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摘要：亲属拒证权是当前我国诉讼法学界讨论的一个热点问题。本文将从亲属拒证权的发展情况、根源入手，对其法律价值进行分析，进而提出我国在构建该制度时应注意的几个方面。
关键词：人权；亲属；拒证权
维护伦理还是捍卫法律，自古以来就是人类所激烈争论的焦点，同时也是当前我国法律界所要面对的一个难点。如只维护伦理，可能会违背法律；如仅捍卫法律，也可能亵渎了伦理。所谓亲属拒证权，是指法律规定如有人违法犯罪，其亲属在法律上依法可豁免告发、作证的义务；不检举不作证不构成违法犯罪，可被免予处罚；积极地一定程度上还有互相保护的权利。
一、设立亲属拒证权的法律价值分析
（一）符合人权保护发展潮流，防止国家权力的滥用
血缘关系是人类间最为牢固的一种带生物性的社会关系。这种无可摆脱的心理动力习惯，使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。经历过文革的人，回想一下那时夫妻互相揭发、父子互相批判的场面，那种家庭变成地狱的场景，多么令人不寒而栗。因为强制亲属之间互相告发，不但违背人性，而且更重要的是以伦理亲情维系的家庭关系网络遭到破坏，而家庭关系网络一旦破坏，也就意味着以家庭为基础的国家关系网络最终也被破坏。美国著名证据学专家华尔兹教授说过：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[1]法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了促使更重大的、基本的利益。
在诸多的证据种类中，证人证言又被称为“证据之王”，因为它能以直接或间接感知涉案事情过程的当事人的描述和回忆再现事情的全部或部分，是司法机关查证涉案事实的最有力证据。所以，古今中外的司法机关莫不重视证人证言，尤其是在刑事诉讼中，从而导致刑讯逼供屡禁不止，而重口供、轻调查的思想也至今不绝，“亲亲相隐”原则的缺失，导致难以取证现象比比皆是。
（二）符合诉讼经济效益原则，节约司法资源
公平、效益是法律所追求的价值，针对司法资源有限这一情况，怎样将有限的资源以最少的投入产生最大的司法效果是立法者孜孜以求的。有学者对其进行了引例求证：假如父亲犯罪，儿子知道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供相关证据，儿子被迫提供了证据，且父亲也受到了制裁，其成本如下：（1）父亲受到的惩罚；（2）父亲的精神痛苦，对儿子的怨恨、仇恨；（3）儿子对父亲的深深忏悔及良心谴责所带来的精神痛苦；（4）父子关系处于尴尬状态，他们将难以共同生活；（5）基于证人与犯罪嫌疑人（被告人）的特殊关系，儿子的许多证言及提供的其他证据将不被采用导致的劳动浪费；（6）司法机关为辨别儿子证据的真伪而发生的调查鉴别费用（该费用因父子关系而将大大增加）。[2]以上成本将大大高于惩罚犯罪所得收益。显然在亲属拒证权制度下，上述开支都是可以避免的，并且，这无论是对个人还是对国家而言，都是有益无害的。
有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题向法官作过调查，认为“有的情况下会影响”的占67%；认为“肯定会影响的”占31%；认为不会影响的仅占2%。表明绝大部分法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言的证明力。[3]从中我们可以看出，即便法官认为证人与案件当事人有利害关系，但是司法机关在进行对有关证人的传唤时所要完成的一系列程序却是不可少的。从中我们可以看出一些司法资源都是在无形之中被浪费了。若是设立了亲属拒证权，那么这一部分的证人就可以免于作证义务，有限的司法资源也可以得到更优化的配置。
（三）符合证据制度的科学规律，完善我国证人出庭作证制度
任何证据之生命力就在于其证明力，即证明案件真实情况的能力，而证据证明力的关键在于证据的可靠性。从证人证言这一类证据来看，当然是与案件毫无利害关系的第三人提供的证言可信度最高。相反，如果证人与被害人、犯罪嫌疑人、被告人具有一定的身份关系或存在利益冲突的时候，即使基于法律的规定提供了证言，其真实程度也会令人怀疑。而今，刑事诉讼的庭审方式要求当庭举证、质证、认证，证人出庭作证是控辩式庭审方式的重要内容和特征。如果证人不出庭作证，新的庭审方式就无法得到有效的贯彻实施。然而现今的司法审判中，证人出庭率普遍过低，法律必须进行完善。证人如果不出庭作证，可强制其履行，事后再对证人因作证而导致的经济损失做出补偿。但如果将特定身份的人也列入强制的范围之列，势必使无辜的犯罪嫌疑人、被告人的亲属等陷入两难的境地：要么违法作证，要么违心作证，而这都有悖于法律的文明进步和人道主义精神，给证人出庭制度蒙上一层阴影。因此，在完善证人出庭作证制度的同时，法律应规定某一范围的证人可免除作证的义务就成为必然。
二、我国亲属拒证权制度的构建
（一）亲属范围的界定
关于限定亲属拒证权的范围，由于我国当前的家庭已经脱离了传统社会的大家庭模式，近亲属的范围基本上以父母，兄弟姊妹为限，故将“近亲属”限定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据中国人的伦理观念，这个范围是大多数人比较容易接受的。
（二）亲属拒证权的使用规则
1、实体法方面
实体法上，笔者认为在我国亲属拒证权立法时可以考虑才用概括式立法，既通过限制容隐权的行使来规定容隐行为的范围，法律没有做出限制的其他一切行为可以容隐，主要表现在以下几个方面：
（1）涉及国家安全或国家重大利益时不得拒绝作证。在涉及重大国家利益、社会公共利益的形式案件中或国家处于紧急状态维护社会利益时，拒证权应让位于国家利益。
（2）亲属之间的伤害犯罪不得容隐。亲属拒证权设立的原因之一就是为了保护特定的亲情关系，维系家庭的和谐稳定和尊重人们保护亲属的心理本性。同时，设立拒证权最大的受益者就是犯罪嫌疑人或被告人，但如果对亲属实施了犯罪，就说明犯罪嫌疑人或者被告人的行为已经严重的背离了亲情，背离了人性，对于这种行为法律必须予以严惩，其他近亲属不能享有拒证权，否则就违背了立法的本意。 （3）容隐行为只能限于消极的不作为，积极的作为行为仍应承担相应的法律责任。对互为亲属的人“提供隐藏处所、财物”的行为应视为不作为，而“帮助其逃匿或作假证明包庇”则属作为，应负刑事责任。即亲属之间可以不互证有罪，但如果提供虚假证据证明其无罪的，则应承担刑事责任。
2、程序法方面
一部良好的法律如果没有一个公正的程序做保障，那么其执行效果就会大打折扣。因此为了保障亲属拒证权的实现，我构想了以下程序。
（1）主张拒证权的诉讼阶段。证人履行作证义务的时间无疑是在侦查和审判阶段，因此，证人必须在这两个阶段主张自己的拒证权。
（2）告知程序。新的规定被大众接受肯定需要一个过程，因此如果证人根本不知道自己的权利那么这个规定等于一纸空文。所以在侦查阶段，司法机关的调查人员应当告知亲属证人有行使拒证权的权利，在审判阶段，法庭也应当告知亲属证人有权行使拒证权，这样来确保亲属证人知道自己享有的权利。
（3）救济程序。“没有救济就没有权利”，法律在设立亲属拒证权的同时，应当设立相应的救济途径，保证证人在此项权利没有依法实现或受到侵犯时，可以采取以下措施维护自己的权利：①申请复议：当申请人不服司法机关作出的不享有拒证权的决定时，可向作出该决定的司法机关申请复议一次；②控告权：如果司法机关否决公民拒证权的程序明显违法，或者以其他方式侵犯了证人的拒证权，证人可以向有关机关提出控告。③上诉、申诉权：如果证人请求拒证权被司法机关驳回，申请复议后再次被驳回而被强制作证时，案件被告可以向上一级人民法院提起上诉或者进行申诉，以证人享有亲属拒证权为由要求法院排除非法证据，达到保护亲属拒证权的目的。
司法机关向犯罪嫌疑人的亲属调查取证时应当符合以上程序，否则即为非法证据，不得作为证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的依据。
三、结语
从法律空白到填补这一空白，必须有一个渐进的高速适应过程，规定亲属拒证权制度要尽量发挥其积极作用，减少其负面影响。因此，对亲属拒证权人的范围、拒证涉及的犯罪种类的范围、拒证行为的具体内容等都应当由法律明确列出。诉讼过程追求的目标是多元化的。通过诉讼不但要查明真相，惩罚犯罪，解决纠纷，在诉讼的过程中也要保护人权，保护社会伦理、公共利益、证人权益以及国家稳定。正是基于对社会关系的宏观考虑，因此，在诉讼过程中设立亲属拒证权是十分必要的。
注释：
[1]乔思·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年。
[2]汪启和、游俊峰：《我可以不证明我的亲属有罪吗》，西北民族大学学报，2004年第3期，第90页。
[3]何家弘：《证据法学论坛》第二卷，中国检察出版社，2001年，第482—483页。
（作者通讯地址：浙江省天台县人民检察院，浙江 天台 317200）
关键词：人权；亲属；拒证权
维护伦理还是捍卫法律，自古以来就是人类所激烈争论的焦点，同时也是当前我国法律界所要面对的一个难点。如只维护伦理，可能会违背法律；如仅捍卫法律，也可能亵渎了伦理。所谓亲属拒证权，是指法律规定如有人违法犯罪，其亲属在法律上依法可豁免告发、作证的义务；不检举不作证不构成违法犯罪，可被免予处罚；积极地一定程度上还有互相保护的权利。
一、设立亲属拒证权的法律价值分析
（一）符合人权保护发展潮流，防止国家权力的滥用
血缘关系是人类间最为牢固的一种带生物性的社会关系。这种无可摆脱的心理动力习惯，使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。经历过文革的人，回想一下那时夫妻互相揭发、父子互相批判的场面，那种家庭变成地狱的场景，多么令人不寒而栗。因为强制亲属之间互相告发，不但违背人性，而且更重要的是以伦理亲情维系的家庭关系网络遭到破坏，而家庭关系网络一旦破坏，也就意味着以家庭为基础的国家关系网络最终也被破坏。美国著名证据学专家华尔兹教授说过：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[1]法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了促使更重大的、基本的利益。
在诸多的证据种类中，证人证言又被称为“证据之王”，因为它能以直接或间接感知涉案事情过程的当事人的描述和回忆再现事情的全部或部分，是司法机关查证涉案事实的最有力证据。所以，古今中外的司法机关莫不重视证人证言，尤其是在刑事诉讼中，从而导致刑讯逼供屡禁不止，而重口供、轻调查的思想也至今不绝，“亲亲相隐”原则的缺失，导致难以取证现象比比皆是。
（二）符合诉讼经济效益原则，节约司法资源
公平、效益是法律所追求的价值，针对司法资源有限这一情况，怎样将有限的资源以最少的投入产生最大的司法效果是立法者孜孜以求的。有学者对其进行了引例求证：假如父亲犯罪，儿子知道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供相关证据，儿子被迫提供了证据，且父亲也受到了制裁，其成本如下：（1）父亲受到的惩罚；（2）父亲的精神痛苦，对儿子的怨恨、仇恨；（3）儿子对父亲的深深忏悔及良心谴责所带来的精神痛苦；（4）父子关系处于尴尬状态，他们将难以共同生活；（5）基于证人与犯罪嫌疑人（被告人）的特殊关系，儿子的许多证言及提供的其他证据将不被采用导致的劳动浪费；（6）司法机关为辨别儿子证据的真伪而发生的调查鉴别费用（该费用因父子关系而将大大增加）。[2]以上成本将大大高于惩罚犯罪所得收益。显然在亲属拒证权制度下，上述开支都是可以避免的，并且，这无论是对个人还是对国家而言，都是有益无害的。
有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题向法官作过调查，认为“有的情况下会影响”的占67%；认为“肯定会影响的”占31%；认为不会影响的仅占2%。表明绝大部分法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言的证明力。[3]从中我们可以看出，即便法官认为证人与案件当事人有利害关系，但是司法机关在进行对有关证人的传唤时所要完成的一系列程序却是不可少的。从中我们可以看出一些司法资源都是在无形之中被浪费了。若是设立了亲属拒证权，那么这一部分的证人就可以免于作证义务，有限的司法资源也可以得到更优化的配置。
（三）符合证据制度的科学规律，完善我国证人出庭作证制度
任何证据之生命力就在于其证明力，即证明案件真实情况的能力，而证据证明力的关键在于证据的可靠性。从证人证言这一类证据来看，当然是与案件毫无利害关系的第三人提供的证言可信度最高。相反，如果证人与被害人、犯罪嫌疑人、被告人具有一定的身份关系或存在利益冲突的时候，即使基于法律的规定提供了证言，其真实程度也会令人怀疑。而今，刑事诉讼的庭审方式要求当庭举证、质证、认证，证人出庭作证是控辩式庭审方式的重要内容和特征。如果证人不出庭作证，新的庭审方式就无法得到有效的贯彻实施。然而现今的司法审判中，证人出庭率普遍过低，法律必须进行完善。证人如果不出庭作证，可强制其履行，事后再对证人因作证而导致的经济损失做出补偿。但如果将特定身份的人也列入强制的范围之列，势必使无辜的犯罪嫌疑人、被告人的亲属等陷入两难的境地：要么违法作证，要么违心作证，而这都有悖于法律的文明进步和人道主义精神，给证人出庭制度蒙上一层阴影。因此，在完善证人出庭作证制度的同时，法律应规定某一范围的证人可免除作证的义务就成为必然。
二、我国亲属拒证权制度的构建
（一）亲属范围的界定
关于限定亲属拒证权的范围，由于我国当前的家庭已经脱离了传统社会的大家庭模式，近亲属的范围基本上以父母，兄弟姊妹为限，故将“近亲属”限定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据中国人的伦理观念，这个范围是大多数人比较容易接受的。
（二）亲属拒证权的使用规则
1、实体法方面
实体法上，笔者认为在我国亲属拒证权立法时可以考虑才用概括式立法，既通过限制容隐权的行使来规定容隐行为的范围，法律没有做出限制的其他一切行为可以容隐，主要表现在以下几个方面：
（1）涉及国家安全或国家重大利益时不得拒绝作证。在涉及重大国家利益、社会公共利益的形式案件中或国家处于紧急状态维护社会利益时，拒证权应让位于国家利益。
（2）亲属之间的伤害犯罪不得容隐。亲属拒证权设立的原因之一就是为了保护特定的亲情关系，维系家庭的和谐稳定和尊重人们保护亲属的心理本性。同时，设立拒证权最大的受益者就是犯罪嫌疑人或被告人，但如果对亲属实施了犯罪，就说明犯罪嫌疑人或者被告人的行为已经严重的背离了亲情，背离了人性，对于这种行为法律必须予以严惩，其他近亲属不能享有拒证权，否则就违背了立法的本意。 （3）容隐行为只能限于消极的不作为，积极的作为行为仍应承担相应的法律责任。对互为亲属的人“提供隐藏处所、财物”的行为应视为不作为，而“帮助其逃匿或作假证明包庇”则属作为，应负刑事责任。即亲属之间可以不互证有罪，但如果提供虚假证据证明其无罪的，则应承担刑事责任。
2、程序法方面
一部良好的法律如果没有一个公正的程序做保障，那么其执行效果就会大打折扣。因此为了保障亲属拒证权的实现，我构想了以下程序。
（1）主张拒证权的诉讼阶段。证人履行作证义务的时间无疑是在侦查和审判阶段，因此，证人必须在这两个阶段主张自己的拒证权。
（2）告知程序。新的规定被大众接受肯定需要一个过程，因此如果证人根本不知道自己的权利那么这个规定等于一纸空文。所以在侦查阶段，司法机关的调查人员应当告知亲属证人有行使拒证权的权利，在审判阶段，法庭也应当告知亲属证人有权行使拒证权，这样来确保亲属证人知道自己享有的权利。
（3）救济程序。“没有救济就没有权利”，法律在设立亲属拒证权的同时，应当设立相应的救济途径，保证证人在此项权利没有依法实现或受到侵犯时，可以采取以下措施维护自己的权利：①申请复议：当申请人不服司法机关作出的不享有拒证权的决定时，可向作出该决定的司法机关申请复议一次；②控告权：如果司法机关否决公民拒证权的程序明显违法，或者以其他方式侵犯了证人的拒证权，证人可以向有关机关提出控告。③上诉、申诉权：如果证人请求拒证权被司法机关驳回，申请复议后再次被驳回而被强制作证时，案件被告可以向上一级人民法院提起上诉或者进行申诉，以证人享有亲属拒证权为由要求法院排除非法证据，达到保护亲属拒证权的目的。
司法机关向犯罪嫌疑人的亲属调查取证时应当符合以上程序，否则即为非法证据，不得作为证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的依据。
三、结语
从法律空白到填补这一空白，必须有一个渐进的高速适应过程，规定亲属拒证权制度要尽量发挥其积极作用，减少其负面影响。因此，对亲属拒证权人的范围、拒证涉及的犯罪种类的范围、拒证行为的具体内容等都应当由法律明确列出。诉讼过程追求的目标是多元化的。通过诉讼不但要查明真相，惩罚犯罪，解决纠纷，在诉讼的过程中也要保护人权，保护社会伦理、公共利益、证人权益以及国家稳定。正是基于对社会关系的宏观考虑，因此，在诉讼过程中设立亲属拒证权是十分必要的。
注释：
[1]乔思·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年。
[2]汪启和、游俊峰：《我可以不证明我的亲属有罪吗》，西北民族大学学报，2004年第3期，第90页。
[3]何家弘：《证据法学论坛》第二卷，中国检察出版社，2001年，第482—483页。
（作者通讯地址：浙江省天台县人民检察院，浙江 天台 317200）