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[摘 要] 代位权制度为民法的重要制度，债权人的代位权为其法定权利。代位权行使要件包括债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，代位权诉讼的客体适当三个方面。
[关键词] 代位权 合法性 客体 保全债权
债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由于代位权行使会对第三人产生效力，是合同相对性规则的例外，“在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益”，应对其行使作出了严格的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权的行使要件包括：
一、债权人对债务人的债权合法
《合同法》第73条中并无此规定，为《解释（一）》第11条所补充。笔者认为，这样的补充没有实质意义。首先，权利为法律赋予或确认的，自身就包括了合法性认定。权利无合法与否之分，只存在有与无之别。债权亦然，否则不是法律层面上的债权。若合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除，作为债权债务产生的基础已丧失，也就不存在债权。当然，在不成立、被撤销、被宣告无效或被解除的合同当事人之间还可能因合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除产生新的债权债务关系，此时，则存在债权人依新的债权债务关系所生之债权行使代位权之可能。其次，对于同为合同保全措施的撤销权的行使要件，无论是《合同法》还是《解释（一）》均无“债权人对债务人的债权合法”之要求。“把债权的‘合法性’作为代位权行使的要件是不符合体系解释之要求的。”第三，在代位权诉讼中涉及到两个债权，一为债权人对债务人的债权，二为债务人对次债务人的债权。而《解释（一）》第11条仅规定“债权人对债务人的债权合法”而无“债务人对次债务人的债权合法”之规定，但这绝不意味着债权人可以基于其与债务人的债权代位行使债务人因赌博所享有的对次债务人的“债权”。
笔者认为，将“债权人对债务人的债权确定”作为债权人债权的限制更为合理。依债权的确定性，可将其分为经人民法院、仲裁机构以生效法律文书确认的债权，经公证的具强制执行效力的债权，未经公证且未经人民法院和仲裁机构以生效法律文书确认的债权三类。对于第三类债权，即使债权人有足够的证据证明债权的存在及内容，但仍存在债务人提出抗辩之可能，故债权人只应基于前两类债权提起代位之诉。因为在代位权诉讼中的被告为次债务人，若债权人以其不确定之债权提起诉讼，次债务人很难依据债权人和债务人间的债权债务关系提出抗辩，次债务人的利益可能因此受损；即使债务人提出抗辩，并致使债权人不能提出请求也会使次债务人遭受损害。
二、代位权诉讼的客体适当
《法国民法典》第1166条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”在日本民法亦规定，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使，而我国代位权行使的客体范围相对较窄。根据我国《合同法》和《解释（一）》的规定，代位权行使的客体为债务人的以金钱给付为内容的到期债权。因此，部分学者认为我国代位权制度的客体过于狭窄，应予扩张。
扩大代位权行使的客体范围有利于保护债权人债权，但代位权制度毕竟已突破了债的相对性规则，对第三人产生了约束力，理应作出严格限制。“如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。”笔者认为，《解释（一）》将代位权客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”比较合理，易于确定并清偿债务。若允许债权人代位行使债务人对次债务人享有的非以金钱给付为内容的债权，要么对债权人意义不大，要么在清偿债务时存在估值、转化等问题，易引起新的纠纷。具有金钱给付内容的债权不仅仅局限于合同之债，还应包括因不当得利所生之返还请求权、无因管理所生之偿还请求权等。
有学者认为，代位权应及于债务人的各种财产权利，包括所有权。笔者认为此观点值得商榷。我国没有消灭时效之规定，债务人的所有权不会因其不行使权利而消灭，因此也就不存在有害债权人债权实现的问题。若债务人不行使返还请求权，致使其实际控制之财产不足以清偿债务，债权人可申请人民法院强制执行该财产以实现债权，而不得提起代位之诉。
作为债权人代位行使的债务人的债权需为非专属于债务人自身的债权，若债权为专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。对于“专属于债务人自身的债权”的理解理论界一直存有争议。依《解释（一）》第12条的规定，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属于债务人自身的债权。
为代位权行使目的及效力所限，代位权的行使范围应以债权人的债权为限。
三、债务人怠于行使其债权并给债权人造成损害
《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依《解释（一）》第13条规定， “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。笔者认为可从以下几方面理解该要件：
1.债务人怠于行使到期债权
债务人怠于行使到期债权包括以下要素：
(1)债务人的债权已到期
这一要件是判断债务人是否存在怠于行使权利行为的依据之一。若债务人享有的债权未到期，债务人不得行使其权利，更无怠于行使之余地。
(2)债务人怠于行使债权
关于“债务怠于行使债权”的判断标准尚存在不同认识。有学者认为“所谓怠于行使，是指应当行使而且能够行使权利而不行使”，其表现主要为根本不主张权利或迟延行使权利。也有学者认为怠于行使权利是指債务人应该而且能够以提起诉讼或申请仲裁方式主张其权利却不主张。这两种认识的区别就在于是否应将债务人行使权利的方式作为判断债务人是否怠于行使权利的标准。《解释（一）》第13的规定显然采用了后一种观点。笔者认为《解释（一）》所采用的观点较为合理。债务人主张其权利的方式很多，除提起诉讼或申请仲裁外，还可以直接向次债务人主张权利。但后一种主张权利的方式存在两方面的问题，一是债务人是否向次债务人主张权利难以证明，二是即使债务人从未向次债务人主张其到期债权，次债务人为了自己的利益也可能谎称债务人有主张其权利的行为。若采纳第一种观点，则会使债权人通过行使代位权实现其到期债权的可能性大大减小，从而影响代位权保全债权或实现债权功能的发挥。
依现行规定，只要债务人就其债权提起诉讼或申请仲裁就不能认定其怠于行使权利，债权人也就无行使代位权之理由。若债务人在其债权到期后，次债务人无正当理由迟延履行且债务人主张其权利不存在任何障碍的情况下，在一个相当长的期间内均不提起诉讼或申请仲裁，仅在得知债权人欲提起代位权之诉时抢先提起诉讼或申请仲裁，仍会导致债权人不能行使代位权。此外，若债务人在就其债权提起诉讼或申请仲裁后，次债务人仍不履行其债务的情况下，不依据生效法律文书申请强制执行，其债权也不能实现，仍可能影响到债权人到期债权的实现。而依现行规定，却不能因此认定债务人怠于行使权利，债权人亦不能行使代位权。笔者认为，应将债务人以提起诉讼或申请仲裁方式行使权利是否及时以及债务人在裁判后次债务人仍不履行时，申请强制执行是否及时作为判断债务人是否怠于行使权利的标准之一。
2.给债权人造成损害
“给债权人造成损害”应包括以下要素：
(1)债权人债权已到期
《合同法》第73条中没有债权人债权已到期之直接规定，《解释（一）》第11条所列代位权行使条件亦无此内容，但《解释（一）》第13条的规定中表明债权人债权已到期仍为代位权行使要件之一。债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权给债权人造成损害。债务人是否有足够的责任财产，债务人怠于行使权利之行为是否损害债权人的债权，在债权人债权到期前很难认定。尤其是我国代位权制度的“债权保全”功能已为“债权实现”功能取代，作出此规定尤其必要。
当然，也不是在任何情况下，债权人都只有在债权到期后才能行使代位权。在特定情况下，即使债权未到期，债权人也可行使代位权，如保存行为之代位。因为债权人实施这些行为的目的不是要求次债务人向自己履行，而是防止债务人权利的变更或消灭。
2.有保全債权之必要
债权人行使代位权的目的为保全其债权，如债务人有足够的财产清偿债务，即使债务人不履行清偿义务，债权人也可以提起诉讼或申请仲裁，并依生效法律文书申请强制执行以实现债权，无行使代位权之理由。只有当债务人怠于行使其权利并给债权人造成损害，即有保全债权之必要，债权人才可以行使代位权。
《合同法》第73条“对债权人造成损害”的规定在表述上存在瑕疵，容易将其理解为“已经或将会对债权人造成损害”。笔者认为，是否有保全债权的必要应以债权人债权到期时债务人的财产状况作为判断标准。只有当债权人的债权已到期，由于债务人怠于行使其到期债权，使其本应增加的责任财产不增加，并致使债权人的到期债权不能实现或不能全部实现时才能认定为有保全债权之必要。显然，此时债务人已构成迟延履行。
参考文献：
[1]史尚宽:《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年1月版，第462页
[2]刘孙丽:我国债权人代位权制度之检讨，广西政法管理干部学院学报，2006，（1）
[3]斯琴莫彩蓉:试论代位权的构成，内蒙古工业大学学报，2005，（2）
[4]王利明:论代位权的行使要件，法学论坛，2001，（1）
[5]江平:中华人民共和国合同法精解，北京，中国政法大学出版社，1999，第61页
[6]最高人民法院经济审判庭：合同法解释与适用（上册），北京，新华出版社，1999，第314页
[关键词] 代位权 合法性 客体 保全债权
债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由于代位权行使会对第三人产生效力，是合同相对性规则的例外，“在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益”，应对其行使作出了严格的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权的行使要件包括：
一、债权人对债务人的债权合法
《合同法》第73条中并无此规定，为《解释（一）》第11条所补充。笔者认为，这样的补充没有实质意义。首先，权利为法律赋予或确认的，自身就包括了合法性认定。权利无合法与否之分，只存在有与无之别。债权亦然，否则不是法律层面上的债权。若合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除，作为债权债务产生的基础已丧失，也就不存在债权。当然，在不成立、被撤销、被宣告无效或被解除的合同当事人之间还可能因合同不成立、被撤销、被宣告无效或被解除产生新的债权债务关系，此时，则存在债权人依新的债权债务关系所生之债权行使代位权之可能。其次，对于同为合同保全措施的撤销权的行使要件，无论是《合同法》还是《解释（一）》均无“债权人对债务人的债权合法”之要求。“把债权的‘合法性’作为代位权行使的要件是不符合体系解释之要求的。”第三，在代位权诉讼中涉及到两个债权，一为债权人对债务人的债权，二为债务人对次债务人的债权。而《解释（一）》第11条仅规定“债权人对债务人的债权合法”而无“债务人对次债务人的债权合法”之规定，但这绝不意味着债权人可以基于其与债务人的债权代位行使债务人因赌博所享有的对次债务人的“债权”。
笔者认为，将“债权人对债务人的债权确定”作为债权人债权的限制更为合理。依债权的确定性，可将其分为经人民法院、仲裁机构以生效法律文书确认的债权，经公证的具强制执行效力的债权，未经公证且未经人民法院和仲裁机构以生效法律文书确认的债权三类。对于第三类债权，即使债权人有足够的证据证明债权的存在及内容，但仍存在债务人提出抗辩之可能，故债权人只应基于前两类债权提起代位之诉。因为在代位权诉讼中的被告为次债务人，若债权人以其不确定之债权提起诉讼，次债务人很难依据债权人和债务人间的债权债务关系提出抗辩，次债务人的利益可能因此受损；即使债务人提出抗辩，并致使债权人不能提出请求也会使次债务人遭受损害。
二、代位权诉讼的客体适当
《法国民法典》第1166条规定，“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”在日本民法亦规定，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使，而我国代位权行使的客体范围相对较窄。根据我国《合同法》和《解释（一）》的规定，代位权行使的客体为债务人的以金钱给付为内容的到期债权。因此，部分学者认为我国代位权制度的客体过于狭窄，应予扩张。
扩大代位权行使的客体范围有利于保护债权人债权，但代位权制度毕竟已突破了债的相对性规则，对第三人产生了约束力，理应作出严格限制。“如果扩大代位权的适用范围，将会对合同的相对性规则以及基于此规则所产生的各项合同法制度都造成威胁，甚至使物权法制度的存在也受到影响。”笔者认为，《解释（一）》将代位权客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”比较合理，易于确定并清偿债务。若允许债权人代位行使债务人对次债务人享有的非以金钱给付为内容的债权，要么对债权人意义不大，要么在清偿债务时存在估值、转化等问题，易引起新的纠纷。具有金钱给付内容的债权不仅仅局限于合同之债，还应包括因不当得利所生之返还请求权、无因管理所生之偿还请求权等。
有学者认为，代位权应及于债务人的各种财产权利，包括所有权。笔者认为此观点值得商榷。我国没有消灭时效之规定，债务人的所有权不会因其不行使权利而消灭，因此也就不存在有害债权人债权实现的问题。若债务人不行使返还请求权，致使其实际控制之财产不足以清偿债务，债权人可申请人民法院强制执行该财产以实现债权，而不得提起代位之诉。
作为债权人代位行使的债务人的债权需为非专属于债务人自身的债权，若债权为专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。对于“专属于债务人自身的债权”的理解理论界一直存有争议。依《解释（一）》第12条的规定，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属于债务人自身的债权。
为代位权行使目的及效力所限，代位权的行使范围应以债权人的债权为限。
三、债务人怠于行使其债权并给债权人造成损害
《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依《解释（一）》第13条规定， “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。笔者认为可从以下几方面理解该要件：
1.债务人怠于行使到期债权
债务人怠于行使到期债权包括以下要素：
(1)债务人的债权已到期
这一要件是判断债务人是否存在怠于行使权利行为的依据之一。若债务人享有的债权未到期，债务人不得行使其权利，更无怠于行使之余地。
(2)债务人怠于行使债权
关于“债务怠于行使债权”的判断标准尚存在不同认识。有学者认为“所谓怠于行使，是指应当行使而且能够行使权利而不行使”，其表现主要为根本不主张权利或迟延行使权利。也有学者认为怠于行使权利是指債务人应该而且能够以提起诉讼或申请仲裁方式主张其权利却不主张。这两种认识的区别就在于是否应将债务人行使权利的方式作为判断债务人是否怠于行使权利的标准。《解释（一）》第13的规定显然采用了后一种观点。笔者认为《解释（一）》所采用的观点较为合理。债务人主张其权利的方式很多，除提起诉讼或申请仲裁外，还可以直接向次债务人主张权利。但后一种主张权利的方式存在两方面的问题，一是债务人是否向次债务人主张权利难以证明，二是即使债务人从未向次债务人主张其到期债权，次债务人为了自己的利益也可能谎称债务人有主张其权利的行为。若采纳第一种观点，则会使债权人通过行使代位权实现其到期债权的可能性大大减小，从而影响代位权保全债权或实现债权功能的发挥。
依现行规定，只要债务人就其债权提起诉讼或申请仲裁就不能认定其怠于行使权利，债权人也就无行使代位权之理由。若债务人在其债权到期后，次债务人无正当理由迟延履行且债务人主张其权利不存在任何障碍的情况下，在一个相当长的期间内均不提起诉讼或申请仲裁，仅在得知债权人欲提起代位权之诉时抢先提起诉讼或申请仲裁，仍会导致债权人不能行使代位权。此外，若债务人在就其债权提起诉讼或申请仲裁后，次债务人仍不履行其债务的情况下，不依据生效法律文书申请强制执行，其债权也不能实现，仍可能影响到债权人到期债权的实现。而依现行规定，却不能因此认定债务人怠于行使权利，债权人亦不能行使代位权。笔者认为，应将债务人以提起诉讼或申请仲裁方式行使权利是否及时以及债务人在裁判后次债务人仍不履行时，申请强制执行是否及时作为判断债务人是否怠于行使权利的标准之一。
2.给债权人造成损害
“给债权人造成损害”应包括以下要素：
(1)债权人债权已到期
《合同法》第73条中没有债权人债权已到期之直接规定，《解释（一）》第11条所列代位权行使条件亦无此内容，但《解释（一）》第13条的规定中表明债权人债权已到期仍为代位权行使要件之一。债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权给债权人造成损害。债务人是否有足够的责任财产，债务人怠于行使权利之行为是否损害债权人的债权，在债权人债权到期前很难认定。尤其是我国代位权制度的“债权保全”功能已为“债权实现”功能取代，作出此规定尤其必要。
当然，也不是在任何情况下，债权人都只有在债权到期后才能行使代位权。在特定情况下，即使债权未到期，债权人也可行使代位权，如保存行为之代位。因为债权人实施这些行为的目的不是要求次债务人向自己履行，而是防止债务人权利的变更或消灭。
2.有保全債权之必要
债权人行使代位权的目的为保全其债权，如债务人有足够的财产清偿债务，即使债务人不履行清偿义务，债权人也可以提起诉讼或申请仲裁，并依生效法律文书申请强制执行以实现债权，无行使代位权之理由。只有当债务人怠于行使其权利并给债权人造成损害，即有保全债权之必要，债权人才可以行使代位权。
《合同法》第73条“对债权人造成损害”的规定在表述上存在瑕疵，容易将其理解为“已经或将会对债权人造成损害”。笔者认为，是否有保全债权的必要应以债权人债权到期时债务人的财产状况作为判断标准。只有当债权人的债权已到期，由于债务人怠于行使其到期债权，使其本应增加的责任财产不增加，并致使债权人的到期债权不能实现或不能全部实现时才能认定为有保全债权之必要。显然，此时债务人已构成迟延履行。
参考文献：
[1]史尚宽:《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年1月版，第462页
[2]刘孙丽:我国债权人代位权制度之检讨，广西政法管理干部学院学报，2006，（1）
[3]斯琴莫彩蓉:试论代位权的构成，内蒙古工业大学学报，2005，（2）
[4]王利明:论代位权的行使要件，法学论坛，2001，（1）
[5]江平:中华人民共和国合同法精解，北京，中国政法大学出版社，1999，第61页
[6]最高人民法院经济审判庭：合同法解释与适用（上册），北京，新华出版社，1999，第314页