区别的，很难要求学校承担过多的责任，而且事实上学校承担的也是过错责任。对于企业而言，如果承担过多责任，企业可能从经济人的角度考虑风险与收益，慎重的给予学生实习的机会。这样对于本来就业压力就逐年加大的学生而言，也是十分不利的。
还有人认为，应该坚持定性为侵权责任，但是出于对作为弱势一方的学生考虑，应该实习举证责任退定，把找证据的义务交给学校和企业，这样做也是对企业责任过度分配。
（三）通过商业保险来分散风险
既然不能过多的加重企业的责任，学校应该承担的也应该是过错责任，于是有人提出，在学生实习前，可以由学校或者企业或者三方共同协商确定购买人身伤害商业保险，以期分散风险。这种方法对于三方来说，或许是比较公平的，但是实际中到底有谁承担保险费，没有明确的约定。另外，目前的人身伤害保险，赔付的比率较低，对于重伤甚至是死亡的实习学生而言，无疑是杯水车薪。
三、建议与对策
（一）有针对性的适用工伤保护
实习根据不同情况可以分为两种，第一种是教学课堂从学校到企业的延伸，去企业实习是教学的一部分；第二种是以求职为目的到单位实习，这是学生往往与学校、用人单位签订了三方协议。前者在实习期间学生并没有与用人单位订立劳动合同关系，实习单位为学生提供学习实践经验的场所，学生学习只是更换了场所，其作为学生学习的性质并没有改变，不能适用工伤。而第二种实习，学生实习的目的是为了获取后续的就业机会，双方劳动关系在劳动法上的确定只是时间早晚的问题，只等毕业证发放。实习单位在主观上也有经过对学生在实习阶段的考验后，接纳其为本企业正式劳动者的意思，双方当事人的意思表示是一致的，所以在求职实习的情况下，应该适用工伤的规定。
（二）政府牵头建立专门实习生商业保险
现行的意外伤害保险赔付比率较低，保险公司也没有设立专门的针对实习期间伤害的险种，实习生人身保护是国家必须解决的刻不容缓的问题，如果立法的滞后性、建立专门社保有暂时的困难，政府可以牵头与保险公司协商，制定专门针对实习生人身伤害的保险，对于保险公司而言，每年有几百万实习生要去企业实习，这是一个十分巨大的市场。对承保的风险、赔付比例等方面做出专门的规定，严格限制保险公司单方面设置免责条款，规定学校必须为每一个实习生购买实习伤害保险，类似于交强险一样，保费的来源，可以由学生个人、学校、企业、国家财政共同承担。
（三）时机成熟时制定实习生社会保险
商业保险毕竟是由市场经济法则约束的，当事人之间的权利义务关系是自行选择的产物，如果要求强制性的购买商业保险，对保险公司、学校和实习单位进行强制性的约束，未必能实现其应然性要求。将实习期间的伤害纳入到社会保险中，其强制性具有了法律依据，能够切实保护实习学生的利益。
参考文献
[1]曹多富.学生校外实习“因工受伤”的法律适用[J].法制与社会,2008(11中).
[2]李军,邹大勇,肖勇.学生伤害事故的侵权责任体系研究[J].乐山师范学院学报,2005(10).
[3]余卫明,喻洁.论实习生伤害事故的责任承担[J].时代法学,2011(2).
[4]孙树菡.工伤保险[M].北京:中国人民大学出版社,2000:56-57.
[5]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003,1:15-16.
作者简介：彭霞（1984－），女，广东白云学院财经系教师。