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摘要：自媒体商业诋毁行为较传统商业诋毁行为呈现出主体匿名性、行为多样性、后果严重性的鲜明特点。当前在对其进行法律治理的过程中，存在构成要件认定不清、规制主体与救济手段单一、法律的联动性不足和诉讼程序繁琐等突出问题。在网络生态治理的大背景下，自媒体商业诋毁行为规制应当注重厘定诋毁行为构成要件，确立多元的治理主体和治理手段，提升法律的协调联动性及完善相关诉讼程序和标准，通过网络生态治理的整体思维构建高效良性的自媒体商业诋毁行为治理路径和治理模式。
关键词：网络生态治理;自媒体;商业诋毁;法律规制
基金项目：国家社会科学基金重大专项课题“社会主义核心价值观融入网络治理法治化研究”（19VHJ005）子课题“社会主义核心价值观融入网络治理法治化的交融机制研究”
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）09-0123-06
良好的網络生态是市场公平竞争和自由竞争的重要保障。商业诋毁行为不仅给经营者的商誉带来消极的影响，更对网络市场生态造成了严重的损害。在域外，商业诋毁行为具有相应的法律规范，例如，日本《不正当竞争防止法》第2条，德国《反不正当竞争法》第4条，《保护工业产权巴黎公约》第10条等均对其作出相应的规制。① 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第11条专门将商业诋毁作为不正当竞争的侵权行为之一，并予以明确规定。② 国家互联网信息办公室会同有关部门制定了《网络信息内容生态治理规定》，并突出了“政府、企业、社会、网民”等多元主体参与网络生态治理的主观能动性，重点规范各类主体在网络生态治理中的权利与义务。虽然我国针对自媒体商业诋毁行为出台了一系列的规定，但由于互联网技术的迅猛发展以及互联网生态的复杂多变，仍然存在治理标准不明确，治理模式较落后，治理效果不理想等突出问题。自媒体商业诋毁行为作为新型的商业诋毁行为，是网络生态治理的重要内容。如何将自媒体商业诋毁行为的规制融入网络生态治理的轨道，如何通过治理自媒体商业诋毁行为塑造公平、自由和平等的市场竞争秩序，是我国社会主义市场经济法治建设过程中亟需解决的问题。
一、自媒体商业诋毁行为的突出特点
与传统的商业诋毁行为相比，自媒体商业诋毁行为在网络生态治理背景下呈现出诋毁主体匿名性、诋毁行为多样化、诋毁后果严重性等特点，这对网络生态治理提出了更高的标准和要求。
（一）诋毁主体的匿名性
当今，自媒体依托于互联网技术呈现蓬勃发展的态势，这也导致了市场主体实施商业诋毁的门槛和成本更低。在法治实践中，侵权行为人可以采取本人或雇佣他人采取匿名的方式，在经营者的贴吧、微博、网店、微信公众号上发布诋毁信息，或者专门开设论坛、发帖“声讨”经营者的产品或服务。在互联网设置的虚拟空间上，经营者难以实现对诋毁者的精准追踪，在证据的采集上也难以固定，往往找不出诋毁行为的实际操纵者或证据不足导致人民法院最后难以采信。例如，在泗玥砭道公司和砭萃公司商业诋毁纠纷案中③，砭萃公司未提供充分证据证明泗玥砭道公司IP地址与腾讯SOSO贴吧中涉案发帖人IP地址相同，关于天涯问答网站所显示的涉案发帖人为“造假被雷劈”，砭萃公司也未提供充分证据，故最终两项请求均不被人民法院所支持。
此外，由于自媒体商业诋毁的直接主体具有匿名性的特点，所以也导致侵权人违法犯罪的成本较为低廉，诋毁者可通过隐藏自身真实信息或者雇佣一批匿名的“网络水军”，采用海量投放或精准投放的方式，使得与其竞争者商业信誉不符的诋毁信息在消费者群体中迅速传播，“羊群效应”愈加凸显。消费者及用户全体容易被富有噱头的标题与内容所吸引，对于诋毁信息无法辨别或者怠于辨别，加之诋毁信息的即时传播，进而对商品或服务信誉造成难以挽回的损失。
（二）诋毁行为的多样化
传统的商业诋毁行为主体关系明晰，即诋毁者往往直接通过编造、传播诋毁信息的方式来损害经营者的商业信誉。在自媒体时代，网络的外部性以及用户的锁定性等特征使得商业诋毁行为的操作变得简单化、广泛化。在互联网深度融合的背景下，新行业、新模式的出现导致了新型商业诋毁行为的出现。综合而言，自媒体时代下产生的新型商业诋毁行为主要有两类：第一类是利用自媒体虚拟账号实施的商业诋毁行为。诋毁者往往通过雇佣“网络水军”的方式诋毁经营者商品信誉。由于“网络水军”的存在使得商业诋毁更具专业性和针对性，其往往能在短时间内对经营者的品牌和信誉造成严重的威胁。第二类是利用自媒体平台发布商业评论/批评/原创文章、广告、警告函/律师函/声明等方式实施商业诋毁行为。例如在爱奇艺公司与乐视北京公司商业诋毁纠纷案中④，乐视公司利用其自媒体平台微信公众号发布原创文章，实施的商业诋毁行为不仅达到了贬损爱奇艺《中国有嘻哈》节目的品牌声誉，同时也达到了诱导目标用户，实现其“搭便车”的盈利目的。
同时，自媒体商业诋毁行为的载体还包括虚假信息、信息真实但片面表述、信息真实但可能引人误解、信息被部分夸大或歪曲、真伪不明的信息或未决的事实等等。针对行为不同载体的多样化特征，需要在法治实践中进一步明确适用的标准，从而形成较为规范的适用范式。
（三）诋毁后果的严重性
自媒体时代下，信息的发布不再局限于传统的媒介。互联网技术的进步与发展，商业诋毁信息的传播速度更快，往往能对经营者利益产生更大的破坏力。自媒体商业诋毁行为往往针对的是较为知名或者具有潜力的经营者。例如，在上海德标公司、贵州德标公司与深圳德标公司商业纠纷案中⑤，人民法院认为深圳德标公司在其委托代理人的微信朋友圈散布、传播虚假事实，并且导致数人转发，足以对社会公众产生误导，引起公众对上海德标公司、贵州德标公司的社会评价减损以致商业信誉、商品声誉受到损害，影响经营者的交易机会和竞争优势。在经营者处于经营上升时期，诋毁行为的商业破坏力更加惊人。因为即使实施主体实施了商业诋毁行为，其对于上升期的经营者的产品或者服务销量的影响无法立刻显现，甚至在短期内，被诋毁主体商品和服务的销量仍然呈现良好的上升态势。但从长远角度来看，这并不否认自媒体的商业诋毁行为会对经营者品牌和商誉造成重大的损害。 商业诉毁造成了经营者利益损害的同时，也造成了市场竞争机制的破坏和公共利益的减损。良好的市场竞争秩序是商业经营的基础，自媒体的诋毁信息在迅速流通的过程中也深层次地影响着消费者群体以及其他同行业的竞争者。由于信息偏差的存在，消费者容易被虚假的商业诋毁信息所裹挟，进而作出错误的判断和选择，导致消费者福利的损害。另外，自媒体的商业诋毁不仅仅会对直接利益关系人产生重大影响，也会间接地对其他经营者造成显著伤害。知名企业的信誉往往是一个行业的标杆，其品牌商誉的降低会对其他经营者造成间接的破坏性影响，从而导致整个行业的萎靡不振。
二、自媒体商业诋毁行为的治理困境
自媒体商业诋毁行为所独有的特点给网络生态治理带来一系列挑战。在网络生态环境中，自媒体商业诋毁行为的治理存在构成要件认定不清、规制主体与救济手段较为单一、法律联动性不足以及诉讼程序繁琐等困境。
（一）诋毁构成要件认定不清
自媒体商业诋毁行为与传统的商业诋毁行为相比，嵌入了网络生态这一关键要素，从而使得侵权行为更加复杂隐蔽。在侵权主体方面，有學者认为应当将侵权主体扩大至一般主体⑥，但商业诋毁主体的宽泛化容易导致法律过度干预私权利领域。在侵权行为方面，倘若市场经营者所描述的均为负面信息但为真实信息，未利用误导性的手段和方式，但却造成了消费者的误认，是否成立商业诋毁？在主观要件上，执法和司法是否应当将过错作为商业诋毁的构成要件尚未明确。关于商业诋毁行是否应将过错纳入构成要件存有争论。根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之二有关商业诋毁行为的规定，其并不要求行为人具有损害的意图。⑦ 在德国，诋毁是指客观上无理由而降低竞争者或其产品在交易人群中的声誉，可以通过真实或不真实的事实主张或价值评价而发生，对诋毁并没有设置过错的门槛。⑧ 日本《反不正当竞争法》也规定无论行为人是否有过错，如果陈述在客观上不真实，则行为就是不正当的。我国目前仍将过错作为商业诋毁的构成要件进行衡量，合理性值得商榷。在损害结果上，传统的财产侵权理论强调“无损害即无责任”，但商业诋毁作为一类“即发侵权”行为，侵权事实的发生比侵权结果的认定更重要。⑨ 我国将商业信誉毁损的结果作为其构成违法行为的理由，但以“结果”论“诋毁”本就是谬误，侵权者完全可以打“时间差”，通过侵权信息的传播“持续发酵”阻碍和排挤相关市场的竞争对手，损毁经营者的商业信誉。
总体而言，我国执法和司法对自媒体商业诋毁行为存在构成要件认定不清的问题，《反不正当竞争法》仅仅在宏观层面予以规范，在执法和司法实践中如何进行细化和认定，存在一定的难度。⑩
（二）规制主体与救济手段单一
治理是指在没有强权力的情况下，各相关行动者为实现共同目标，克服分歧、达成共识，侧重依赖基于共同目标的协商与共识。{11} 在规制主体上，《反不正当竞争法》规定了商业诋毁行为的规制主体是县级以上的各级市场监督管理部门和其他相关部门。然而，仅仅依靠公权力主体并不足以解决自媒体商业诋毁规制中出现的问题。在网络生态治理背景下，执法和司法部门对于特定的商业诋毁行为敏感性较差，缺乏相关的互联网应用知识，对于隐蔽行为亦难以发现，实施效果不佳。另外，由于各监督管理部门职能交叉，容易滋生多头执法和执法空白，从而形成执法漏洞。因此，除了公权力机关的强制干预，更需要自媒体行业协会和自媒体平台供应商等相关主体进行生态治理。然而，社会主体应当承但何种规制义务尚不明晰。行业协会和平台供应商在治理自媒体商业诋毁行为时，如何实现与公权力机关治理的衔接仍需要进一步释明。
商业诋毁行为不同于一般的不正当竞争行为，其对市场主体的损害具有长期性和间接性特点。经营者在遭受经济上的损失的同时，也带来了商品信誉、商业价值的降低，而信誉和价值的降低不能简单通过金钱进行衡量和补偿。这在一定程度上说明了为何《反不正当竞争法》规定了商业诋毁最高上限为300万元的经济赔偿数额{12}，但自媒体的商业诋毁行为仍然令行不止。目前对于自媒体商业诋毁所采用的规制手段主要是事后补救。自媒体商业诋毁行为的匿名性导致执法和司法介入时，其就已对经营者利益和自由平等的市场竞争秩序造成严重损害，破坏性极大。赔礼道歉的方式适用于人身权益受损的情况，这一点得到了司法实务与理论界的普遍认同，但是商业信誉的损害是即发的，能否适用赔礼道歉的责任承担方式仍存争议。在司法实践中，虽然对于商业诋毁行为适用非经济性补偿，但实施效果欠佳。如在广州碧欧公司诉广东碧鸥投资有限公司、钟利民、淘宝公司不正当竞争纠纷一案中{13}，人民法院判令被告“于一审判决生效之日起十日内在天猫网的‘碧鸥旗舰店’首页发布声明以消除影响”，而判决对声明发布的时间、字体大小、持续性、篇幅等未作规定，因而难以保证消除影响目的的实现。
（三）法律的联动性不足
自媒体商业诋毁行为的网络外部性特点决定了其治理无法“毕其功于一役”。我国规制商业诋毁行为的诸多法律中，由于协调联动性较差，并未形成完整的法律适用体系。《反不正当竞争法》第11条规定了商业诋毁的具体情形，第23条规定了处罚罚则。《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）与《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）分别从网络安全和电子商务的角度对商业诋毁行为作出了相关规定。另外，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1194条规定了网络用户、网络提供商侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将严重的商业诋毁行为规定于扰乱市场秩序罪部分的第1条，即第221条，由此可见商业信誉对于市场主体和市场秩序的重要程度。
综合而言，多个法律部门（竞争法、民法、刑法）均涉及对商业诋毁的规制，但对于自媒体商业诋毁行为的规定则较为笼统，仍是模糊的原则概括性描述，并未针对自媒体商业诋毁类型进行细化。在缺乏司法解释和相关规范性指导文件的情况下，容易导致执法和司法的尺度不一，同案不同判的情形。在诸法律部门中，《网络安全法》立足于顶层设计，从国家安全角度出发对自媒体商业诋毁行为进行规制;《电子商务法》对自媒体商业诋毁行为的规制治理的对象主要集中于商务领域;《反不正当竞争法》主要明确商业诋毁行为的定义内涵与罚则;《民法典》概括性地对网络一般侵权行为进行规定，针对的是非市场主体的诋毁行为，是对商业诋毁规制的重要补充，在内容上继承了我国传统法上已行之多年的网络侵权规则，又对传统制度作了更新{14};《刑法》将严重的扰乱市场秩序的商业诋毁行为入刑。网络生态治理是源头治理、综合治理、多元治理与协调治理。在自媒体商业诋毁行为中，涉及的法律关系主体广泛复杂，手段隐蔽多样，因而对法律之间的协调配合提出了更高的要求。 （四）诉讼程序较为繁琐
自媒体时代下的诋毁行为具有匿名性和多样化的特点，所以导致了针对商业诋毁行为的规制难以实现。在“青阳县蓉城镇挚爱倾城婚礼创意馆与青阳县蓉城镇天赐婚庆服务中心商业纠纷案中”{15}，人民法院认为被告挚爱倾城婚礼创意馆在微信朋友圈发布有关原告的言论造成了其商业信誉的降低，但其提出赔偿损害的请求证据不足，婚庆服务合同证明效力不足，故最后仅作出了被告删除朋友圈不当言论，发布道歉声明的决定。由此可见，针对商业诋毁行为，诋毁者往往能通过迅捷删除相关诋毁信息，从而更好地规避法律责任的承担。
此外，“网络水军”等新型诋毁方式使得对商业诋毁行为举证更加困难。在“奇虎科技公司诉搜狗科技公司不正当竞争纠纷案”中，争议焦点之一在于原告奇虎科技公司是否动用水军、枪手进行商业诋毁行为。人民法院认为，被告仅以少数转发搜狗浏览器所谓漏洞事件的新浪微博用户注册时间雷同、个别用户转发量异常以及个别实名认证用户的模糊言论来主张原告存在雇佣水军或枪手转发、散播搜狗浏览器所谓漏洞事件的行为，证据不足，因此被告应当承担商业诋毁侵权责任。{16}在“凯聪公司诉乔安公司商业诋毁纠纷案”中，人民法院认定原告通过技术追踪、IP地址分析等手段所提供的证据无法证明三个涉案淘宝会员账号与被告的关联性，无法证明被告操纵涉案账户进行差评，因此认定商业诋毁不成立。{17} 由此可见，经营者在主张并举证存在“水军”针对其散布诋毁性信息的客观行为存在时仍缺乏准确的方向、科学的方法和明确的证据。而且，在诉讼中，对于“网络水军”的地位也不明朗。在商业诋毁案件，法官究竟应将“水军”作为被告与幕后的诋毁者共同起诉或是通过另案起诉加以解决，在法治实践中并无明确标准。
三、自媒体商业诋毁行为的法律规制路径
单一化的治理路径无法高效规制自媒体商业诋毁行为。因而需要在网络生态治理过程中，通过厘定诋毁行为的构成要件、明确多元的治理主体和手段、提升各法律部门之间的协调联动、完善商业诋毁行为的诉讼程序，实现高效的治理。
（一）厘定诋毁行为的构成要件
在诋毁主体上，诋毁主体应当是与商业信誉持有者具有竞争关系的市场主体。这种竞争关系应当采取广义之理解，即不仅仅限于同业竞争。在美国和英国，对于商业诋毁的规制倾向于扩大解释{18}，界定竞争关系较为宽泛。此外，只有将商业信誉置于市场经济下，其才能彰显价值。对于一般非市场主体对市场主体实施的诋毁行为，不构成商业诋毁，应当按照《民法典》的名誉权侵权处理。在诋毁主观要素上，第一种观点认为只有行为人主观上持故意才构成商业诋毁。{19} 第二种观点认为无论行为人主观上持故意亦或过失，均构成商业诋毁。{20}自媒体商业诋毁具有特殊性，其在适用商业诋毁条款时不宜将过错作为严格的构成要件，对于陈述事实的商业言论，即使无法证明行为人具有过错，如果引发了消费者的误解，也应被纳入商业诋毁规制的范畴，都需要及时停止不正当竞争行为。{21} 在诋毁行为上，应当限定为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，如若自媒体行为主体所述内容虽为负面但皆为客观真实，并未使用误导性描述进而使人产生与事实不符的认识，则不构成商业诋毁。在诋毁结果上，诋毁者实施诋毁行为已经或者有可能造成经营者商业信誉和商品信誉的毁损即可认定构成商业诋毁。“有可能”的界定标准既防止执法和司法过早介入市场经济领域，又解决了诋毁信息对于市场经营者“无形财产”的过度侵犯。
因此，为了规制自媒体时代下多样化的商业诋毁行为，精细化的立法显得十分必要。《反不正当竞争法》针对侵犯商业秘密、市场混淆行为等其他不正当竞争类型列举了其典型表现形式，在法治实践中具有清晰的导向性。例如，美国《联邦贸易委员会法》第5条对商业诋毁行为作出了详细的规定。{22} 我国可以在《反不正当竞争法》第11条整体规定的基础上增设具体的列举条款，以适应自媒体时代下规制商业诋毁行为的现实需要。{23}
（二）明确多元的治理主体和手段
在智能社会形态由雏形走向成熟过程中，对国家治理能力现代化提出了新要求，“技术+规则”的国家治理体系建设刻不容缓。{24} 互联网思维强调“民主、开放、参与、共享”，这意味着网络空间治理不应该局限于单纯的政府治理，而应是政府与社会、网络组织、网络运营平台、网民相互沟通、协商共建的结果。网络空间也是各主体利益关系的交汇点，国家刚性的法律规定逐渐向网络弱拘束力的行为规范“下沉”，使得网络空间柔性治理的作用日益强化，主体多元化趋势明显。{25} 具体在自媒体商业诋毁行为的网络治理上，更应突出多元的治理主体和治理手段。
规制自媒体商业诋毁行为不应当仅仅是执法和司法的单向模式，而应谋求多元化的综合治理。自媒体的商业诋毁行为具有匿名性的特点，所以需要建立健全多元化的监管模式。一方面，传统的自媒体监管机构需要承担起传统的监管职责。需要特别指出的是，为了防止多头执法和执法空白，法律應当赋予网信办等协调机构更多的监管和统筹的职权，从而形成以国家互联网信息办公室为中心的包容审慎的监管规制模式，以提升执法的效率。另一方面，自媒体平台运营商也应当承担相应的监管责任。首先，自媒体平台运营商应当严格履行信息的审核义务。其次，自媒体平台运营商应当严格履行商业诋毁行为公示的责任，搭建公开商业诋毁行为信息公开平台，及时在自媒体平台上将恶意诋毁行为进行曝光，建立负面评价体系。再次，自媒体运营商应当严格履行对自媒体发布内容的监督责任，对自媒体平台上的商业诋毁信息进行删除、屏蔽等处理。此外，行业协会需要发挥更积极的作用，通过制定行业规范和准则，为自媒体树立标杆和准绳，从而从根本上防治商业诋毁行为的发生。
在治理手段上，既要强调执法和司法手段的作用，也要增强其他柔性手段的应用。一是在执法和司法上，提升非经济性手段的适用率，如明确赔礼道歉、消除影响的适用方式，同时也要运用惩罚性手段震慑、遏制自媒体商业诋毁行为。二是行业协会和自媒体平台运营商和供应商应采取合理的规范机制，进而有效衔接执法和司法手段，将网络生态治理贯彻于规制自媒体商业诋毁行为的全过程。 （三）提升法律部门之间的协调联动
自媒体商业诋毁行为应构建合理有序的法律联动体系。我国《反不正当竞争法》采取的是独立立法模式，看似独立于侵权法，但实则同样与侵权法密不可分。{26} 在《民法典》出台实施的背景下，对于诋毁行为的规制应当采取双向的模式，对于非市场主体实施的诋毁行为应当纳入《民法典》侵权编之规制范围，或在运用《反不正当竞争法》难以追责的情况下，可以发挥《民法典》的兜底性作用。对于市场竞争主体实施之商业诋毁行为一般采用《反不正当竞争法》予以合理调整。另外，网络生态领域的治理应当特别注重《网络安全法》和《电子商务法》的适用，通过塑造良好有序的网络经济市场环境来肃清自媒体的商业诋毁行为。对于严重损害商品信誉、扰乱市场竞争秩序的行为，执法者和司法者并不能简单追求其民事责任与经济责任，而应当适用《刑法》的相关规定，以发挥其惩治犯罪，维护经济秩序的重要作用。
提升法律部门之间的协调联动，规制自媒体商业诋毁行为应当做到以下两点：一是明确法律部门之间的关系和适用。在法治实践中，应当确立以《反不正当竞争法》为核心，《电子商务法》与《网络安全法》为辅助，《民法典》为兜底的规范适用体系。二是注重司法解释与典型判例的适用。英国对商业诋毁行为的规制便是通过判例来实现的，如著名的“诽谤诉讼”。{27} 虽然英国并没有单独列明自媒体商业诋毁行为，但是其对商业诋毁的规制采取判例形式，很好地弥补了法律的滞后与空白，并能够较好地适应自媒体商业诋毁行为的动态变化。我国可以借鉴英国规制商业诋毁模式，通过出台典型的自媒体商业诋毁案例以及司法解释的方式，提升网络生态综合治理的效果。
（四）完善商业诋毁行为的诉讼程序
法律的实施需要完善的诉讼程序。在自媒体商业诋毁的案件中，电子证据的认定结果往往能决定案件的走向和判决结果。根据新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，电子证据被置于突出地位。经营者利用自媒体实施商业诋毁行为，其所产生的电子证据的固定较为困难，且加害人容易采取技术手段进行屏蔽、隐藏、删除，从而导致受害人举证不利，承担败诉的后果。在自媒体商业诋毁领域，执法和司法应顺应时代潮流，更新电子证据的认定和审查模式，采用大数据证据{28}，采用技术手段固定证据、保存证据，必要时采取举证责任倒置或过错推定原则，从而更圆满地保护经营者的合法权利。此外，在各种自媒体技术日新月异的背景下，执法者和司法者往往对于专业证据的认识存在偏差，因而在诉讼程序中需要突出专家鉴定意见的重要作用，通过简化专家鉴定意见的认定标准，畅通认定流程，从而更好地保障其他市场经营者的合法权益。
在诉讼结构上，倘若将《反不正当竞争法》进一步介入至私人领域，容易导致法律效力的扩张，也不利于公民私权利的保护。法官行使司法救济手段时，应当进行区分考虑。如若单纯的非市场主体的行为，其未受到幕后经营者的指使，则不构成商业诋毁，应当按照《民法典》侵犯名誉权的规定进行处理。至于经营者通过雇佣的方式，在自媒体平台利用“网络水军”等非经营主体实施商业诋毁行为，“网络水军”完全是真实侵权主体（其他经营者）的触手。司法者应当将真实侵权主体（其他经营者）和表面实施主体（“网络水军”）作为共同被告纳入商业诋毁案件进行审理。这样既有利于节省司法资源，又能增强对经营者商业信誉的保护。
注释：
① 日本《不正当竞争防止法》第2条规定：商业诋毁行为是指陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为;德国《反不正当竞争法》第4条规定：商业诋毁行为为贬低或诋毁竞争者的标志、商品、服务、业务、人格或商业关系的行为;《保护工业产权巴黎公约》第10条规定：凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。
② 《反不正当竞争法》第11条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
③ 参见（2014）二中民终字第03741号民事判决书。
④ 参见（2018）京73民终2011号民事判决书。
⑤ 参见（2017）黔01民初947号民事判决书、（2018）黔民终665号民事判决书。
⑥ 龙俊：《商业诋毁构成要件研究——兼评新〈反不正当竞争法〉第11条》，《河北法学》2019年第4期。
⑦ 参见〔奥地利〕博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第145页。
⑧ 参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第127—129页。
⑨ 参见江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，《比较法研究》2005年第5期。
⑩ 参见潘传龙、张佰尚：《电商领域商业诋毁行为规制研究》，《中国市场监管研究》2019年第8期。
{11} See James N. Rosenau， Governance Without Government： Order and Change in World Politics， Cambridge University Press， 1995， pp.1-29.
{12} 《反不正当竞争法》第23条规定：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
{13} 参见（2017）粤民终517号民事判决书。
{14} 参见徐伟：《〈民法典〉中网络侵权制度的新发展》，《法治研究》2020年第4期。
{15} 参见（2017）皖17民初96号民事判决书。
{16} 参见（2014）二中民初字第01670号民事判决书。
{17} 参见（2015）沪知民终字第5号民事判决书。
{18} See Lego Systems Aktieselskab v. Lego M. Lemelstrich Ltd and Galthouse， Inc. v. Home Supply Company and Aij. Schneider.
{19} 参见吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。
{20} 参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年版，第160—161页。
{21} 王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第2期。
{22} 《联邦贸易委员会法》第5条规定：商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。
{23} 参见孟子艳、李鑫：《自媒体时代对反不正当竞争法的挑战及其应对——以商业诋毁为例》，《现代经济探讨》2013年第3期。
{24} 参见胡小伟：《人工智能时代算法风险的法律规制论纲》，《湖北大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。
{25} 参见王华华：《软法思维视域下网络空间治理研究》，《湖北社会科学》2020年第6期。
{26} 参见孔祥俊：《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》，《比较法研究》2018年第2期。
{27} 参见郑仁荣：《英国ISP在网络诽谤中的责任研究及对我国的启示》，《行政与法》2011年第12期。
{28} “一方面，作为大数据证据来源的原始电子数据是现代通信技术、计算机技术、互联网技术以及其它新兴信息技术等的产物。另一方面，大数据证据是运用搜索、仿真、关联、统计、比对等方式对浩如烟海的电子数据进行分析后的结果”，具有较强的科技性，张吉喜、孔德伦：《论刑事诉讼中的大数据证据》，《贵州大学学报》（社会科学版）2020年第4期。
作者簡介：张永忠，华南师范大学法学院教授，广东广州，510631;谢煌凯，华南师范大学法学院，广东广州，510631。
（责任编辑 李 涛）
关键词：网络生态治理;自媒体;商业诋毁;法律规制
基金项目：国家社会科学基金重大专项课题“社会主义核心价值观融入网络治理法治化研究”（19VHJ005）子课题“社会主义核心价值观融入网络治理法治化的交融机制研究”
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）09-0123-06
良好的網络生态是市场公平竞争和自由竞争的重要保障。商业诋毁行为不仅给经营者的商誉带来消极的影响，更对网络市场生态造成了严重的损害。在域外，商业诋毁行为具有相应的法律规范，例如，日本《不正当竞争防止法》第2条，德国《反不正当竞争法》第4条，《保护工业产权巴黎公约》第10条等均对其作出相应的规制。① 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第11条专门将商业诋毁作为不正当竞争的侵权行为之一，并予以明确规定。② 国家互联网信息办公室会同有关部门制定了《网络信息内容生态治理规定》，并突出了“政府、企业、社会、网民”等多元主体参与网络生态治理的主观能动性，重点规范各类主体在网络生态治理中的权利与义务。虽然我国针对自媒体商业诋毁行为出台了一系列的规定，但由于互联网技术的迅猛发展以及互联网生态的复杂多变，仍然存在治理标准不明确，治理模式较落后，治理效果不理想等突出问题。自媒体商业诋毁行为作为新型的商业诋毁行为，是网络生态治理的重要内容。如何将自媒体商业诋毁行为的规制融入网络生态治理的轨道，如何通过治理自媒体商业诋毁行为塑造公平、自由和平等的市场竞争秩序，是我国社会主义市场经济法治建设过程中亟需解决的问题。
一、自媒体商业诋毁行为的突出特点
与传统的商业诋毁行为相比，自媒体商业诋毁行为在网络生态治理背景下呈现出诋毁主体匿名性、诋毁行为多样化、诋毁后果严重性等特点，这对网络生态治理提出了更高的标准和要求。
（一）诋毁主体的匿名性
当今，自媒体依托于互联网技术呈现蓬勃发展的态势，这也导致了市场主体实施商业诋毁的门槛和成本更低。在法治实践中，侵权行为人可以采取本人或雇佣他人采取匿名的方式，在经营者的贴吧、微博、网店、微信公众号上发布诋毁信息，或者专门开设论坛、发帖“声讨”经营者的产品或服务。在互联网设置的虚拟空间上，经营者难以实现对诋毁者的精准追踪，在证据的采集上也难以固定，往往找不出诋毁行为的实际操纵者或证据不足导致人民法院最后难以采信。例如，在泗玥砭道公司和砭萃公司商业诋毁纠纷案中③，砭萃公司未提供充分证据证明泗玥砭道公司IP地址与腾讯SOSO贴吧中涉案发帖人IP地址相同，关于天涯问答网站所显示的涉案发帖人为“造假被雷劈”，砭萃公司也未提供充分证据，故最终两项请求均不被人民法院所支持。
此外，由于自媒体商业诋毁的直接主体具有匿名性的特点，所以也导致侵权人违法犯罪的成本较为低廉，诋毁者可通过隐藏自身真实信息或者雇佣一批匿名的“网络水军”，采用海量投放或精准投放的方式，使得与其竞争者商业信誉不符的诋毁信息在消费者群体中迅速传播，“羊群效应”愈加凸显。消费者及用户全体容易被富有噱头的标题与内容所吸引，对于诋毁信息无法辨别或者怠于辨别，加之诋毁信息的即时传播，进而对商品或服务信誉造成难以挽回的损失。
（二）诋毁行为的多样化
传统的商业诋毁行为主体关系明晰，即诋毁者往往直接通过编造、传播诋毁信息的方式来损害经营者的商业信誉。在自媒体时代，网络的外部性以及用户的锁定性等特征使得商业诋毁行为的操作变得简单化、广泛化。在互联网深度融合的背景下，新行业、新模式的出现导致了新型商业诋毁行为的出现。综合而言，自媒体时代下产生的新型商业诋毁行为主要有两类：第一类是利用自媒体虚拟账号实施的商业诋毁行为。诋毁者往往通过雇佣“网络水军”的方式诋毁经营者商品信誉。由于“网络水军”的存在使得商业诋毁更具专业性和针对性，其往往能在短时间内对经营者的品牌和信誉造成严重的威胁。第二类是利用自媒体平台发布商业评论/批评/原创文章、广告、警告函/律师函/声明等方式实施商业诋毁行为。例如在爱奇艺公司与乐视北京公司商业诋毁纠纷案中④，乐视公司利用其自媒体平台微信公众号发布原创文章，实施的商业诋毁行为不仅达到了贬损爱奇艺《中国有嘻哈》节目的品牌声誉，同时也达到了诱导目标用户，实现其“搭便车”的盈利目的。
同时，自媒体商业诋毁行为的载体还包括虚假信息、信息真实但片面表述、信息真实但可能引人误解、信息被部分夸大或歪曲、真伪不明的信息或未决的事实等等。针对行为不同载体的多样化特征，需要在法治实践中进一步明确适用的标准，从而形成较为规范的适用范式。
（三）诋毁后果的严重性
自媒体时代下，信息的发布不再局限于传统的媒介。互联网技术的进步与发展，商业诋毁信息的传播速度更快，往往能对经营者利益产生更大的破坏力。自媒体商业诋毁行为往往针对的是较为知名或者具有潜力的经营者。例如，在上海德标公司、贵州德标公司与深圳德标公司商业纠纷案中⑤，人民法院认为深圳德标公司在其委托代理人的微信朋友圈散布、传播虚假事实，并且导致数人转发，足以对社会公众产生误导，引起公众对上海德标公司、贵州德标公司的社会评价减损以致商业信誉、商品声誉受到损害，影响经营者的交易机会和竞争优势。在经营者处于经营上升时期，诋毁行为的商业破坏力更加惊人。因为即使实施主体实施了商业诋毁行为，其对于上升期的经营者的产品或者服务销量的影响无法立刻显现，甚至在短期内，被诋毁主体商品和服务的销量仍然呈现良好的上升态势。但从长远角度来看，这并不否认自媒体的商业诋毁行为会对经营者品牌和商誉造成重大的损害。 商业诉毁造成了经营者利益损害的同时，也造成了市场竞争机制的破坏和公共利益的减损。良好的市场竞争秩序是商业经营的基础，自媒体的诋毁信息在迅速流通的过程中也深层次地影响着消费者群体以及其他同行业的竞争者。由于信息偏差的存在，消费者容易被虚假的商业诋毁信息所裹挟，进而作出错误的判断和选择，导致消费者福利的损害。另外，自媒体的商业诋毁不仅仅会对直接利益关系人产生重大影响，也会间接地对其他经营者造成显著伤害。知名企业的信誉往往是一个行业的标杆，其品牌商誉的降低会对其他经营者造成间接的破坏性影响，从而导致整个行业的萎靡不振。
二、自媒体商业诋毁行为的治理困境
自媒体商业诋毁行为所独有的特点给网络生态治理带来一系列挑战。在网络生态环境中，自媒体商业诋毁行为的治理存在构成要件认定不清、规制主体与救济手段较为单一、法律联动性不足以及诉讼程序繁琐等困境。
（一）诋毁构成要件认定不清
自媒体商业诋毁行为与传统的商业诋毁行为相比，嵌入了网络生态这一关键要素，从而使得侵权行为更加复杂隐蔽。在侵权主体方面，有學者认为应当将侵权主体扩大至一般主体⑥，但商业诋毁主体的宽泛化容易导致法律过度干预私权利领域。在侵权行为方面，倘若市场经营者所描述的均为负面信息但为真实信息，未利用误导性的手段和方式，但却造成了消费者的误认，是否成立商业诋毁？在主观要件上，执法和司法是否应当将过错作为商业诋毁的构成要件尚未明确。关于商业诋毁行是否应将过错纳入构成要件存有争论。根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之二有关商业诋毁行为的规定，其并不要求行为人具有损害的意图。⑦ 在德国，诋毁是指客观上无理由而降低竞争者或其产品在交易人群中的声誉，可以通过真实或不真实的事实主张或价值评价而发生，对诋毁并没有设置过错的门槛。⑧ 日本《反不正当竞争法》也规定无论行为人是否有过错，如果陈述在客观上不真实，则行为就是不正当的。我国目前仍将过错作为商业诋毁的构成要件进行衡量，合理性值得商榷。在损害结果上，传统的财产侵权理论强调“无损害即无责任”，但商业诋毁作为一类“即发侵权”行为，侵权事实的发生比侵权结果的认定更重要。⑨ 我国将商业信誉毁损的结果作为其构成违法行为的理由，但以“结果”论“诋毁”本就是谬误，侵权者完全可以打“时间差”，通过侵权信息的传播“持续发酵”阻碍和排挤相关市场的竞争对手，损毁经营者的商业信誉。
总体而言，我国执法和司法对自媒体商业诋毁行为存在构成要件认定不清的问题，《反不正当竞争法》仅仅在宏观层面予以规范，在执法和司法实践中如何进行细化和认定，存在一定的难度。⑩
（二）规制主体与救济手段单一
治理是指在没有强权力的情况下，各相关行动者为实现共同目标，克服分歧、达成共识，侧重依赖基于共同目标的协商与共识。{11} 在规制主体上，《反不正当竞争法》规定了商业诋毁行为的规制主体是县级以上的各级市场监督管理部门和其他相关部门。然而，仅仅依靠公权力主体并不足以解决自媒体商业诋毁规制中出现的问题。在网络生态治理背景下，执法和司法部门对于特定的商业诋毁行为敏感性较差，缺乏相关的互联网应用知识，对于隐蔽行为亦难以发现，实施效果不佳。另外，由于各监督管理部门职能交叉，容易滋生多头执法和执法空白，从而形成执法漏洞。因此，除了公权力机关的强制干预，更需要自媒体行业协会和自媒体平台供应商等相关主体进行生态治理。然而，社会主体应当承但何种规制义务尚不明晰。行业协会和平台供应商在治理自媒体商业诋毁行为时，如何实现与公权力机关治理的衔接仍需要进一步释明。
商业诋毁行为不同于一般的不正当竞争行为，其对市场主体的损害具有长期性和间接性特点。经营者在遭受经济上的损失的同时，也带来了商品信誉、商业价值的降低，而信誉和价值的降低不能简单通过金钱进行衡量和补偿。这在一定程度上说明了为何《反不正当竞争法》规定了商业诋毁最高上限为300万元的经济赔偿数额{12}，但自媒体的商业诋毁行为仍然令行不止。目前对于自媒体商业诋毁所采用的规制手段主要是事后补救。自媒体商业诋毁行为的匿名性导致执法和司法介入时，其就已对经营者利益和自由平等的市场竞争秩序造成严重损害，破坏性极大。赔礼道歉的方式适用于人身权益受损的情况，这一点得到了司法实务与理论界的普遍认同，但是商业信誉的损害是即发的，能否适用赔礼道歉的责任承担方式仍存争议。在司法实践中，虽然对于商业诋毁行为适用非经济性补偿，但实施效果欠佳。如在广州碧欧公司诉广东碧鸥投资有限公司、钟利民、淘宝公司不正当竞争纠纷一案中{13}，人民法院判令被告“于一审判决生效之日起十日内在天猫网的‘碧鸥旗舰店’首页发布声明以消除影响”，而判决对声明发布的时间、字体大小、持续性、篇幅等未作规定，因而难以保证消除影响目的的实现。
（三）法律的联动性不足
自媒体商业诋毁行为的网络外部性特点决定了其治理无法“毕其功于一役”。我国规制商业诋毁行为的诸多法律中，由于协调联动性较差，并未形成完整的法律适用体系。《反不正当竞争法》第11条规定了商业诋毁的具体情形，第23条规定了处罚罚则。《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）与《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）分别从网络安全和电子商务的角度对商业诋毁行为作出了相关规定。另外，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1194条规定了网络用户、网络提供商侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将严重的商业诋毁行为规定于扰乱市场秩序罪部分的第1条，即第221条，由此可见商业信誉对于市场主体和市场秩序的重要程度。
综合而言，多个法律部门（竞争法、民法、刑法）均涉及对商业诋毁的规制，但对于自媒体商业诋毁行为的规定则较为笼统，仍是模糊的原则概括性描述，并未针对自媒体商业诋毁类型进行细化。在缺乏司法解释和相关规范性指导文件的情况下，容易导致执法和司法的尺度不一，同案不同判的情形。在诸法律部门中，《网络安全法》立足于顶层设计，从国家安全角度出发对自媒体商业诋毁行为进行规制;《电子商务法》对自媒体商业诋毁行为的规制治理的对象主要集中于商务领域;《反不正当竞争法》主要明确商业诋毁行为的定义内涵与罚则;《民法典》概括性地对网络一般侵权行为进行规定，针对的是非市场主体的诋毁行为，是对商业诋毁规制的重要补充，在内容上继承了我国传统法上已行之多年的网络侵权规则，又对传统制度作了更新{14};《刑法》将严重的扰乱市场秩序的商业诋毁行为入刑。网络生态治理是源头治理、综合治理、多元治理与协调治理。在自媒体商业诋毁行为中，涉及的法律关系主体广泛复杂，手段隐蔽多样，因而对法律之间的协调配合提出了更高的要求。 （四）诉讼程序较为繁琐
自媒体时代下的诋毁行为具有匿名性和多样化的特点，所以导致了针对商业诋毁行为的规制难以实现。在“青阳县蓉城镇挚爱倾城婚礼创意馆与青阳县蓉城镇天赐婚庆服务中心商业纠纷案中”{15}，人民法院认为被告挚爱倾城婚礼创意馆在微信朋友圈发布有关原告的言论造成了其商业信誉的降低，但其提出赔偿损害的请求证据不足，婚庆服务合同证明效力不足，故最后仅作出了被告删除朋友圈不当言论，发布道歉声明的决定。由此可见，针对商业诋毁行为，诋毁者往往能通过迅捷删除相关诋毁信息，从而更好地规避法律责任的承担。
此外，“网络水军”等新型诋毁方式使得对商业诋毁行为举证更加困难。在“奇虎科技公司诉搜狗科技公司不正当竞争纠纷案”中，争议焦点之一在于原告奇虎科技公司是否动用水军、枪手进行商业诋毁行为。人民法院认为，被告仅以少数转发搜狗浏览器所谓漏洞事件的新浪微博用户注册时间雷同、个别用户转发量异常以及个别实名认证用户的模糊言论来主张原告存在雇佣水军或枪手转发、散播搜狗浏览器所谓漏洞事件的行为，证据不足，因此被告应当承担商业诋毁侵权责任。{16}在“凯聪公司诉乔安公司商业诋毁纠纷案”中，人民法院认定原告通过技术追踪、IP地址分析等手段所提供的证据无法证明三个涉案淘宝会员账号与被告的关联性，无法证明被告操纵涉案账户进行差评，因此认定商业诋毁不成立。{17} 由此可见，经营者在主张并举证存在“水军”针对其散布诋毁性信息的客观行为存在时仍缺乏准确的方向、科学的方法和明确的证据。而且，在诉讼中，对于“网络水军”的地位也不明朗。在商业诋毁案件，法官究竟应将“水军”作为被告与幕后的诋毁者共同起诉或是通过另案起诉加以解决，在法治实践中并无明确标准。
三、自媒体商业诋毁行为的法律规制路径
单一化的治理路径无法高效规制自媒体商业诋毁行为。因而需要在网络生态治理过程中，通过厘定诋毁行为的构成要件、明确多元的治理主体和手段、提升各法律部门之间的协调联动、完善商业诋毁行为的诉讼程序，实现高效的治理。
（一）厘定诋毁行为的构成要件
在诋毁主体上，诋毁主体应当是与商业信誉持有者具有竞争关系的市场主体。这种竞争关系应当采取广义之理解，即不仅仅限于同业竞争。在美国和英国，对于商业诋毁的规制倾向于扩大解释{18}，界定竞争关系较为宽泛。此外，只有将商业信誉置于市场经济下，其才能彰显价值。对于一般非市场主体对市场主体实施的诋毁行为，不构成商业诋毁，应当按照《民法典》的名誉权侵权处理。在诋毁主观要素上，第一种观点认为只有行为人主观上持故意才构成商业诋毁。{19} 第二种观点认为无论行为人主观上持故意亦或过失，均构成商业诋毁。{20}自媒体商业诋毁具有特殊性，其在适用商业诋毁条款时不宜将过错作为严格的构成要件，对于陈述事实的商业言论，即使无法证明行为人具有过错，如果引发了消费者的误解，也应被纳入商业诋毁规制的范畴，都需要及时停止不正当竞争行为。{21} 在诋毁行为上，应当限定为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，如若自媒体行为主体所述内容虽为负面但皆为客观真实，并未使用误导性描述进而使人产生与事实不符的认识，则不构成商业诋毁。在诋毁结果上，诋毁者实施诋毁行为已经或者有可能造成经营者商业信誉和商品信誉的毁损即可认定构成商业诋毁。“有可能”的界定标准既防止执法和司法过早介入市场经济领域，又解决了诋毁信息对于市场经营者“无形财产”的过度侵犯。
因此，为了规制自媒体时代下多样化的商业诋毁行为，精细化的立法显得十分必要。《反不正当竞争法》针对侵犯商业秘密、市场混淆行为等其他不正当竞争类型列举了其典型表现形式，在法治实践中具有清晰的导向性。例如，美国《联邦贸易委员会法》第5条对商业诋毁行为作出了详细的规定。{22} 我国可以在《反不正当竞争法》第11条整体规定的基础上增设具体的列举条款，以适应自媒体时代下规制商业诋毁行为的现实需要。{23}
（二）明确多元的治理主体和手段
在智能社会形态由雏形走向成熟过程中，对国家治理能力现代化提出了新要求，“技术+规则”的国家治理体系建设刻不容缓。{24} 互联网思维强调“民主、开放、参与、共享”，这意味着网络空间治理不应该局限于单纯的政府治理，而应是政府与社会、网络组织、网络运营平台、网民相互沟通、协商共建的结果。网络空间也是各主体利益关系的交汇点，国家刚性的法律规定逐渐向网络弱拘束力的行为规范“下沉”，使得网络空间柔性治理的作用日益强化，主体多元化趋势明显。{25} 具体在自媒体商业诋毁行为的网络治理上，更应突出多元的治理主体和治理手段。
规制自媒体商业诋毁行为不应当仅仅是执法和司法的单向模式，而应谋求多元化的综合治理。自媒体的商业诋毁行为具有匿名性的特点，所以需要建立健全多元化的监管模式。一方面，传统的自媒体监管机构需要承担起传统的监管职责。需要特别指出的是，为了防止多头执法和执法空白，法律應当赋予网信办等协调机构更多的监管和统筹的职权，从而形成以国家互联网信息办公室为中心的包容审慎的监管规制模式，以提升执法的效率。另一方面，自媒体平台运营商也应当承担相应的监管责任。首先，自媒体平台运营商应当严格履行信息的审核义务。其次，自媒体平台运营商应当严格履行商业诋毁行为公示的责任，搭建公开商业诋毁行为信息公开平台，及时在自媒体平台上将恶意诋毁行为进行曝光，建立负面评价体系。再次，自媒体运营商应当严格履行对自媒体发布内容的监督责任，对自媒体平台上的商业诋毁信息进行删除、屏蔽等处理。此外，行业协会需要发挥更积极的作用，通过制定行业规范和准则，为自媒体树立标杆和准绳，从而从根本上防治商业诋毁行为的发生。
在治理手段上，既要强调执法和司法手段的作用，也要增强其他柔性手段的应用。一是在执法和司法上，提升非经济性手段的适用率，如明确赔礼道歉、消除影响的适用方式，同时也要运用惩罚性手段震慑、遏制自媒体商业诋毁行为。二是行业协会和自媒体平台运营商和供应商应采取合理的规范机制，进而有效衔接执法和司法手段，将网络生态治理贯彻于规制自媒体商业诋毁行为的全过程。 （三）提升法律部门之间的协调联动
自媒体商业诋毁行为应构建合理有序的法律联动体系。我国《反不正当竞争法》采取的是独立立法模式，看似独立于侵权法，但实则同样与侵权法密不可分。{26} 在《民法典》出台实施的背景下，对于诋毁行为的规制应当采取双向的模式，对于非市场主体实施的诋毁行为应当纳入《民法典》侵权编之规制范围，或在运用《反不正当竞争法》难以追责的情况下，可以发挥《民法典》的兜底性作用。对于市场竞争主体实施之商业诋毁行为一般采用《反不正当竞争法》予以合理调整。另外，网络生态领域的治理应当特别注重《网络安全法》和《电子商务法》的适用，通过塑造良好有序的网络经济市场环境来肃清自媒体的商业诋毁行为。对于严重损害商品信誉、扰乱市场竞争秩序的行为，执法者和司法者并不能简单追求其民事责任与经济责任，而应当适用《刑法》的相关规定，以发挥其惩治犯罪，维护经济秩序的重要作用。
提升法律部门之间的协调联动，规制自媒体商业诋毁行为应当做到以下两点：一是明确法律部门之间的关系和适用。在法治实践中，应当确立以《反不正当竞争法》为核心，《电子商务法》与《网络安全法》为辅助，《民法典》为兜底的规范适用体系。二是注重司法解释与典型判例的适用。英国对商业诋毁行为的规制便是通过判例来实现的，如著名的“诽谤诉讼”。{27} 虽然英国并没有单独列明自媒体商业诋毁行为，但是其对商业诋毁的规制采取判例形式，很好地弥补了法律的滞后与空白，并能够较好地适应自媒体商业诋毁行为的动态变化。我国可以借鉴英国规制商业诋毁模式，通过出台典型的自媒体商业诋毁案例以及司法解释的方式，提升网络生态综合治理的效果。
（四）完善商业诋毁行为的诉讼程序
法律的实施需要完善的诉讼程序。在自媒体商业诋毁的案件中，电子证据的认定结果往往能决定案件的走向和判决结果。根据新颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，电子证据被置于突出地位。经营者利用自媒体实施商业诋毁行为，其所产生的电子证据的固定较为困难，且加害人容易采取技术手段进行屏蔽、隐藏、删除，从而导致受害人举证不利，承担败诉的后果。在自媒体商业诋毁领域，执法和司法应顺应时代潮流，更新电子证据的认定和审查模式，采用大数据证据{28}，采用技术手段固定证据、保存证据，必要时采取举证责任倒置或过错推定原则，从而更圆满地保护经营者的合法权利。此外，在各种自媒体技术日新月异的背景下，执法者和司法者往往对于专业证据的认识存在偏差，因而在诉讼程序中需要突出专家鉴定意见的重要作用，通过简化专家鉴定意见的认定标准，畅通认定流程，从而更好地保障其他市场经营者的合法权益。
在诉讼结构上，倘若将《反不正当竞争法》进一步介入至私人领域，容易导致法律效力的扩张，也不利于公民私权利的保护。法官行使司法救济手段时，应当进行区分考虑。如若单纯的非市场主体的行为，其未受到幕后经营者的指使，则不构成商业诋毁，应当按照《民法典》侵犯名誉权的规定进行处理。至于经营者通过雇佣的方式，在自媒体平台利用“网络水军”等非经营主体实施商业诋毁行为，“网络水军”完全是真实侵权主体（其他经营者）的触手。司法者应当将真实侵权主体（其他经营者）和表面实施主体（“网络水军”）作为共同被告纳入商业诋毁案件进行审理。这样既有利于节省司法资源，又能增强对经营者商业信誉的保护。
注释：
① 日本《不正当竞争防止法》第2条规定：商业诋毁行为是指陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为;德国《反不正当竞争法》第4条规定：商业诋毁行为为贬低或诋毁竞争者的标志、商品、服务、业务、人格或商业关系的行为;《保护工业产权巴黎公约》第10条规定：凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。
② 《反不正当竞争法》第11条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
③ 参见（2014）二中民终字第03741号民事判决书。
④ 参见（2018）京73民终2011号民事判决书。
⑤ 参见（2017）黔01民初947号民事判决书、（2018）黔民终665号民事判决书。
⑥ 龙俊：《商业诋毁构成要件研究——兼评新〈反不正当竞争法〉第11条》，《河北法学》2019年第4期。
⑦ 参见〔奥地利〕博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社2003年版，第145页。
⑧ 参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第127—129页。
⑨ 参见江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，《比较法研究》2005年第5期。
⑩ 参见潘传龙、张佰尚：《电商领域商业诋毁行为规制研究》，《中国市场监管研究》2019年第8期。
{11} See James N. Rosenau， Governance Without Government： Order and Change in World Politics， Cambridge University Press， 1995， pp.1-29.
{12} 《反不正当竞争法》第23条规定：“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
{13} 参见（2017）粤民终517号民事判决书。
{14} 参见徐伟：《〈民法典〉中网络侵权制度的新发展》，《法治研究》2020年第4期。
{15} 参见（2017）皖17民初96号民事判决书。
{16} 参见（2014）二中民初字第01670号民事判决书。
{17} 参见（2015）沪知民终字第5号民事判决书。
{18} See Lego Systems Aktieselskab v. Lego M. Lemelstrich Ltd and Galthouse， Inc. v. Home Supply Company and Aij. Schneider.
{19} 参见吴汉东：《论商誉权》，《中国法学》2001年第3期。
{20} 参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2015年版，第160—161页。
{21} 王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第2期。
{22} 《联邦贸易委员会法》第5条规定：商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。
{23} 参见孟子艳、李鑫：《自媒体时代对反不正当竞争法的挑战及其应对——以商业诋毁为例》，《现代经济探讨》2013年第3期。
{24} 参见胡小伟：《人工智能时代算法风险的法律规制论纲》，《湖北大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。
{25} 参见王华华：《软法思维视域下网络空间治理研究》，《湖北社会科学》2020年第6期。
{26} 参见孔祥俊：《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》，《比较法研究》2018年第2期。
{27} 参见郑仁荣：《英国ISP在网络诽谤中的责任研究及对我国的启示》，《行政与法》2011年第12期。
{28} “一方面，作为大数据证据来源的原始电子数据是现代通信技术、计算机技术、互联网技术以及其它新兴信息技术等的产物。另一方面，大数据证据是运用搜索、仿真、关联、统计、比对等方式对浩如烟海的电子数据进行分析后的结果”，具有较强的科技性，张吉喜、孔德伦：《论刑事诉讼中的大数据证据》，《贵州大学学报》（社会科学版）2020年第4期。
作者簡介：张永忠，华南师范大学法学院教授，广东广州，510631;谢煌凯，华南师范大学法学院，广东广州，510631。
（责任编辑 李 涛）