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一、基本案情
2017年11月，董某某、卢某某等人利用卢某某所有的甲公司经营个股期权，开展A型期权业务，并在乙公司的技术支持下，搭建了A型期权平台APP软件。此后，董某某、卢某某等人在未取得个股期权业务经营资格，不符合开展个股期权业务条件的情况下，发展下级代理商，由代理商招揽客户，收取客户向A型期权平台缴纳的权益金，扣除高额佣金后将其余权益金通过第三方渠道转入正规个股期权市场，开展经营活动，共计获利人民币80万余元。
2018年3月，董某某、卢某某等人为谋取更大利益，共同注册成立丙公司，参考A型期权APP软件自行搭建B型期权APP软件，并冒用某正规期权基金的名义再次招募代理商，或让原代理A型期权的代理商转为经营B型期权。客户在B型期权平台缴纳权益金以后，董某某等人不再将其转入正规个股期权市场，而是通过第三方支付公司直接转至私人账户，并向客户提供伪造的个股期权交割单等，欺骗客户以获得信任，共计骗取他人财产50余万元。
在经营A型、B型两种期权业务期间，董某某、卢某某等人均存在安排人员冒充私募基金投资顾问，操纵多个“小号”冒充客户做托等方式，招揽客户至股票交流群的行为。
二、分歧意见
对上述利用互联网平台非法经营期权行为如何定性，司法实践中主要存在以下两种意见：
第一种意见认为，无论是经营A型个股期权业务和B型个股期权业务，行为人都是以非法占有为目的，通过虚构其具有期权经营资质的事实，虚假宣传诱骗他人投资，使被害人陷入错误认识，从而骗取财物，均应构成诈骗罪。两种期权业务只是具体诈骗手段的不同，诈骗的财产范围不同，不影响诈骗罪的成立。
第二种意见认为，根据两种期权业务客户投入资金流向的不同，应当作具体的区分。A型期权业务所吸收的资金最終投向了正规个股期权市场，行为人对客户投入资金并无非法占有的目的，因此定非法经营罪更为合适。而B型期权业务，由于客户投入资金均被行为人非法占为己有，应构成诈骗罪。
三、评析意见
本文赞同第二种意见。对前后两种经营期权行为性质做区分评价，前段行为构成非法经营罪，而后段行为则构成诈骗罪。理由如下：
（一）前后两种期权经营行为侵害的法益不同，非法经营期权平台的行为符合非法经营罪的法律规定
非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[1]而诈骗罪作为侵犯财产罪的常见罪名之一，其侵犯的则是他人的财产安全。两者显然有所不同。
本案中董某某等人设立A型期权交易平台为客户提供期权投资服务，从形式上看是基于双方自愿的意思表示，以期权投资服务合约为形式，通过交易平台达成一定的合意，且投资者在交易过程中享有市场主体的权利义务，总体来说具备市场交易的特点。其可罚性主要体现在期权交易平台的设立，以及具体的业务违背了国家对期权交易的管理规定，这也是认定其构成非法经营罪的前提。
通常来说，非法经营罪虽作为一个口袋罪，但为防止刑法罪名的滥用，其范围还是应受到严格的限制，不得任意扩大适用兜底条款。而在刑法规定的三大类非法经营行为中显然没有将非法经营期权业务纳入其中，这也是本案认定非法经营罪的困难之一。
本文认为，从刑法第225条第3项规定来看，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”可以作为非法经营罪的规制对象。期权业务虽未在其中明确予以规定，但从具体业务的性质上看，期权与证券、期货和保险均属于同一大类金融业务，具有高度的相似性，且国家都制定了极其严格的准入标准，从学理的角度看，将未经国家主管部门批准非法经营期权业务的行为纳入非法经营罪所规制的范畴是符合实践的需要的。
在司法实践中，将非法经营期权行为纳入非法经营罪处理，同样也具有操作空间。现实中有大量生效判决认定非法经营期权业务的构成非法经营罪，如上海市浦东新区人民法院（2019）0115 刑初4931 号判决，认定南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，通过企赢通平台投资个股期权，其行为构成非法经营罪。
因此，董某某等人前后两阶段未经国家批准，违反国家规定设立期权交易平台，提供期权交易服务的行为均符合非法经营罪的法律规定。但以市场经营为外在表现形式的诈骗犯罪，往往同时侵害到市场经济的正常秩序和他人的财产安全，若仅从侵害的法益来判断，仍不能准确界定该违法犯罪行为的性质，还需要从其他角度加以判断。
（二）是否存在非法占有目的是区分二罪的关键因素
非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[2]具体而言，就是在诈骗罪中行为人所获取的远不仅仅是利润，而是被害人陷入错误认识从而处分的财产，行为人缺乏相应的服务或者商品作为对价。而在非法经营罪中，行为人获取的是商品或服务的利润、差价或者佣金，其经营行为虽不符合国家规定，但也提供了相应的商品或服务，其交易的相对方对此有着清楚且准确的认知。
由于非法占有的目的是行为人的主观心理状态，若行为人自己不做有罪供述，则需要通过其客观行为加以推断。本案中，董某某等人在经营A型期权业务时赚取的是投资人的佣金，佣金的比例是明确且固定的，不论佣金金额的大小，只要投资人对此明确知悉且同意，这一收入应当算作“正常经营”所获取的利润。而投资人资金流入的是正规的期权交易市场，其盈亏由市场行情来决定，“投资有风险”符合公众认知。对于此部分资金经营者无法控制，也未通过一系列欺诈行为积极更改该部分资金的流向，亏损的资金并不会成为平台服务提供者的获利，因此不能片面以亏损的实际结果推定经营者存在诈骗罪中非法占有的目的。
而在经营B 型期权业务时，除获取正常的佣金外，投资人的资金直接被划转到私人账户，并通过提供伪造的个股期权交割单来隐瞒其私下转走投资人资金的事实，符合诈骗罪中非法占有目的主观方面的特征。 （三）投资人是否基于受骗时产生的错误认识处分了自己的财产是认定诈骗罪的重要因素
通常，一个既遂的诈骗罪的构造，应当包括行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。[3]其中行为人实施诈骗行为导致被害人产生的错误认识和处分财产所依据的错误认识应当是同一错误认识。
本案的董某某等人在不具备期权业务经营资质的情况下，经营两种期权业务过程中均谎称其具有相应资质，可以将客户的资金代投至相应的期权市场。但就丙公司开展的B 型期权业务而言，被害人基于此产生了错误的认识，认为投入的资金会进入正规的期权市场参与期权交易，从而支付了高额的期权权益金，而此部分资金却通过第三方支付公司直接流入了董某某等人控制的私人账户。
而董某某等人开展A型个股期权业务过程中，投资人虽然也误以为甲公司具备相应资质，购买了期权权益金，看似也符合上述构造，但实际上其并没有基于此产生引发财产处分的错误认识。投资人之所以购买期权权益金是因为相信投入的资金会流入正规的期权交易市场参与交易，而不在于甲公司是否具有经营资质。实际上，通过A型期权业务投入的资金也确实流入了正规的期权交易市场，其盈亏取决于市场的行情变化，与董某某等人无关。投资人的投资行为并非是对自己的财产做出的错误处分，而是一种以赚取利益为目标的交易行为。
（四）虚假宣传招揽客户的行为不宜一律认定为诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
有观点认为，在经营两种期权平台业务的过程中，行为人都存在隐瞒其未取得期权业务经营资格事实，并安排人员冒充私募基金投资顾问，操纵多个“小号”冒充客户做托等方式，招揽客户至股票交流群，诱骗投资者进行投资的行为，该行为应认定为诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，由此认为前后两种行为都构成诈骗罪。本文认为，应对诈骗罪中的欺骗行为与市场经营中的民事欺诈、虚假宣传等行为加以区分。
民法上的欺诈，按照通常的理论是指表意人因他人之欺骗行为陷于错误而为意思表示。[4]欺诈损害的是表意人的自由决策权，而不是实际的财产损失。[5]而诈骗罪中的欺骗行为则损害的是表意人的财产所有权，使得被骗人基于欺骗做出相应的财产变动。两者的表象行为有一定的相似性，但却存在性质的根本不同。本案中，行为人经营A、B型期权交易中，虽然都有相似的虚假行为，但其目的不同，对被欺骗人造成的后果也不同。虽然虚假宣传等行为也使得行为人获取了投资人支付的高额佣金，但该佣金是基于行为人能够为投资人提供期权交易的相关服务，该佣金与提供的服务之间基本具有市场交易的等价性，不能简单以此认定其构成诈骗罪的欺骗行为。
（五）非法经营B型期权业务的行为同时构成非法经营罪和诈骗罪，应择一重罪处
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯数个罪名的情况。[6]一般认为想象竞合犯应符合两个特征：一是实施了一个行为，这里的一个行为是指一个犯罪行为，可以是故意犯罪的行为，也可以是过失犯罪的行为;二是一个行为触犯了数个罪名，触犯数个罪名指在形式上或外观上同时符合刑法规范的数个犯罪，既包括不同性质的数罪名，也包括同一种犯罪不同形态的不同罪名。[7]
本案中，行为人成立公司、搭建B型期权平台、雇佣代理商招揽投资者、伪造期权交割单的行为，系实施了犯罪构成要件中的一个行为，而从上述分析来看，该行为同时触犯了诈骗罪和非法经营罪两个罪名，符合想象竞合犯的特征。根据刑法理论中关于想象竞合犯的分析，应当按照其所触犯的数个罪名中較重的罪名来定罪处罚。本案中，诈骗罪较非法经营罪更重，因此，行为人非法经营B型期权业务这一部分行为应以诈骗罪论处。
注释：
[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第839页。
[2] 同前注[1] ，第957页。
[3] 同前注[1] ，第1000页。
[4] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
[5] 参见曹巧峤：《诈骗罪与民事欺诈的区别与认定——以杭州首例“套路嫖”案为例》，《中国检察官》2020年第18期。
[6] 同前注[1] ，第482页。
[7] 参见林亚刚：《论想象竞合犯的若干问题》，《法律科学（西北政法学院学报）》，2004年第1期。
2017年11月，董某某、卢某某等人利用卢某某所有的甲公司经营个股期权，开展A型期权业务，并在乙公司的技术支持下，搭建了A型期权平台APP软件。此后，董某某、卢某某等人在未取得个股期权业务经营资格，不符合开展个股期权业务条件的情况下，发展下级代理商，由代理商招揽客户，收取客户向A型期权平台缴纳的权益金，扣除高额佣金后将其余权益金通过第三方渠道转入正规个股期权市场，开展经营活动，共计获利人民币80万余元。
2018年3月，董某某、卢某某等人为谋取更大利益，共同注册成立丙公司，参考A型期权APP软件自行搭建B型期权APP软件，并冒用某正规期权基金的名义再次招募代理商，或让原代理A型期权的代理商转为经营B型期权。客户在B型期权平台缴纳权益金以后，董某某等人不再将其转入正规个股期权市场，而是通过第三方支付公司直接转至私人账户，并向客户提供伪造的个股期权交割单等，欺骗客户以获得信任，共计骗取他人财产50余万元。
在经营A型、B型两种期权业务期间，董某某、卢某某等人均存在安排人员冒充私募基金投资顾问，操纵多个“小号”冒充客户做托等方式，招揽客户至股票交流群的行为。
二、分歧意见
对上述利用互联网平台非法经营期权行为如何定性，司法实践中主要存在以下两种意见：
第一种意见认为，无论是经营A型个股期权业务和B型个股期权业务，行为人都是以非法占有为目的，通过虚构其具有期权经营资质的事实，虚假宣传诱骗他人投资，使被害人陷入错误认识，从而骗取财物，均应构成诈骗罪。两种期权业务只是具体诈骗手段的不同，诈骗的财产范围不同，不影响诈骗罪的成立。
第二种意见认为，根据两种期权业务客户投入资金流向的不同，应当作具体的区分。A型期权业务所吸收的资金最終投向了正规个股期权市场，行为人对客户投入资金并无非法占有的目的，因此定非法经营罪更为合适。而B型期权业务，由于客户投入资金均被行为人非法占为己有，应构成诈骗罪。
三、评析意见
本文赞同第二种意见。对前后两种经营期权行为性质做区分评价，前段行为构成非法经营罪，而后段行为则构成诈骗罪。理由如下：
（一）前后两种期权经营行为侵害的法益不同，非法经营期权平台的行为符合非法经营罪的法律规定
非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[1]而诈骗罪作为侵犯财产罪的常见罪名之一，其侵犯的则是他人的财产安全。两者显然有所不同。
本案中董某某等人设立A型期权交易平台为客户提供期权投资服务，从形式上看是基于双方自愿的意思表示，以期权投资服务合约为形式，通过交易平台达成一定的合意，且投资者在交易过程中享有市场主体的权利义务，总体来说具备市场交易的特点。其可罚性主要体现在期权交易平台的设立，以及具体的业务违背了国家对期权交易的管理规定，这也是认定其构成非法经营罪的前提。
通常来说，非法经营罪虽作为一个口袋罪，但为防止刑法罪名的滥用，其范围还是应受到严格的限制，不得任意扩大适用兜底条款。而在刑法规定的三大类非法经营行为中显然没有将非法经营期权业务纳入其中，这也是本案认定非法经营罪的困难之一。
本文认为，从刑法第225条第3项规定来看，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”可以作为非法经营罪的规制对象。期权业务虽未在其中明确予以规定，但从具体业务的性质上看，期权与证券、期货和保险均属于同一大类金融业务，具有高度的相似性，且国家都制定了极其严格的准入标准，从学理的角度看，将未经国家主管部门批准非法经营期权业务的行为纳入非法经营罪所规制的范畴是符合实践的需要的。
在司法实践中，将非法经营期权行为纳入非法经营罪处理，同样也具有操作空间。现实中有大量生效判决认定非法经营期权业务的构成非法经营罪，如上海市浦东新区人民法院（2019）0115 刑初4931 号判决，认定南准凯公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，通过企赢通平台投资个股期权，其行为构成非法经营罪。
因此，董某某等人前后两阶段未经国家批准，违反国家规定设立期权交易平台，提供期权交易服务的行为均符合非法经营罪的法律规定。但以市场经营为外在表现形式的诈骗犯罪，往往同时侵害到市场经济的正常秩序和他人的财产安全，若仅从侵害的法益来判断，仍不能准确界定该违法犯罪行为的性质，还需要从其他角度加以判断。
（二）是否存在非法占有目的是区分二罪的关键因素
非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。[2]具体而言，就是在诈骗罪中行为人所获取的远不仅仅是利润，而是被害人陷入错误认识从而处分的财产，行为人缺乏相应的服务或者商品作为对价。而在非法经营罪中，行为人获取的是商品或服务的利润、差价或者佣金，其经营行为虽不符合国家规定，但也提供了相应的商品或服务，其交易的相对方对此有着清楚且准确的认知。
由于非法占有的目的是行为人的主观心理状态，若行为人自己不做有罪供述，则需要通过其客观行为加以推断。本案中，董某某等人在经营A型期权业务时赚取的是投资人的佣金，佣金的比例是明确且固定的，不论佣金金额的大小，只要投资人对此明确知悉且同意，这一收入应当算作“正常经营”所获取的利润。而投资人资金流入的是正规的期权交易市场，其盈亏由市场行情来决定，“投资有风险”符合公众认知。对于此部分资金经营者无法控制，也未通过一系列欺诈行为积极更改该部分资金的流向，亏损的资金并不会成为平台服务提供者的获利，因此不能片面以亏损的实际结果推定经营者存在诈骗罪中非法占有的目的。
而在经营B 型期权业务时，除获取正常的佣金外，投资人的资金直接被划转到私人账户，并通过提供伪造的个股期权交割单来隐瞒其私下转走投资人资金的事实，符合诈骗罪中非法占有目的主观方面的特征。 （三）投资人是否基于受骗时产生的错误认识处分了自己的财产是认定诈骗罪的重要因素
通常，一个既遂的诈骗罪的构造，应当包括行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损害。[3]其中行为人实施诈骗行为导致被害人产生的错误认识和处分财产所依据的错误认识应当是同一错误认识。
本案的董某某等人在不具备期权业务经营资质的情况下，经营两种期权业务过程中均谎称其具有相应资质，可以将客户的资金代投至相应的期权市场。但就丙公司开展的B 型期权业务而言，被害人基于此产生了错误的认识，认为投入的资金会进入正规的期权市场参与期权交易，从而支付了高额的期权权益金，而此部分资金却通过第三方支付公司直接流入了董某某等人控制的私人账户。
而董某某等人开展A型个股期权业务过程中，投资人虽然也误以为甲公司具备相应资质，购买了期权权益金，看似也符合上述构造，但实际上其并没有基于此产生引发财产处分的错误认识。投资人之所以购买期权权益金是因为相信投入的资金会流入正规的期权交易市场参与交易，而不在于甲公司是否具有经营资质。实际上，通过A型期权业务投入的资金也确实流入了正规的期权交易市场，其盈亏取决于市场的行情变化，与董某某等人无关。投资人的投资行为并非是对自己的财产做出的错误处分，而是一种以赚取利益为目标的交易行为。
（四）虚假宣传招揽客户的行为不宜一律认定为诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
有观点认为，在经营两种期权平台业务的过程中，行为人都存在隐瞒其未取得期权业务经营资格事实，并安排人员冒充私募基金投资顾问，操纵多个“小号”冒充客户做托等方式，招揽客户至股票交流群，诱骗投资者进行投资的行为，该行为应认定为诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，由此认为前后两种行为都构成诈骗罪。本文认为，应对诈骗罪中的欺骗行为与市场经营中的民事欺诈、虚假宣传等行为加以区分。
民法上的欺诈，按照通常的理论是指表意人因他人之欺骗行为陷于错误而为意思表示。[4]欺诈损害的是表意人的自由决策权，而不是实际的财产损失。[5]而诈骗罪中的欺骗行为则损害的是表意人的财产所有权，使得被骗人基于欺骗做出相应的财产变动。两者的表象行为有一定的相似性，但却存在性质的根本不同。本案中，行为人经营A、B型期权交易中，虽然都有相似的虚假行为，但其目的不同，对被欺骗人造成的后果也不同。虽然虚假宣传等行为也使得行为人获取了投资人支付的高额佣金，但该佣金是基于行为人能够为投资人提供期权交易的相关服务，该佣金与提供的服务之间基本具有市场交易的等价性，不能简单以此认定其构成诈骗罪的欺骗行为。
（五）非法经营B型期权业务的行为同时构成非法经营罪和诈骗罪，应择一重罪处
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯数个罪名的情况。[6]一般认为想象竞合犯应符合两个特征：一是实施了一个行为，这里的一个行为是指一个犯罪行为，可以是故意犯罪的行为，也可以是过失犯罪的行为;二是一个行为触犯了数个罪名，触犯数个罪名指在形式上或外观上同时符合刑法规范的数个犯罪，既包括不同性质的数罪名，也包括同一种犯罪不同形态的不同罪名。[7]
本案中，行为人成立公司、搭建B型期权平台、雇佣代理商招揽投资者、伪造期权交割单的行为，系实施了犯罪构成要件中的一个行为，而从上述分析来看，该行为同时触犯了诈骗罪和非法经营罪两个罪名，符合想象竞合犯的特征。根据刑法理论中关于想象竞合犯的分析，应当按照其所触犯的数个罪名中較重的罪名来定罪处罚。本案中，诈骗罪较非法经营罪更重，因此，行为人非法经营B型期权业务这一部分行为应以诈骗罪论处。
注释：
[1] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第839页。
[2] 同前注[1] ，第957页。
[3] 同前注[1] ，第1000页。
[4] 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
[5] 参见曹巧峤：《诈骗罪与民事欺诈的区别与认定——以杭州首例“套路嫖”案为例》，《中国检察官》2020年第18期。
[6] 同前注[1] ，第482页。
[7] 参见林亚刚：《论想象竞合犯的若干问题》，《法律科学（西北政法学院学报）》，2004年第1期。