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摘 要：代位求偿权作为保险法的一项基本制度，在防止第三人不当得利，增强保险人给付能力，维护保险人、被保险人及第三人之间的利益平衡方面发挥着重要的作用，而被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权将对保险人代位求偿权的实现造成重大影响。本文拟区分保险合同订立前，保险合同订立后、保险事故发生前，保险事故发生后、保险人未做赔偿时，保险赔偿给付后等四个阶段，分析被保险人放弃损害赔偿请求权的效力与法律后果。
关键词：代位求偿权；损害赔偿请求权；放弃；法律后果
一、问题提出
保险代位求偿权指在保险人根据保险合同的约定，赔偿被保险人有关保险标的部分或全部损失之后，取代被保险人的地位，享有向第三人主张索赔的权利。被保险人放弃对造成损害第三人的赔偿请求权，或与第三人就赔偿数额达成和解，则第三人可依据对被保险人的抗辩对抗保险人，保险人的代位求偿权有损害或者丧失的危险。保险实务中，常发生如下的类似案例：
A公司将其所有的货物委托承运人B公司承运，并为货物投保了货物水路运输保险。C公司作为保险人，出具了被保险人为A公司的保险单。保险事故发生后，A公司与B公司达成协议，约定B公司一次性赔偿A公司450000元，A公司不再向B公司提出其他任何要求，上述款项并未实际支付。此后，A公司又向C公司提出保险索赔，C公司根据第三方理算报告，向A公司支付保险金850000万元，并据此向承运人B公司行使保险代位求偿权。B公司即以与A公司就赔偿数额达成和解为由，向C公司提出抗辩。
案例中，被保险人在保险事故发生后，保险人赔付前放弃对第三人的损害赔偿请求权，实质问题是被保险人放弃损害赔偿请求权对保险人行使保险代位求偿权的影响。除案例所涉情形外，还存在被保险人在保险合同订立前，保险合同订立后、保险事故发生前，保险人赔付后，放弃损害赔偿请求权等三种情形。本文拟从案例入手，区分被保险人放弃损害赔偿请求权的四个阶段，就弃权行为的效力与法律后果进行评析。
二、被保险人放弃损害赔偿请求权的效力
我国《保险法》第61条规定，保险事故发生后，在保险人尚未赔付被保险人损失前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权时，保险人可不履行赔偿保险金责任。若保险人赔偿被保险人损失后，被保险人在未得到保险人允许的情况下，主动放弃对第三人请求赔偿权，该行为无效。《海商法》第253条与上述规定存在分歧，规定被保险人因其自身过失丧失追偿权或其在未得到保险人允许的情况下，主动放弃对第三人请求赔偿的权利导致保险人无法行使追偿权的，保险人能够按照相关规定扣除保险赔偿。换言之，该规定认为无论保险人是否支付保险赔偿金都不影响被保险人弃权行为的效力，弃权行为均应认定为有效。
笔者认为，《保险法》的规定更符合法理，弃权行为效力应针对保险合同的订立及履行过程的不同环节，区别认定。首先，一般情况下，弃权行为是有效的。理由有二：第一，弃权行为对于第三人是有效的，因为被保险人作为权利主体，放弃向第三人请求赔偿的权利符合民事权利自由处分的原则，第三人的赔偿责任可以因被保险人的弃权而获得豁免。第二，弃权行为对于保险人是有效的，因为保险人作为代位权人，其权利状态受制于被保险人所享有的权利，其不可能获得被保险人已经放弃的权利。被保险人的放弃行为，实际可以构成第三人对于保险人的抗辩。但是，弃权行为的效力并非没有任何限制的。在保险人支付保险金以后，被保险人的弃权行为应认定为无效。在大陆法系国家，保险人在支付保险赔偿金之日取得被保险人向第三人请求赔偿的权利。此时，由于权利主体已经发生变化，被保险人已无权处分不属于自己的索赔权，故在取得保险赔款以后，被保险人的弃权行为是没有法律效力的，既不能豁免第三人的赔偿责任，也不影响保险人行使代位权。司法实践中，《海商法》第253条应理解为，保险人支付赔偿、取得代位求偿权以前，被保险人放弃对第三人的索赔权但未得到保险人同意的，保险人有权相应地扣减保险赔偿。
据此，被保险人A公司在保险事故发生后、保险人赔付前，与承运人B公司达成的协议，应视为双方就涉案事故造成损失的赔偿问题所作的真实意思表示，内容不违反法律规定，其效力应予确认。
三、被保险人放弃损害赔偿请求权的法律后果
如前所述，有效的豁免构成第三人对代位求偿权的抗辩，直接损害了保险人的利益，保险人可能会因此拒绝承担保险责任。通过对保险合同的订立及履行过程的各个环节的考察，我们发现弃权行为在不同环节对保险责任的影响不完全一致。下面笔者拟针对各环节进行具体分析。
第一个环节：在保险合同订立以前。学界通说认为，在保险合同订立之前，被保险人放弃对于第三人赔偿请求权，如果此时保险人已知晓或者应当知晓此事实，并且在保险合同中亦没有关于被保险人不得预先放弃权利的约定，则保险人不得以被保险人的弃权行为对抗被保险人的保险赔偿请求权。此时，保险人具有选择权，可以选择接受或不接受投保，或有条件接受投保，或选择以提高保费的形式接受投保。此时，若保险人仍与被保险人签订合同，则还需承担合同约定的保险责任。但实践中还存在着另一种情形，即保险人在订立保险合同时，不知晓或不应知晓被保险人存在弃权行为，应如何处理？
首先，被保险人有无告知该事项的法定义务？我国《保险法》和《海商法》均规定投保人/被保险人负有如实告知义务。以《海商法》为例，其中规定，被保险人在签订保险合同之前，应当如实告知保险人关于本次投保中，可能影响保险人据以确定保险费或是否承保的情况的重大事实。若某些情况属在一般业务中保险人已经知道或应当知道的，此时，若保险人未事先询问被保险人，那么被保险人无须主动告知。其次，该项告知义务应属于《海商法》规定的主动告知，还是询问告知？对于告知义务的范围，比较统一的认识是与保险标的危险状况有关的“重要事实”才需要告知。对于“重要”标准的判断分为形式标准和实质标准，形式标准采用询问回答方式，实质标准要求被保险人主动告知。我国《海商法》采纳主动告知主义，学界和实务界都倾向于将豁免第三者责任列入需要告知的重要事实范围，他们认为被保险人的弃权行为不但损害了保险人的代位求偿权，而且会降低第三人的责任心，导致保险标的风险增加；再次，被保险人违反告知义务，将承担怎样的法律后果？我国《海商法》第223条规定，由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。不是由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应承担赔偿责任；但是，未告知或者错误告知重要情况对保险事故的产生影响的除外。由于故意或非故意只是一种主观思想状态，如果保险人没有事先询问，不太容易证明被保险人系故意不如实告知。保险实务中，保险人为了充分保护保险代位求偿权，都将豁免第三人责任列入投保单或风险调查表中的询问内容，将如实告知责任豁免事项上升为合同义务，由被保险人在投保时如实填写。 第二个环节：保险合同订立以后，保险事故发生以前。学界存在两种观点。一种观点认为，被保险人在保险合同成立后保险事故发生前的弃权行为实质上直接损害了保险人依法或依约可以取得并行使的保险代位求偿权，保险人可以因此不承担保险责任。另一种观点认为，为维护第三人、被保险人的利益和交易安全，尊重契约自由，保护弱势方的利益角度考虑，保险人不能简单地以被保险人弃权为由免于承担保险责任。笔者同意第二种观点，我国《保险法》在第1条将保险法立法目的规定为“保护保险活动当事人的合法权益”，其含义为保险法系为公平保护保险人、被保险人的合法权益提供法律保障。由于保险人在订立合同及保险理赔中占据主导地位，故此处的公平应理解为实质的公平，即突破保险合同当事人法律地位上形式平等的束缚，追求双方在权利义务上的实质对等关系。具体操作方式为在立法和司法过程中给予被保险人适度的倾斜保护。第二种观点是基于维护保险人、被保险人以及第三人之间利益衡平的角度，并强调对保险合同中弱势一方的利益的保护，实现了保险法平等保护的立法目的。但保险人不能免除保险赔偿责任并不等同于被保险人在合同履行过程中不存在过错，此时，保险人可在赔偿范围之内相应地扣减保险赔偿。
第三个环节：保险事故发生以后，保险人未做赔偿时。学界亦存在两种观点。第一种观点认为，被保险人免除对第三人的请求权的行为不发生法律效力。第二种观点和第一种观点的主张完全相反，认为因保险人此时并未取得代位求偿权，故被保险人仍享有对第三人的损害赔偿请求权，其弃权行为有效，保险人在赔偿保险金时可以扣减被保险人从第三人处已取得的赔偿。笔者同意第二种观点，因为在大陆法系民法理论框架下，保险人基于保险合同而应承担的损失补偿义务与第三人基于其过错行为而应承担的赔偿义务，可称为不真正连带之债①，其中契约损害债务责任人即保险人处于中间责任人的地位，而债务不履行/侵权损害债务人处于终局责任人的地位。对于被保险人放弃求偿的部分，实际上可以看做是债权人免除第三人的一部分债务。在理论上，亦可等同于被保险人从第三人处取得了部分赔偿。据此，在被保险人仅部分放弃对第三人的损害赔偿请求权时，保险人并不能藉由此完全免去其应该承担的保险赔偿责任，只能在其应承担的保险赔偿中作出相应扣减。保险实务中，还存在一种保险人赔付被保险人时不知晓被保险人已放弃或部分放弃索赔权，仍然按照其应承担的责任数额支付保险金的情形，即本文案例所涉情形。此种情形下，亦应认定被保险人弃权行为的效力，同时赋予保险人就未能代位求偿的损失部分向被保险人主张重新理赔或不当得利返还的权利。就本文所涉案例，法院在确认A公司与B公司达成的协议合法有效的基础上，判令C公司只能就该协议约定的内容向B公司主张权利，亦支持了第二种观点。
第四个环节：保险赔偿给付后。保险人将赔偿支付给被保险人后，后者的债权转移给前者，保险人依据法律规定直接取得代位求偿权。此时，被保险人放弃损害赔偿请求权的行为属于无权处分，在未得到保险人的追认的情形下，行为不具备法律效力。事实上，被保险人在保险人作出保险赔偿以后，放弃对第三人的索赔权的，保险人已不能够再对保险赔偿作出扣除，故《保险法》将此种情形下的法律后果规定为被保险人的弃权行为无效，较之《海商法》规定相应扣减保险赔偿，更符合我国民法理论原则。据此，在审理海上保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件，涉及被保险人放弃损害赔偿请求权的影响问题时，亦应选择适用我国《保险法》的相关规定。
四、结语
代位求偿权是保险法中一项基本制度，意在保证保险人在履行了赔偿义务后，享有对第三人追偿的权利。实务中，保险人日渐重视通过行使该权利降低其保险给付的实际金额，以达到维护保险基金稳定性的目的。我国《保险法》和《海商法》对被保险人放弃损害赔偿请求权的效力与法律后果的规定不尽相同。基于对学界各种观点的对比、对《保险法》和《海商法》相关规定的分析，确认被保险人在获得保险赔偿前放弃损害赔偿请求权行为的效力，并区分保险合同的订立及履行过程的四个阶段，分别确定被保险人的放弃损害赔偿请求权行为的法律后果。
注释：
①不真正连带之债，指数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。
参考文献：
[1]沈志先主编.海事审判精要[M].法律出版社，2011年版
[2]施文森.保险法总论[M].[台]三民书局1985年6月版
[3]胡尚永.免责条款与代位权是否相冲突[J].载于《上海保险》，1996（10）
作者简介：
李善川（1984～），女，山东蓬莱人，天津市高级人民法院助理审判员，硕士学位，研究方向：民商法、海商法。
关键词：代位求偿权；损害赔偿请求权；放弃；法律后果
一、问题提出
保险代位求偿权指在保险人根据保险合同的约定，赔偿被保险人有关保险标的部分或全部损失之后，取代被保险人的地位，享有向第三人主张索赔的权利。被保险人放弃对造成损害第三人的赔偿请求权，或与第三人就赔偿数额达成和解，则第三人可依据对被保险人的抗辩对抗保险人，保险人的代位求偿权有损害或者丧失的危险。保险实务中，常发生如下的类似案例：
A公司将其所有的货物委托承运人B公司承运，并为货物投保了货物水路运输保险。C公司作为保险人，出具了被保险人为A公司的保险单。保险事故发生后，A公司与B公司达成协议，约定B公司一次性赔偿A公司450000元，A公司不再向B公司提出其他任何要求，上述款项并未实际支付。此后，A公司又向C公司提出保险索赔，C公司根据第三方理算报告，向A公司支付保险金850000万元，并据此向承运人B公司行使保险代位求偿权。B公司即以与A公司就赔偿数额达成和解为由，向C公司提出抗辩。
案例中，被保险人在保险事故发生后，保险人赔付前放弃对第三人的损害赔偿请求权，实质问题是被保险人放弃损害赔偿请求权对保险人行使保险代位求偿权的影响。除案例所涉情形外，还存在被保险人在保险合同订立前，保险合同订立后、保险事故发生前，保险人赔付后，放弃损害赔偿请求权等三种情形。本文拟从案例入手，区分被保险人放弃损害赔偿请求权的四个阶段，就弃权行为的效力与法律后果进行评析。
二、被保险人放弃损害赔偿请求权的效力
我国《保险法》第61条规定，保险事故发生后，在保险人尚未赔付被保险人损失前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权时，保险人可不履行赔偿保险金责任。若保险人赔偿被保险人损失后，被保险人在未得到保险人允许的情况下，主动放弃对第三人请求赔偿权，该行为无效。《海商法》第253条与上述规定存在分歧，规定被保险人因其自身过失丧失追偿权或其在未得到保险人允许的情况下，主动放弃对第三人请求赔偿的权利导致保险人无法行使追偿权的，保险人能够按照相关规定扣除保险赔偿。换言之，该规定认为无论保险人是否支付保险赔偿金都不影响被保险人弃权行为的效力，弃权行为均应认定为有效。
笔者认为，《保险法》的规定更符合法理，弃权行为效力应针对保险合同的订立及履行过程的不同环节，区别认定。首先，一般情况下，弃权行为是有效的。理由有二：第一，弃权行为对于第三人是有效的，因为被保险人作为权利主体，放弃向第三人请求赔偿的权利符合民事权利自由处分的原则，第三人的赔偿责任可以因被保险人的弃权而获得豁免。第二，弃权行为对于保险人是有效的，因为保险人作为代位权人，其权利状态受制于被保险人所享有的权利，其不可能获得被保险人已经放弃的权利。被保险人的放弃行为，实际可以构成第三人对于保险人的抗辩。但是，弃权行为的效力并非没有任何限制的。在保险人支付保险金以后，被保险人的弃权行为应认定为无效。在大陆法系国家，保险人在支付保险赔偿金之日取得被保险人向第三人请求赔偿的权利。此时，由于权利主体已经发生变化，被保险人已无权处分不属于自己的索赔权，故在取得保险赔款以后，被保险人的弃权行为是没有法律效力的，既不能豁免第三人的赔偿责任，也不影响保险人行使代位权。司法实践中，《海商法》第253条应理解为，保险人支付赔偿、取得代位求偿权以前，被保险人放弃对第三人的索赔权但未得到保险人同意的，保险人有权相应地扣减保险赔偿。
据此，被保险人A公司在保险事故发生后、保险人赔付前，与承运人B公司达成的协议，应视为双方就涉案事故造成损失的赔偿问题所作的真实意思表示，内容不违反法律规定，其效力应予确认。
三、被保险人放弃损害赔偿请求权的法律后果
如前所述，有效的豁免构成第三人对代位求偿权的抗辩，直接损害了保险人的利益，保险人可能会因此拒绝承担保险责任。通过对保险合同的订立及履行过程的各个环节的考察，我们发现弃权行为在不同环节对保险责任的影响不完全一致。下面笔者拟针对各环节进行具体分析。
第一个环节：在保险合同订立以前。学界通说认为，在保险合同订立之前，被保险人放弃对于第三人赔偿请求权，如果此时保险人已知晓或者应当知晓此事实，并且在保险合同中亦没有关于被保险人不得预先放弃权利的约定，则保险人不得以被保险人的弃权行为对抗被保险人的保险赔偿请求权。此时，保险人具有选择权，可以选择接受或不接受投保，或有条件接受投保，或选择以提高保费的形式接受投保。此时，若保险人仍与被保险人签订合同，则还需承担合同约定的保险责任。但实践中还存在着另一种情形，即保险人在订立保险合同时，不知晓或不应知晓被保险人存在弃权行为，应如何处理？
首先，被保险人有无告知该事项的法定义务？我国《保险法》和《海商法》均规定投保人/被保险人负有如实告知义务。以《海商法》为例，其中规定，被保险人在签订保险合同之前，应当如实告知保险人关于本次投保中，可能影响保险人据以确定保险费或是否承保的情况的重大事实。若某些情况属在一般业务中保险人已经知道或应当知道的，此时，若保险人未事先询问被保险人，那么被保险人无须主动告知。其次，该项告知义务应属于《海商法》规定的主动告知，还是询问告知？对于告知义务的范围，比较统一的认识是与保险标的危险状况有关的“重要事实”才需要告知。对于“重要”标准的判断分为形式标准和实质标准，形式标准采用询问回答方式，实质标准要求被保险人主动告知。我国《海商法》采纳主动告知主义，学界和实务界都倾向于将豁免第三者责任列入需要告知的重要事实范围，他们认为被保险人的弃权行为不但损害了保险人的代位求偿权，而且会降低第三人的责任心，导致保险标的风险增加；再次，被保险人违反告知义务，将承担怎样的法律后果？我国《海商法》第223条规定，由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。不是由于被保险人的故意，未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应承担赔偿责任；但是，未告知或者错误告知重要情况对保险事故的产生影响的除外。由于故意或非故意只是一种主观思想状态，如果保险人没有事先询问，不太容易证明被保险人系故意不如实告知。保险实务中，保险人为了充分保护保险代位求偿权，都将豁免第三人责任列入投保单或风险调查表中的询问内容，将如实告知责任豁免事项上升为合同义务，由被保险人在投保时如实填写。 第二个环节：保险合同订立以后，保险事故发生以前。学界存在两种观点。一种观点认为，被保险人在保险合同成立后保险事故发生前的弃权行为实质上直接损害了保险人依法或依约可以取得并行使的保险代位求偿权，保险人可以因此不承担保险责任。另一种观点认为，为维护第三人、被保险人的利益和交易安全，尊重契约自由，保护弱势方的利益角度考虑，保险人不能简单地以被保险人弃权为由免于承担保险责任。笔者同意第二种观点，我国《保险法》在第1条将保险法立法目的规定为“保护保险活动当事人的合法权益”，其含义为保险法系为公平保护保险人、被保险人的合法权益提供法律保障。由于保险人在订立合同及保险理赔中占据主导地位，故此处的公平应理解为实质的公平，即突破保险合同当事人法律地位上形式平等的束缚，追求双方在权利义务上的实质对等关系。具体操作方式为在立法和司法过程中给予被保险人适度的倾斜保护。第二种观点是基于维护保险人、被保险人以及第三人之间利益衡平的角度，并强调对保险合同中弱势一方的利益的保护，实现了保险法平等保护的立法目的。但保险人不能免除保险赔偿责任并不等同于被保险人在合同履行过程中不存在过错，此时，保险人可在赔偿范围之内相应地扣减保险赔偿。
第三个环节：保险事故发生以后，保险人未做赔偿时。学界亦存在两种观点。第一种观点认为，被保险人免除对第三人的请求权的行为不发生法律效力。第二种观点和第一种观点的主张完全相反，认为因保险人此时并未取得代位求偿权，故被保险人仍享有对第三人的损害赔偿请求权，其弃权行为有效，保险人在赔偿保险金时可以扣减被保险人从第三人处已取得的赔偿。笔者同意第二种观点，因为在大陆法系民法理论框架下，保险人基于保险合同而应承担的损失补偿义务与第三人基于其过错行为而应承担的赔偿义务，可称为不真正连带之债①，其中契约损害债务责任人即保险人处于中间责任人的地位，而债务不履行/侵权损害债务人处于终局责任人的地位。对于被保险人放弃求偿的部分，实际上可以看做是债权人免除第三人的一部分债务。在理论上，亦可等同于被保险人从第三人处取得了部分赔偿。据此，在被保险人仅部分放弃对第三人的损害赔偿请求权时，保险人并不能藉由此完全免去其应该承担的保险赔偿责任，只能在其应承担的保险赔偿中作出相应扣减。保险实务中，还存在一种保险人赔付被保险人时不知晓被保险人已放弃或部分放弃索赔权，仍然按照其应承担的责任数额支付保险金的情形，即本文案例所涉情形。此种情形下，亦应认定被保险人弃权行为的效力，同时赋予保险人就未能代位求偿的损失部分向被保险人主张重新理赔或不当得利返还的权利。就本文所涉案例，法院在确认A公司与B公司达成的协议合法有效的基础上，判令C公司只能就该协议约定的内容向B公司主张权利，亦支持了第二种观点。
第四个环节：保险赔偿给付后。保险人将赔偿支付给被保险人后，后者的债权转移给前者，保险人依据法律规定直接取得代位求偿权。此时，被保险人放弃损害赔偿请求权的行为属于无权处分，在未得到保险人的追认的情形下，行为不具备法律效力。事实上，被保险人在保险人作出保险赔偿以后，放弃对第三人的索赔权的，保险人已不能够再对保险赔偿作出扣除，故《保险法》将此种情形下的法律后果规定为被保险人的弃权行为无效，较之《海商法》规定相应扣减保险赔偿，更符合我国民法理论原则。据此，在审理海上保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件，涉及被保险人放弃损害赔偿请求权的影响问题时，亦应选择适用我国《保险法》的相关规定。
四、结语
代位求偿权是保险法中一项基本制度，意在保证保险人在履行了赔偿义务后，享有对第三人追偿的权利。实务中，保险人日渐重视通过行使该权利降低其保险给付的实际金额，以达到维护保险基金稳定性的目的。我国《保险法》和《海商法》对被保险人放弃损害赔偿请求权的效力与法律后果的规定不尽相同。基于对学界各种观点的对比、对《保险法》和《海商法》相关规定的分析，确认被保险人在获得保险赔偿前放弃损害赔偿请求权行为的效力，并区分保险合同的订立及履行过程的四个阶段，分别确定被保险人的放弃损害赔偿请求权行为的法律后果。
注释：
①不真正连带之债，指数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。
参考文献：
[1]沈志先主编.海事审判精要[M].法律出版社，2011年版
[2]施文森.保险法总论[M].[台]三民书局1985年6月版
[3]胡尚永.免责条款与代位权是否相冲突[J].载于《上海保险》，1996（10）
作者简介：
李善川（1984～），女，山东蓬莱人，天津市高级人民法院助理审判员，硕士学位，研究方向：民商法、海商法。