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摘 要：预约合同是实践中经常使用的一种合同形式，其作用在于降低缔约的风险，以合同的形式将缔约的机会确定下来。我国的《合同法》并未对预约合同作出相关的规定，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后，预约合同在法律上被正式的确立下来，但在司法实务中，预约合同制度仍存在很多问题，本文以最高人民法院公报案例“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”为例，研究预约合同应当如何定性，预约合同之效力以及违约救济的问题。
关键词：预约合同；本约合同；意向书；违约救济
所谓预约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除這个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”最高人民法院在2008年出版的《公报案例》中“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”首次确认的预约合同制度，2012年3月21日《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台，其第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，并约定在将来一定期限内订立买卖合同，如果当事人一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求不履行方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”，对预约合同作出了专门的规范，解决了实务中面临的无法律依据的困境。本文将以“仲崇清案”为例，讨论预约合同应当如何认定、效力及其法律救济。
一、案件回顾及争点归纳
（一）案情简介
原告仲崇清与被告上海市金轩大邸公司于2002年7月12日，签订了《金轩大邸商铺认购意向书》一份，其中约定原告向被告支付金2000元的购房意向金，以取得小区商铺优先认购权，小区的预购面积为150平方米，均价是每平方米7000左右，可能有1500元的浮动，但意向书对房型和楼号没有作出具体明确的约定。小区正式认购时，被告应当优先通知原告前来选择认购中意商铺，如果原告在规定期限没有前来认购，那么其优先认购权失效，其已支付的2000元购房意向金会无息退回。如果在规定的时间内前来认购，那么意向金可以转化为购房的认购金。双方签订意向书后，原先随即向实行支付了意向金2000元，但涉案商铺销售时，价格飞涨，被告早已将商铺全部销售完毕，并未通知原告前来认购。2006年初原告得知此消息后去售楼处与被告协商，要求与被告按意向书的规定签订正式的商品房买卖合同，被告拒绝了原告的请求，表示合同履行不能，但是可将原告所交2000元意向全部退还。为此双方发生争议，原告遂将被告诉至法院。[1]
（二）裁判要旨
原告认为被告的行为严重违反了双方签订的《意向书》，请求人民法院判令被告以约定价格105继续履行合同，否则支付其100万的经济赔偿。被告认为，其与原告签订《意向书》时，尚不具备对外预售房屋的资格，所以《意向书》的效力当属无效；并且2000元意向金的性质实为定金，由于建造工程的各项费用上涨，被告愿以定金罚则的规定处理。
一审法院认为：首先，原告与被告签订《意向书》，以2000元的意向金，初步确认了日后订立商铺买卖合同的意向，并确定了部分与商铺有关的信息，因此该意向书为预约，而非预售合同，因此不受《城市房地产管理法》第45条的规范，合同效力当属有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十五条的规定：定金是担保的一种方式，其特征是支付定金的一方丧失定金或者收受定金的一方双倍返还定金，但根据双方《意向书》的约定，涉案意向金不符合定金的表现形式，因此，被告有关定金的抗辩事由不能成立。最后，被告在商铺正式出售的时候，却没有通知原告前来认购商铺，违反了双方《意向书》的约定，显然构成违约。由于现在商铺已经全部售出，双方的合同已陷入履行不能，应当解除该合同，由被告承担相应的违约责任。
2007年3月22日上海市虹口区人民法院据此做出如下的判决：解除双方签订的《意向书》，由被告返还2000元的意向金并赔偿原告1万元的经济损失。原告其它诉讼请求未获支持。二审法院对一审法院所查明事实予以确认，但将原告对被告的赔偿额由人民币10000元改为150000元。
（三）争议焦点
本案主要有以下几个争议的焦点：《意向书》的性质；《意向书》的效力；被告是否构成违约，如果构成违约应如何承担违约责任。要解决以上问题，我们就要明确预约合同与其它合同的区别、效力以及其违约救济。
二、预约合同的概念
由《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定可知，预约合同是约定将来一定时期内订立本约的合同，其最重要的意图是固定交易机会、降低交易风险。但实践中，法律并未对预约条款的形式予以具體的规定，这就对判断合同的性质增加了难度，在此，我们主要分析下预约合同与意向书、本约、以及预售合同的区别。
（一）预约合同与意向书的区别
意向书是指当事人双方或多方之间，在对某项事物正式签订条约之前，表达初步设想的意向性文书，意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。[2]意向书与预约合同都表明了双方的交易意愿，也都对交易信息或多或少进行了约定，但并不是一切的意向书都能构成预约合同，只有符合一定条件才能够成为预约合同。
区分意向书与预约合同，不能看其名称，应当以合同内容为根本，从其约定的内容判断，笔者认为可以从以下几点入手[3]：
第一，从双方约定的内容来判断双方是否具有订立本约合同的意图。意向书与预约最本质的区别就是意向书只是表明交易意愿的文件，而预约合同是为了订立本约而签订的，这就要求预约合同的内容是相对具体的，例如标的的数量、价格、品质、交易期限等。如果双方约定“我方愿意购买你方的产品，愿意与你方长期合作”，这只能产生磋商的义务，而无法产生缔约的义务，双方合同的基本内容没有任何约定，因此不可能对缔约产生多大的期望。但如同本案中的意向书，其中约定了商铺的面积以及价格范围，也约定了商铺开始销售时的通知义务，双方都有理由相信未来会缔结本约，从而产生的不是磋商义务而是缔约义务。除此之外，双方的交易习惯、磋商的阶段也是判断是否具有缔约意图的重要依据。 第二，是否受意思表示拘束。除了订立本约的内容外，还应当看预约合同中是否表明了双方当事人受意思表示拘束的意图。本案中约定被告必须于小区商铺正式认购的时候，通知原告来认购商铺，这个义务非常明确，被告应当受其意思表示的拘束，否则只有依诚实信用原则磋商的义务。
第三，是否交付了定金。如果双方约定了定金的交付，那么说明双方的缔约意愿特别强烈，以定金来担保本约的订立，但意向书没有强制力，一般不会约定定金。
由此可见，本案意向书中对于正式认购时双方订立本约达成了合意，约定了商铺的面积、价格范围，并非产生磋商义务，因此，本案意向书并非一般意义的意向书，而是预约合同。
（二）預约与本约的区别
本约是预约意图缔结的合同，对于本约与预约之间的关系，学界争议不一，主要有以下三种：“合同更新说[4]”、“同一合同说[5]”、“两个合同说”。根据我国《买卖合同司法解释》第2条的规定，我们是严格区分预约与本约的，违反预约与本约的法律后果也是不同的。笔者同意最后一种观点，预约与本约的区别主要在于二者的内容不同，所具体设立的法律关系也不同。
如前所述，预约合同的内容虽然也有一定的具体性，因为其至少要确定交易的当事人，确定以后缔约的义务，对合同的标的也有一定的描述，但其目的只是确实交易机会，而不是建立具体的法律关系，但本约的合同内容必须明确具体，视不同类型有不同的内容。如本案中，双方意图订立的合同是商品房买卖合同，如要成立本约，根据我国司法解释的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案所涉意向书显然不能达到本约的标准。
（三）预约与预售合同
所谓预售合同是指，由预购人向预售人支付部分或者全部的价款，出售人于日后一定时期向预购人交付商品的一种买卖合同，尤其常见于商品房买卖中，通过预购人交付预付款，幵发商将正在建设而尚未梭工的商品房预售给预购人，并约定在以后确定的时间内将预售房屋交付给预购人[6]。根据《城市商品房预售管理办法》第二条商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。预售合同是本约，进行交易的权利义务已经非常明确，只是交付尚需一定的等待期。另外，预售合同受《城市房地产管理法》第45条的规范，而预约合同并不受此规范，因此本案中被告关于其未取得预售许可证导致《意向书》不成立的主张不成立。
三、预约合同的效力
对于预约合同的效力，理论界有不同的观点，主要有以下三种：必须磋商说、内容决定说、应当缔约说。
（一）必须磋商说
该理论主要存在于法国与德国，该说强调：当事人之间旦缔结预约，双方未来在某个时间进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则在所不问。[7]因此该说更强调的是合同自由。
（二）内容决定说
这种理论主要存在于美国，该说认为预约合同的效力是由其内容决定的，就其内容的详细程度、约定方式不同，产生必须缔约或者必须磋商的不同效力。但是这种理论的操作性很差，何种约定的内容属于简单粗糙，何种属于详细具体并确定的标准。
（三）必须缔约说
该理论主要存在于意大利和俄罗斯，《意大利民法典》第2932条中规定“有订立契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未订立的契约产生效力的判决”[8]学界大部分学者都持该学说，最高人民法院也赞同此观点。但本案中，根据该意向书的约定，只有被告方有义务与原告缔约，原告并没有此义务，此意向书只对当事人一方产生“强制缔约”的法律效力，对于这种类型的意向书是不是预约，学界有两种观点：
一种观点是：预约可以分为单方预约与双方预约。单方预备是单务合同，只有一方有权利要求对方订立本约，而双方预约是双务合同，双方当事人都有权利要求对方与之签订本约。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约[9]。
另一种观点[10]是：此类协议相当于法国法上的优先协议，或者英美合同法上的选择权合同，不能构成预约合同。所谓“优先性协议”是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[11]所谓“选择权合同”是指当事人双方或者一方依据合同的约定享有在不同条件的“被选事物”之间作出选择的权利。最高人民法院认为，单方“强制缔约”的合同不是预约，因为预约是为了固定双方的交易机会，而这处协议与预约的本旨不符。
还有的观点将预约分为“简单预约”、“典型预约”、“完整预约”，从而适用不同的法律效果[12]，笔者认为，无论是何种说法，最终都是要从合同本身出发，看合同约定的内容如何，不必非将其归于某种类型，这种反而不符合合同“意思自治”的本旨。如本案中，根据《意向书》的约定，被告显然有与原告缔约的义务，其于商铺开售时未通知原告的行为违反了双方的约定就应当承担违约责任。
四、预约合同的违约救济
根据司法解释的规定，不履行预约合同，可以请求对方承担违约责任或者要求解除合同。但具体承担什么样的违约责任并没有规定，应当适用《合同法》107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
（一）继续履行
对于预约合同能否适用继续履行，学界因对预约合同效力的不同看法对继续履行也持不同的观点，持“必须磋商说”的学者认为预约合同不能强制履行，而持“必须缔约说”的学者则认为预约合同应当适用强制履行，否则预约合同存在的作用就被大大削弱了。王泽鉴[13]、王利民[14]等學者同意这种观点，最高人民法院回避了这个问题，笔者认为，预约合同是合同的一种类型，应当适用《合同法》总则的规定，只要没有法律上、事实上的履行不能以及履行费用过高的问题，预约合同应当适用继续履行。 （二）损害赔偿
那么当合同不能继续履行时，违约方应当承担多大范围的损害赔偿责任？预约制度是一个介于本约与先合同协议之间的制度，其带来的损害赔偿范围到底是履行利益还是信赖利益？[15]这是一个值得讨论的问题。
缔约过失损害赔偿指向信赖利益的赔偿，本约损害赔偿指向的是履行利益的赔偿，那么预约的违约，使当事人损失的是缔约的机会，损失的是一种机会成本，英国法学家PS阿狄亚认为，一方未履行义务拒绝订约的赔偿范围很有限，最多只能获得因丧失与其他方签订合同的机会所遭到的损失的赔偿。这种成本的范围面临着难以举证、难以确定的问题，我认为这种损害赔偿应当是介于上述两者之间的，具体的范围还应就个案来确定，对此我们初步可以从下面几点来分析：
（1）磋商的阶段。如果订立预约时还处于磋商的初期，距离订立本约还是有长一段时间，这段时间内很多因素还存在变数，而如果处于磋商的后期，订立本约的变数就很小，那么当事人为订立本约所做的准备必然较多，所受损失也会较大。
（2）支付的对价。主要看双方是否约定定金的支付，以及支付定金的数额，由此判断双方对成约的期待程度。
（3）可預见规则。《合同法》第113条规定，不论赔偿的范围如何，都应当受可预见规则的规范。预约与本约之间的时期内，相关因素发生变动的可预见性大小应当具体问题具体分析。
五、结语
预约合同在实践中非常普遍，虽然司法解释对其作出了初步的规定，但仍不完善，应当结合实践并借鉴国外的有益经验，进一步完善预约合同制度，使其在实践中发挥应有的作用。
参考文献：
[1]参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）终字第1125号民事判决书。
[2]许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年10期，第79页。
[3]王利明：《预约合同若干问题研究》，法商研究2014年第1期（总第159期），第57页。
[4]参见隋彭生：《合同法律关系成立新探———从法律事实出发的理论分析》，《政治与法律》2012年第7期。
[5]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第53页。
[6]陈雪姣：《论预约合同的法律效力及其违约救济》，南京师范大学2014年硕士学位论文。
[7]参见韩强：《论预约的效力及形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。
[8]李开国、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。
[9]梁慧星：《预约合同解释规则――买卖合同解释第二条解读》，法学创新网。
[10]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第66、67页。
[11]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1994年版，第56页。
[12]参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第5期，第36页。
[13]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[14]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第464页。
[15]参见汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》，中外法学2014年第4期。
作者簡介：
王艺瑾（1992～），女，中央财经大学法学院，研究生三年级，硕士研究生，研究方向：法律硕士（非法学）保险法。
关键词：预约合同；本约合同；意向书；违约救济
所谓预约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除這个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”最高人民法院在2008年出版的《公报案例》中“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”首次确认的预约合同制度，2012年3月21日《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台，其第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，并约定在将来一定期限内订立买卖合同，如果当事人一方不履行订立买卖合同的义务，对方可以请求不履行方承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”，对预约合同作出了专门的规范，解决了实务中面临的无法律依据的困境。本文将以“仲崇清案”为例，讨论预约合同应当如何认定、效力及其法律救济。
一、案件回顾及争点归纳
（一）案情简介
原告仲崇清与被告上海市金轩大邸公司于2002年7月12日，签订了《金轩大邸商铺认购意向书》一份，其中约定原告向被告支付金2000元的购房意向金，以取得小区商铺优先认购权，小区的预购面积为150平方米，均价是每平方米7000左右，可能有1500元的浮动，但意向书对房型和楼号没有作出具体明确的约定。小区正式认购时，被告应当优先通知原告前来选择认购中意商铺，如果原告在规定期限没有前来认购，那么其优先认购权失效，其已支付的2000元购房意向金会无息退回。如果在规定的时间内前来认购，那么意向金可以转化为购房的认购金。双方签订意向书后，原先随即向实行支付了意向金2000元，但涉案商铺销售时，价格飞涨，被告早已将商铺全部销售完毕，并未通知原告前来认购。2006年初原告得知此消息后去售楼处与被告协商，要求与被告按意向书的规定签订正式的商品房买卖合同，被告拒绝了原告的请求，表示合同履行不能，但是可将原告所交2000元意向全部退还。为此双方发生争议，原告遂将被告诉至法院。[1]
（二）裁判要旨
原告认为被告的行为严重违反了双方签订的《意向书》，请求人民法院判令被告以约定价格105继续履行合同，否则支付其100万的经济赔偿。被告认为，其与原告签订《意向书》时，尚不具备对外预售房屋的资格，所以《意向书》的效力当属无效；并且2000元意向金的性质实为定金，由于建造工程的各项费用上涨，被告愿以定金罚则的规定处理。
一审法院认为：首先，原告与被告签订《意向书》，以2000元的意向金，初步确认了日后订立商铺买卖合同的意向，并确定了部分与商铺有关的信息，因此该意向书为预约，而非预售合同，因此不受《城市房地产管理法》第45条的规范，合同效力当属有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十五条的规定：定金是担保的一种方式，其特征是支付定金的一方丧失定金或者收受定金的一方双倍返还定金，但根据双方《意向书》的约定，涉案意向金不符合定金的表现形式，因此，被告有关定金的抗辩事由不能成立。最后，被告在商铺正式出售的时候，却没有通知原告前来认购商铺，违反了双方《意向书》的约定，显然构成违约。由于现在商铺已经全部售出，双方的合同已陷入履行不能，应当解除该合同，由被告承担相应的违约责任。
2007年3月22日上海市虹口区人民法院据此做出如下的判决：解除双方签订的《意向书》，由被告返还2000元的意向金并赔偿原告1万元的经济损失。原告其它诉讼请求未获支持。二审法院对一审法院所查明事实予以确认，但将原告对被告的赔偿额由人民币10000元改为150000元。
（三）争议焦点
本案主要有以下几个争议的焦点：《意向书》的性质；《意向书》的效力；被告是否构成违约，如果构成违约应如何承担违约责任。要解决以上问题，我们就要明确预约合同与其它合同的区别、效力以及其违约救济。
二、预约合同的概念
由《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定可知，预约合同是约定将来一定时期内订立本约的合同，其最重要的意图是固定交易机会、降低交易风险。但实践中，法律并未对预约条款的形式予以具體的规定，这就对判断合同的性质增加了难度，在此，我们主要分析下预约合同与意向书、本约、以及预售合同的区别。
（一）预约合同与意向书的区别
意向书是指当事人双方或多方之间，在对某项事物正式签订条约之前，表达初步设想的意向性文书，意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。[2]意向书与预约合同都表明了双方的交易意愿，也都对交易信息或多或少进行了约定，但并不是一切的意向书都能构成预约合同，只有符合一定条件才能够成为预约合同。
区分意向书与预约合同，不能看其名称，应当以合同内容为根本，从其约定的内容判断，笔者认为可以从以下几点入手[3]：
第一，从双方约定的内容来判断双方是否具有订立本约合同的意图。意向书与预约最本质的区别就是意向书只是表明交易意愿的文件，而预约合同是为了订立本约而签订的，这就要求预约合同的内容是相对具体的，例如标的的数量、价格、品质、交易期限等。如果双方约定“我方愿意购买你方的产品，愿意与你方长期合作”，这只能产生磋商的义务，而无法产生缔约的义务，双方合同的基本内容没有任何约定，因此不可能对缔约产生多大的期望。但如同本案中的意向书，其中约定了商铺的面积以及价格范围，也约定了商铺开始销售时的通知义务，双方都有理由相信未来会缔结本约，从而产生的不是磋商义务而是缔约义务。除此之外，双方的交易习惯、磋商的阶段也是判断是否具有缔约意图的重要依据。 第二，是否受意思表示拘束。除了订立本约的内容外，还应当看预约合同中是否表明了双方当事人受意思表示拘束的意图。本案中约定被告必须于小区商铺正式认购的时候，通知原告来认购商铺，这个义务非常明确，被告应当受其意思表示的拘束，否则只有依诚实信用原则磋商的义务。
第三，是否交付了定金。如果双方约定了定金的交付，那么说明双方的缔约意愿特别强烈，以定金来担保本约的订立，但意向书没有强制力，一般不会约定定金。
由此可见，本案意向书中对于正式认购时双方订立本约达成了合意，约定了商铺的面积、价格范围，并非产生磋商义务，因此，本案意向书并非一般意义的意向书，而是预约合同。
（二）預约与本约的区别
本约是预约意图缔结的合同，对于本约与预约之间的关系，学界争议不一，主要有以下三种：“合同更新说[4]”、“同一合同说[5]”、“两个合同说”。根据我国《买卖合同司法解释》第2条的规定，我们是严格区分预约与本约的，违反预约与本约的法律后果也是不同的。笔者同意最后一种观点，预约与本约的区别主要在于二者的内容不同，所具体设立的法律关系也不同。
如前所述，预约合同的内容虽然也有一定的具体性，因为其至少要确定交易的当事人，确定以后缔约的义务，对合同的标的也有一定的描述，但其目的只是确实交易机会，而不是建立具体的法律关系，但本约的合同内容必须明确具体，视不同类型有不同的内容。如本案中，双方意图订立的合同是商品房买卖合同，如要成立本约，根据我国司法解释的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案所涉意向书显然不能达到本约的标准。
（三）预约与预售合同
所谓预售合同是指，由预购人向预售人支付部分或者全部的价款，出售人于日后一定时期向预购人交付商品的一种买卖合同，尤其常见于商品房买卖中，通过预购人交付预付款，幵发商将正在建设而尚未梭工的商品房预售给预购人，并约定在以后确定的时间内将预售房屋交付给预购人[6]。根据《城市商品房预售管理办法》第二条商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。预售合同是本约，进行交易的权利义务已经非常明确，只是交付尚需一定的等待期。另外，预售合同受《城市房地产管理法》第45条的规范，而预约合同并不受此规范，因此本案中被告关于其未取得预售许可证导致《意向书》不成立的主张不成立。
三、预约合同的效力
对于预约合同的效力，理论界有不同的观点，主要有以下三种：必须磋商说、内容决定说、应当缔约说。
（一）必须磋商说
该理论主要存在于法国与德国，该说强调：当事人之间旦缔结预约，双方未来在某个时间进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则在所不问。[7]因此该说更强调的是合同自由。
（二）内容决定说
这种理论主要存在于美国，该说认为预约合同的效力是由其内容决定的，就其内容的详细程度、约定方式不同，产生必须缔约或者必须磋商的不同效力。但是这种理论的操作性很差，何种约定的内容属于简单粗糙，何种属于详细具体并确定的标准。
（三）必须缔约说
该理论主要存在于意大利和俄罗斯，《意大利民法典》第2932条中规定“有订立契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未订立的契约产生效力的判决”[8]学界大部分学者都持该学说，最高人民法院也赞同此观点。但本案中，根据该意向书的约定，只有被告方有义务与原告缔约，原告并没有此义务，此意向书只对当事人一方产生“强制缔约”的法律效力，对于这种类型的意向书是不是预约，学界有两种观点：
一种观点是：预约可以分为单方预约与双方预约。单方预备是单务合同，只有一方有权利要求对方订立本约，而双方预约是双务合同，双方当事人都有权利要求对方与之签订本约。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约[9]。
另一种观点[10]是：此类协议相当于法国法上的优先协议，或者英美合同法上的选择权合同，不能构成预约合同。所谓“优先性协议”是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[11]所谓“选择权合同”是指当事人双方或者一方依据合同的约定享有在不同条件的“被选事物”之间作出选择的权利。最高人民法院认为，单方“强制缔约”的合同不是预约，因为预约是为了固定双方的交易机会，而这处协议与预约的本旨不符。
还有的观点将预约分为“简单预约”、“典型预约”、“完整预约”，从而适用不同的法律效果[12]，笔者认为，无论是何种说法，最终都是要从合同本身出发，看合同约定的内容如何，不必非将其归于某种类型，这种反而不符合合同“意思自治”的本旨。如本案中，根据《意向书》的约定，被告显然有与原告缔约的义务，其于商铺开售时未通知原告的行为违反了双方的约定就应当承担违约责任。
四、预约合同的违约救济
根据司法解释的规定，不履行预约合同，可以请求对方承担违约责任或者要求解除合同。但具体承担什么样的违约责任并没有规定，应当适用《合同法》107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
（一）继续履行
对于预约合同能否适用继续履行，学界因对预约合同效力的不同看法对继续履行也持不同的观点，持“必须磋商说”的学者认为预约合同不能强制履行，而持“必须缔约说”的学者则认为预约合同应当适用强制履行，否则预约合同存在的作用就被大大削弱了。王泽鉴[13]、王利民[14]等學者同意这种观点，最高人民法院回避了这个问题，笔者认为，预约合同是合同的一种类型，应当适用《合同法》总则的规定，只要没有法律上、事实上的履行不能以及履行费用过高的问题，预约合同应当适用继续履行。 （二）损害赔偿
那么当合同不能继续履行时，违约方应当承担多大范围的损害赔偿责任？预约制度是一个介于本约与先合同协议之间的制度，其带来的损害赔偿范围到底是履行利益还是信赖利益？[15]这是一个值得讨论的问题。
缔约过失损害赔偿指向信赖利益的赔偿，本约损害赔偿指向的是履行利益的赔偿，那么预约的违约，使当事人损失的是缔约的机会，损失的是一种机会成本，英国法学家PS阿狄亚认为，一方未履行义务拒绝订约的赔偿范围很有限，最多只能获得因丧失与其他方签订合同的机会所遭到的损失的赔偿。这种成本的范围面临着难以举证、难以确定的问题，我认为这种损害赔偿应当是介于上述两者之间的，具体的范围还应就个案来确定，对此我们初步可以从下面几点来分析：
（1）磋商的阶段。如果订立预约时还处于磋商的初期，距离订立本约还是有长一段时间，这段时间内很多因素还存在变数，而如果处于磋商的后期，订立本约的变数就很小，那么当事人为订立本约所做的准备必然较多，所受损失也会较大。
（2）支付的对价。主要看双方是否约定定金的支付，以及支付定金的数额，由此判断双方对成约的期待程度。
（3）可預见规则。《合同法》第113条规定，不论赔偿的范围如何，都应当受可预见规则的规范。预约与本约之间的时期内，相关因素发生变动的可预见性大小应当具体问题具体分析。
五、结语
预约合同在实践中非常普遍，虽然司法解释对其作出了初步的规定，但仍不完善，应当结合实践并借鉴国外的有益经验，进一步完善预约合同制度，使其在实践中发挥应有的作用。
参考文献：
[1]参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民二（民）终字第1125号民事判决书。
[2]许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年10期，第79页。
[3]王利明：《预约合同若干问题研究》，法商研究2014年第1期（总第159期），第57页。
[4]参见隋彭生：《合同法律关系成立新探———从法律事实出发的理论分析》，《政治与法律》2012年第7期。
[5]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第53页。
[6]陈雪姣：《论预约合同的法律效力及其违约救济》，南京师范大学2014年硕士学位论文。
[7]参见韩强：《论预约的效力及形态》，《华东政法学院学报》2003年第1期。
[8]李开国、张铣：《论预约的效力及其违约责任》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。
[9]梁慧星：《预约合同解释规则――买卖合同解释第二条解读》，法学创新网。
[10]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社2012年版，第66、67页。
[11]参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1994年版，第56页。
[12]参见刘承韪：《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第5期，第36页。
[13]王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[14]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第464页。
[15]参见汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》，中外法学2014年第4期。
作者簡介：
王艺瑾（1992～），女，中央财经大学法学院，研究生三年级，硕士研究生，研究方向：法律硕士（非法学）保险法。