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摘 要 对于以借用财物为由持有财物后携财物逃脱的行为，应充分考虑行为人及被害人的主观心态，以及双方的应对措施：如被害人并未发觉且未采取防范措施，则按诈骗罪定罪处罚；如被害人有所怀疑随后跟随，行为人通过加快脚步脱离开被害人的监督，则构成诈骗未遂，犯意转化为抢夺，以抢夺罪定罪处罚。
关键词 当场 假借财物 逃脱
作者简介：孙涛，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-098-02
一、基本案情
在天津某工厂打工的犯罪嫌疑人甲（男），通过手机社交软件结交女网友，并与其相约见面。甲与女网友乙见面后一同用餐、唱歌，甲注意到乙的手机是某品牌最新的时尚智能手机，遂产生非法占有的想法。二人准备离开时，甲谎称自己手机没电了，借乙的手机使用，叫朋友送车来。乙将手机借给甲后，甲假装打电话，边打边往一边走，直到走出乙的视线，后打车离开。后甲与女网友丙见面时又以同样手段借打电话欲非法占有丙的手机，在甲边打电话边走时，丙对其产生怀疑，在其后跟随，甲越走越快，直至离开丙的视线，打车离开。后犯罪嫌疑人甲被抓获归案。
二、分歧意见
关于本案犯罪嫌疑人甲的行为如何定性，存在如下几种观点：
1.甲构成诈骗罪。甲以非法占有为目的通过虚构事实的手段，使被害人乙、丙自愿交付手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。
2.甲构成盗窃罪。乙、丙将手机交给甲的行为仅是将手机交由其当场使用，并非交付行为，而仅可看做暂时由甲使用，甲利用了其走出乙、丙的视线之机秘密窃取手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃公私财物，数额较大的，构成盗窃罪。
3.甲获取乙的手机构成诈骗罪，获取丙的手机构成抢夺罪。甲以非法占有为目的虚构事实，骗取乙将手机交于甲使用，乙将手机交于甲之后，手机已由甲独立支配，因此此行为是交付行为。而甲对丙实施了同样的诈骗行为之后，由于丙始终持有怀疑，随后监督，故甲始终未成功骗得手机的独立支配，此时甲转化犯意通过加快步伐脱离开丙的视线，从而获得了手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十七条规定的抢夺公私财物，数额较大的，构成抢夺罪。
三、评析意见
对于本案，笔者赞同第三种观点，即对于未产生怀疑，放任行为人持手机脱离手机所有人视线的情况，以诈骗罪定罪；对于产生怀疑，未允许行为人持手机脱离手机所有人视线，而行为人通过自身的行动脱离开手机所有人视线后获取财物的行为，以抢夺罪定罪。
首先，对于盗窃罪中的“秘密窃取”理论界的通说观点已经从“客观秘密说”转变为“主观秘密说”，而近年来以张明楷教授为首的部分学者提出了“平和窃取说”的主张。所谓“客观秘密说”是指要求行为人实施的取财行为客观上不被财物所有者、占有者等人知晓——即客观上秘密窃取财物——才可以构成盗窃罪。而“主观秘密说”则是指只要行为人自认为其取财行为不会（没有）被财物所有者、占有者等人知晓——即主观上认为是秘密窃取财物——就可以构成盗窃罪。当前我国刑法理论界通说为“主观秘密说”。而以张明楷教授为首的部分学者认为“主观秘密说”无法将盗窃罪与抢夺罪清晰的区分开，故借鉴了德国、日本等国刑法理论提出“平和窃取说”。其观点认为盗窃罪是指“以非法占用为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”。 此种观点认为，盗窃与抢夺罪的区分标准不在于“秘密性”而在于“平和性”，即使取财行为是公然进行的，只要取财手段平和、不会致人伤亡即可构成盗窃罪。根据此种观点，凡是对离开被害人身体的财物实施非法取得的行为，一律构成盗窃罪。这种判断似乎能够自圆其说，但一旦运用在实践中就会显得格外荒谬。例如甲拿着钱包走在路上，不慎被绊倒，钱包脱手，路过的乙看到之后捡起钱包就跑，按此观点应构成盗窃罪。因为乙的行为无法伤及甲的身体，无论乙的动作多突然、行动多迅速也不构成抢夺罪。但是细想之下，如果甲的钱包并未脱手飞出，而是落在手旁，甲的一根手指仍搭在钱包上，按此观点就构成抢夺罪，因为财物尚未脱离被害人身体，乙的行为突然、迅速，有可能伤及被害人身体。但实践中能否够精确还原被害人的身体与财物是否接触呢？答案当然是否定的。在行为人看来无法也无需判断财物是否与被害人身体相接触。仅仅因为财物一毫米的移动而对行为人判处不同罪名，这显然是不合理也不可行的。而对于“公然取财”可以认定为盗窃的观点，无论与常识还是文义均相悖，亦不足取。因此，对于盗窃罪中的“秘密窃取”仍应采“主观秘密说”。本案中，甲的取财行为无论从主观上还是客观上并不具有秘密性，甲拿到手机是通过骗取，此时手机已与被害人乙、丙分离，真正使甲获取手机的行为是其走出乙、丙的视线，这是在乙、丙面前公然进行的，走出乙、丙视线后的“秘密”仅仅是甲犯罪既遂后逃离现场的手段而已，因此甲的行为不构成盗窃罪。
对于诈骗罪，我国刑法法条对于罪状的描述过于简单，而理论界的解释是以非法占有为目的通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人自愿交付财物的行为。而在这个定义中的“交付”如何理解，理论界有着不同的认识。关于“交付”的理解衍生出两个问题：第一个问题是，“交付”所转移的究竟是何种权利？第二个问题是，“交付”仅仅是客观上的权利转移还是必须伴随着主观上的“交付意思”？对于第一个问题有人认为应转移所有权才构成交付，有人认为转移占有权即构成交付。笔者认为“交付”所转移的并不要求是所有权。例如本案中如果甲向乙提出的不是借手机用一下，而是借手机用几天，乙相信并出借手机，甲取得手机之后占为己有。在此种情况下甲毫无疑问的构成诈骗罪，而此种情况下手机的所有权始终未发生转移，而仅仅是转移了占有。因此诈骗罪中的“交付”并不要求转移所有权，那么是否只要是转移占有即构成“交付”呢？笔者认为也不尽然。诈骗罪中“交付”所转移的占有必须是排他性的占有。如果行为人对财物实现了占有，但同时还有其他人共同占有，那么这并不构成“交付”。因为诈骗罪中行为人所希望的是使财物归自己所有，即使由于犯罪行为不会导致所有权转移，至少行为人也需要对财物可以任意支配，享有所有权人对财物可以享有的一切权利。而如果财物处于共同占有的状态下，行为人的“权利”均为不完全的，其对于财物并不能“任意”支配，因此行为人如果未能得到排他性的占有，其诈骗行为就未能得逞，即“交付”未完成。而对于第二个问题，理论界存在“交付意思必要说”和“交付意思不要说”两种观点，前者认为交付的行为必须同时包含交付的意思才能实现诈骗罪中的交付，而后者则认为只要客观上实现了交付的行为无论是否存在交付的意思都可以成立交付。笔者认为在诈骗罪中交付意思是必要的。因为在解决第一个问题时已经将交付行为界定为转移排他性的占有权，如果再否认交付意思的必要性，那么诈骗罪将极易与盗窃罪相混淆。例如，行为人对独自看店的老板谎称其儿子出了车祸，老板急忙跑出去看，行为人趁店内无人之机取得财物。此时行为人的谎言致使老板将行为人独自留在店中，客观上将排他性的占有转移给了行为人，如果采“交付意思不要说”，那么行为人的行为应定性为诈骗；但此行为显然属于秘密窃取，如应将其认定为诈骗，则将诈骗的外延过于扩大了。再如，行为人在商店中偷偷将贵重商品藏入廉价商品的包装盒中，按廉价商品结账离开。店员为其结账并允许其离开的行为即赋予其对于包装及其内部商品的排他性占有，如采“交付意思不要说”其行为已构成诈骗；但假设其是先将廉价商品结账再将贵重商品藏于已结账商品包装内，则不存在交付行为，必然构成盗窃罪，行为人实施的行为除了结账先后以外没有任何差异，在主观恶性和社会危害性上也没有任何差异，仅因结账先后而判以不同罪名显然有违罪责刑相适应原则。因此，在肯定了交付行为所转移的是排他性的占有之后，交付的意思则必定是成立诈骗罪的必要条件。结合本案，甲向乙谎称借手机，乙毫无防备，放任甲走出其视线，此时已经实现了排他性占有权的转移，甲已经独立支配了手机，而此行为也是在乙的交付意思下完成的，因此甲已经构成了诈骗罪。而甲对丙欲使用相同手段骗取手机，怎料丙产生了怀疑，随后跟随监督，使得甲以正常步速无法脱离丙的视线，此时甲并未获得排他性的占有权，而丙的“交付意思”也只是转移部分监督下的使用权，并不允许甲独立支配手机，因此甲的诈骗未遂。
对于抢夺罪，现今通说认为抢夺罪的核心在于“对物的暴力”，即公然使用突发之强力使物脱离物主之控制。有人认为本案中甲已经取得丙的手机，并未对手机实施任何暴力，故不能构成抢夺罪。但“对物的暴力”中的“物”是否局限于与被害人相接触的财物呢？如前所述，这在实践上既难以判断，又会造成荒谬的认定结论，故财物与被害人身体相分离亦可成立抢夺罪。那么“对物的暴力”是否要求必须突然发力？需要多突然才能称为“暴力”呢？笔者认为标准在于足以使财物脱离开物主控制而不受到阻拦 。这里需要注意，所谓脱离开物主的控制应区分于脱离开物主，因为物主对财物的控制多种多样，并不一定要接触到财物，例如监督使用、看管等。另外，此处的足以使财物脱离开物主控制而不受阻拦，并非仅仅有突然夺走一种手段，也可能是利用客观条件导致的对方不能阻拦，例如拿走地铁关门时夹在门外的挎包、利用他人酒醉虽意识清醒但身体瘫软拿走他人随身财物等。 本案中，甲骗得丙的手机后由于丙始终跟随监督，未能获得排他性的占有，故甲诈骗未遂，此时甲转化了犯意，加快脚步，通过加速移动使自己脱离开丙的视线，以致独立支配了手机，此时甲的加速移动足以使手机脱离开物主控制而不受阻拦，即为所谓“对物的暴力”。因此甲取得丙的手机的行为构成抢夺罪。
注释：
也有观点认为甲获取乙手机的行为属于将代为保管的财物占为己有，应定为侵占罪，但由于侵占罪的前提是行为人对财物合法持有之后的非法占有，而犯罪嫌疑人甲是在借手机之前产生的非法占有的目的，因此其获得手机的行为就不是合法持有，故甲的行为不构成侵占罪。
张明楷.盗窃与抢夺的界限.法学家.2006（2）.
当然，这里所说的不受到阻拦是指从行为人主观来说认为可以达到不受到阻拦，如果客观上没能成功，受到了阻拦，那么就是抢夺未遂。例如飞车抢夺却未能将包抢下，反而被被害人将车拉倒。
当然，这里所说的客观条件不能是行为人有意设置的，否则应成立抢劫罪。例如故意将物主锁在屋内致使其与财物隔离。
关键词 当场 假借财物 逃脱
作者简介：孙涛，天津市西青区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-098-02
一、基本案情
在天津某工厂打工的犯罪嫌疑人甲（男），通过手机社交软件结交女网友，并与其相约见面。甲与女网友乙见面后一同用餐、唱歌，甲注意到乙的手机是某品牌最新的时尚智能手机，遂产生非法占有的想法。二人准备离开时，甲谎称自己手机没电了，借乙的手机使用，叫朋友送车来。乙将手机借给甲后，甲假装打电话，边打边往一边走，直到走出乙的视线，后打车离开。后甲与女网友丙见面时又以同样手段借打电话欲非法占有丙的手机，在甲边打电话边走时，丙对其产生怀疑，在其后跟随，甲越走越快，直至离开丙的视线，打车离开。后犯罪嫌疑人甲被抓获归案。
二、分歧意见
关于本案犯罪嫌疑人甲的行为如何定性，存在如下几种观点：
1.甲构成诈骗罪。甲以非法占有为目的通过虚构事实的手段，使被害人乙、丙自愿交付手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。
2.甲构成盗窃罪。乙、丙将手机交给甲的行为仅是将手机交由其当场使用，并非交付行为，而仅可看做暂时由甲使用，甲利用了其走出乙、丙的视线之机秘密窃取手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃公私财物，数额较大的，构成盗窃罪。
3.甲获取乙的手机构成诈骗罪，获取丙的手机构成抢夺罪。甲以非法占有为目的虚构事实，骗取乙将手机交于甲使用，乙将手机交于甲之后，手机已由甲独立支配，因此此行为是交付行为。而甲对丙实施了同样的诈骗行为之后，由于丙始终持有怀疑，随后监督，故甲始终未成功骗得手机的独立支配，此时甲转化犯意通过加快步伐脱离开丙的视线，从而获得了手机，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十七条规定的抢夺公私财物，数额较大的，构成抢夺罪。
三、评析意见
对于本案，笔者赞同第三种观点，即对于未产生怀疑，放任行为人持手机脱离手机所有人视线的情况，以诈骗罪定罪；对于产生怀疑，未允许行为人持手机脱离手机所有人视线，而行为人通过自身的行动脱离开手机所有人视线后获取财物的行为，以抢夺罪定罪。
首先，对于盗窃罪中的“秘密窃取”理论界的通说观点已经从“客观秘密说”转变为“主观秘密说”，而近年来以张明楷教授为首的部分学者提出了“平和窃取说”的主张。所谓“客观秘密说”是指要求行为人实施的取财行为客观上不被财物所有者、占有者等人知晓——即客观上秘密窃取财物——才可以构成盗窃罪。而“主观秘密说”则是指只要行为人自认为其取财行为不会（没有）被财物所有者、占有者等人知晓——即主观上认为是秘密窃取财物——就可以构成盗窃罪。当前我国刑法理论界通说为“主观秘密说”。而以张明楷教授为首的部分学者认为“主观秘密说”无法将盗窃罪与抢夺罪清晰的区分开，故借鉴了德国、日本等国刑法理论提出“平和窃取说”。其观点认为盗窃罪是指“以非法占用为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有”。 此种观点认为，盗窃与抢夺罪的区分标准不在于“秘密性”而在于“平和性”，即使取财行为是公然进行的，只要取财手段平和、不会致人伤亡即可构成盗窃罪。根据此种观点，凡是对离开被害人身体的财物实施非法取得的行为，一律构成盗窃罪。这种判断似乎能够自圆其说，但一旦运用在实践中就会显得格外荒谬。例如甲拿着钱包走在路上，不慎被绊倒，钱包脱手，路过的乙看到之后捡起钱包就跑，按此观点应构成盗窃罪。因为乙的行为无法伤及甲的身体，无论乙的动作多突然、行动多迅速也不构成抢夺罪。但是细想之下，如果甲的钱包并未脱手飞出，而是落在手旁，甲的一根手指仍搭在钱包上，按此观点就构成抢夺罪，因为财物尚未脱离被害人身体，乙的行为突然、迅速，有可能伤及被害人身体。但实践中能否够精确还原被害人的身体与财物是否接触呢？答案当然是否定的。在行为人看来无法也无需判断财物是否与被害人身体相接触。仅仅因为财物一毫米的移动而对行为人判处不同罪名，这显然是不合理也不可行的。而对于“公然取财”可以认定为盗窃的观点，无论与常识还是文义均相悖，亦不足取。因此，对于盗窃罪中的“秘密窃取”仍应采“主观秘密说”。本案中，甲的取财行为无论从主观上还是客观上并不具有秘密性，甲拿到手机是通过骗取，此时手机已与被害人乙、丙分离，真正使甲获取手机的行为是其走出乙、丙的视线，这是在乙、丙面前公然进行的，走出乙、丙视线后的“秘密”仅仅是甲犯罪既遂后逃离现场的手段而已，因此甲的行为不构成盗窃罪。
对于诈骗罪，我国刑法法条对于罪状的描述过于简单，而理论界的解释是以非法占有为目的通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使被害人自愿交付财物的行为。而在这个定义中的“交付”如何理解，理论界有着不同的认识。关于“交付”的理解衍生出两个问题：第一个问题是，“交付”所转移的究竟是何种权利？第二个问题是，“交付”仅仅是客观上的权利转移还是必须伴随着主观上的“交付意思”？对于第一个问题有人认为应转移所有权才构成交付，有人认为转移占有权即构成交付。笔者认为“交付”所转移的并不要求是所有权。例如本案中如果甲向乙提出的不是借手机用一下，而是借手机用几天，乙相信并出借手机，甲取得手机之后占为己有。在此种情况下甲毫无疑问的构成诈骗罪，而此种情况下手机的所有权始终未发生转移，而仅仅是转移了占有。因此诈骗罪中的“交付”并不要求转移所有权，那么是否只要是转移占有即构成“交付”呢？笔者认为也不尽然。诈骗罪中“交付”所转移的占有必须是排他性的占有。如果行为人对财物实现了占有，但同时还有其他人共同占有，那么这并不构成“交付”。因为诈骗罪中行为人所希望的是使财物归自己所有，即使由于犯罪行为不会导致所有权转移，至少行为人也需要对财物可以任意支配，享有所有权人对财物可以享有的一切权利。而如果财物处于共同占有的状态下，行为人的“权利”均为不完全的，其对于财物并不能“任意”支配，因此行为人如果未能得到排他性的占有，其诈骗行为就未能得逞，即“交付”未完成。而对于第二个问题，理论界存在“交付意思必要说”和“交付意思不要说”两种观点，前者认为交付的行为必须同时包含交付的意思才能实现诈骗罪中的交付，而后者则认为只要客观上实现了交付的行为无论是否存在交付的意思都可以成立交付。笔者认为在诈骗罪中交付意思是必要的。因为在解决第一个问题时已经将交付行为界定为转移排他性的占有权，如果再否认交付意思的必要性，那么诈骗罪将极易与盗窃罪相混淆。例如，行为人对独自看店的老板谎称其儿子出了车祸，老板急忙跑出去看，行为人趁店内无人之机取得财物。此时行为人的谎言致使老板将行为人独自留在店中，客观上将排他性的占有转移给了行为人，如果采“交付意思不要说”，那么行为人的行为应定性为诈骗；但此行为显然属于秘密窃取，如应将其认定为诈骗，则将诈骗的外延过于扩大了。再如，行为人在商店中偷偷将贵重商品藏入廉价商品的包装盒中，按廉价商品结账离开。店员为其结账并允许其离开的行为即赋予其对于包装及其内部商品的排他性占有，如采“交付意思不要说”其行为已构成诈骗；但假设其是先将廉价商品结账再将贵重商品藏于已结账商品包装内，则不存在交付行为，必然构成盗窃罪，行为人实施的行为除了结账先后以外没有任何差异，在主观恶性和社会危害性上也没有任何差异，仅因结账先后而判以不同罪名显然有违罪责刑相适应原则。因此，在肯定了交付行为所转移的是排他性的占有之后，交付的意思则必定是成立诈骗罪的必要条件。结合本案，甲向乙谎称借手机，乙毫无防备，放任甲走出其视线，此时已经实现了排他性占有权的转移，甲已经独立支配了手机，而此行为也是在乙的交付意思下完成的，因此甲已经构成了诈骗罪。而甲对丙欲使用相同手段骗取手机，怎料丙产生了怀疑，随后跟随监督，使得甲以正常步速无法脱离丙的视线，此时甲并未获得排他性的占有权，而丙的“交付意思”也只是转移部分监督下的使用权，并不允许甲独立支配手机，因此甲的诈骗未遂。
对于抢夺罪，现今通说认为抢夺罪的核心在于“对物的暴力”，即公然使用突发之强力使物脱离物主之控制。有人认为本案中甲已经取得丙的手机，并未对手机实施任何暴力，故不能构成抢夺罪。但“对物的暴力”中的“物”是否局限于与被害人相接触的财物呢？如前所述，这在实践上既难以判断，又会造成荒谬的认定结论，故财物与被害人身体相分离亦可成立抢夺罪。那么“对物的暴力”是否要求必须突然发力？需要多突然才能称为“暴力”呢？笔者认为标准在于足以使财物脱离开物主控制而不受到阻拦 。这里需要注意，所谓脱离开物主的控制应区分于脱离开物主，因为物主对财物的控制多种多样，并不一定要接触到财物，例如监督使用、看管等。另外，此处的足以使财物脱离开物主控制而不受阻拦，并非仅仅有突然夺走一种手段，也可能是利用客观条件导致的对方不能阻拦，例如拿走地铁关门时夹在门外的挎包、利用他人酒醉虽意识清醒但身体瘫软拿走他人随身财物等。 本案中，甲骗得丙的手机后由于丙始终跟随监督，未能获得排他性的占有，故甲诈骗未遂，此时甲转化了犯意，加快脚步，通过加速移动使自己脱离开丙的视线，以致独立支配了手机，此时甲的加速移动足以使手机脱离开物主控制而不受阻拦，即为所谓“对物的暴力”。因此甲取得丙的手机的行为构成抢夺罪。
注释：
也有观点认为甲获取乙手机的行为属于将代为保管的财物占为己有，应定为侵占罪，但由于侵占罪的前提是行为人对财物合法持有之后的非法占有，而犯罪嫌疑人甲是在借手机之前产生的非法占有的目的，因此其获得手机的行为就不是合法持有，故甲的行为不构成侵占罪。
张明楷.盗窃与抢夺的界限.法学家.2006（2）.
当然，这里所说的不受到阻拦是指从行为人主观来说认为可以达到不受到阻拦，如果客观上没能成功，受到了阻拦，那么就是抢夺未遂。例如飞车抢夺却未能将包抢下，反而被被害人将车拉倒。
当然，这里所说的客观条件不能是行为人有意设置的，否则应成立抢劫罪。例如故意将物主锁在屋内致使其与财物隔离。