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摘要：婚内强奸入罪的观念基本没有被我国司法实践所采纳。但是，在社会生活中存在着大量的婚内强奸现象，由于种种原因，女性在遭受了家庭性暴力之后并没有一个合理有效的申诉渠道。本文先从婚内强奸的概念入手，辅以论述婚内强奸存在的同居权基础，希望可以推动相关立法工作的展开。
关键词：婚内强奸；请求权；同居权
一、婚内强奸概念解析
关于婚内强奸这个概念，法学家们争论和关注的焦点是它的犯罪化问题。如果要具体对婚内强奸的犯罪化问题进行研究，首先就得准确界定婚内强奸的概念。“婚内强奸”是一个外来词汇，我国刑法学界自八十年代才开始从不同视角、不同层面关注这个问题，但是关于婚内强奸这一概念的确切涵义，诸多学者莫衷一是。笔者认为，婚内强奸是指丈夫在婚姻存续期间，以暴力、胁迫等方式与妻子强行发生性关系的犯罪行为。
二、基于同居权的婚内强奸思考
许多学者认为丈夫可行驶同居权以作为“婚内强奸”的免责事由，但笔者持否定态度。原因如下：
第一，从历史发展角度来看，同居权的支配权说和请求权说对应着的是不同的家庭——社会结构。古代社会大都是男权社会，以父权、夫权为代表的男权居统治地位，古罗马家族内部的身份秩序是以家父为主宰的，家父拥有至高无上的权力，罗马法围绕的中心就是“家父”和“家父权”。随着罗马式大家族的逐步瓦解，父权制成为明日黄花，个体从家族中解放出来，不平等的身份权也式微，甚至有学者主张彻底废除身份权概念：现代社会根本不存在古代社会中的种种“身份”，配偶之间、亲子之间、其他亲属之间的亲缘关系与古代的身份关系也有着本质区别，所以“身份权”这一概念应当寿终正寝。因此，从历史发展角度来看，身份权作为支配权对应的是罗马父权式集体化的家庭结构，身份权作为请求权对应的是现代平权式个体化的家庭结构。与传统意义上身份权的消亡相呼应，身份法上的同居义务所对应的不再是单方的支配权，而只能是一种平等主体之间的请求权。
第二，从婚姻与性的关系来看，人身权并不会随着婚姻关系的缔结而丧失或被剥夺。虽然婚姻包含着对性的承诺，但婚姻与性之间的关系如何构建仍值得探讨。马修·黑尔曾以承诺论为依据否认“婚内强奸”，他认为丈夫对妻子不会构成强奸罪，因为婚姻本质上是夫妻双方的一种契约，这种契约是不可撤销的，通过缔结婚姻时的承诺，妻子已经把自己的性权利让渡给丈夫，故此丈夫的“强奸”行为得以免责。承诺论一直以来就是“婚内无奸”的一个重要理由。笔者认为，承诺论的观点值得商榷，该学说混淆了承诺这种意思表示和性行为这种事实行为的界限，意思表示仅仅是一种外在的约束，而为不为性行为则是当事人内在的固有的人身权利。婚姻和人身权是两个不同层面的法律关系，婚姻是双方承诺共同生活的契约，人身权是个人与生俱来的权利，婚姻关系不能直接导致配偶方人身权的丧失，正如康德所言，“婚姻不能据此成为一种专横意志的契约”。婚姻和人身权的关系类似于契约和所有权的关系，正如德国法上负担行为和处分行为的区别。无独有偶，婚姻作为一种身份法上的双方合意，与交易逻辑上具有某种相似性：婚姻是共同生活的一种承诺，其私法上的直接后果仅是产生了请求另一方配偶配合同居的权利，而非对她人身体的无条件的粗暴支配，只有权利人本人对自己的身体才有完全支配的权利，亦即同居义务的履行必须基于双方自由意志下的认可。单从法律的角度来讲，婚姻与性是有区别的，性属于人身权的范畴，人身权是支配权、绝对权，是不可处分、不可让渡、不可抛弃的专属性权利，婚姻承诺不会导致当事人人身权的丧失；婚姻的效力则与债法上的负担行为相似，仅仅是在当事人之间产生了一种请求权的约束，一种特殊的人身“债务”关系。
第三，从配偶一方拒绝履行同居义务的后果，也可证明夫妻之间的同居权是请求权，不具有直接支配的效力。如果配偶一方无正当理由拒不履行同居义务，则构成对另一方同居权的侵犯。基于同居权的人身性，当事人不得私力救济，唯一能做的是公力救济，即提起同居义务之诉。关于同居义务之诉的判决，基于其人身性义务的属性也不能被司法强制执行，所以对不履行法院的同居义务判决的，各国在实务上有不同的立场：一是义务免除说，该说认为配偶一方如果不履行同居判决，另一方相应地免除对对方的生活保障义务，无需继续照顾其生活和支付抚养费；二是离婚事由说，该说认为配偶一方如果拒绝履行同居义务，则构成法律上的遗弃，作为法定离婚事由，另一方有权提起离婚之诉予以救济；三是损害赔偿说，该说认为一方如果违反夫妻同居义务，即构成婚姻法上义务之违反，另一方可提起损害赔偿之诉，该种赔偿主要是精神损害赔偿。
综上，配偶一方拒绝履行同居义务所产生的法律效果只是构成离婚的法定事由，而违反同居义务既不能强制执行，也很难提起精神损害赔偿诉讼，除了离婚之外违反同居义务的配偶方几乎不承担任何民事责任。因此，所谓同居的权利只是一种效力微弱的请求权，不具有支配权的直接实现性和绝对权的对世效力，是一种“弱意义”上的权利。
三、结语
中国迅速推进的现代化进程使得传统价值观与社会现实日益紧张，两性关系发生微妙变化，一方面，女性在社会生活中逐渐扮演积极角色；另一方面，家庭暴力仍大量存在，女性在男权的暴力淫威下容易成为“沉默的羔羊”。随着女权运动的高涨，承认婚内存在强奸实乃是大势所趋。笔者认为刑法本身不仅仅是确权性的行为规范，更是制裁性的裁判规范，其所保护的合法权益根植于市民社会之中，其正当性的依据完全可以通过私法上配偶之间同居权的解释得以证成。
关键词：婚内强奸；请求权；同居权
一、婚内强奸概念解析
关于婚内强奸这个概念，法学家们争论和关注的焦点是它的犯罪化问题。如果要具体对婚内强奸的犯罪化问题进行研究，首先就得准确界定婚内强奸的概念。“婚内强奸”是一个外来词汇，我国刑法学界自八十年代才开始从不同视角、不同层面关注这个问题，但是关于婚内强奸这一概念的确切涵义，诸多学者莫衷一是。笔者认为，婚内强奸是指丈夫在婚姻存续期间，以暴力、胁迫等方式与妻子强行发生性关系的犯罪行为。
二、基于同居权的婚内强奸思考
许多学者认为丈夫可行驶同居权以作为“婚内强奸”的免责事由，但笔者持否定态度。原因如下：
第一，从历史发展角度来看，同居权的支配权说和请求权说对应着的是不同的家庭——社会结构。古代社会大都是男权社会，以父权、夫权为代表的男权居统治地位，古罗马家族内部的身份秩序是以家父为主宰的，家父拥有至高无上的权力，罗马法围绕的中心就是“家父”和“家父权”。随着罗马式大家族的逐步瓦解，父权制成为明日黄花，个体从家族中解放出来，不平等的身份权也式微，甚至有学者主张彻底废除身份权概念：现代社会根本不存在古代社会中的种种“身份”，配偶之间、亲子之间、其他亲属之间的亲缘关系与古代的身份关系也有着本质区别，所以“身份权”这一概念应当寿终正寝。因此，从历史发展角度来看，身份权作为支配权对应的是罗马父权式集体化的家庭结构，身份权作为请求权对应的是现代平权式个体化的家庭结构。与传统意义上身份权的消亡相呼应，身份法上的同居义务所对应的不再是单方的支配权，而只能是一种平等主体之间的请求权。
第二，从婚姻与性的关系来看，人身权并不会随着婚姻关系的缔结而丧失或被剥夺。虽然婚姻包含着对性的承诺，但婚姻与性之间的关系如何构建仍值得探讨。马修·黑尔曾以承诺论为依据否认“婚内强奸”，他认为丈夫对妻子不会构成强奸罪，因为婚姻本质上是夫妻双方的一种契约，这种契约是不可撤销的，通过缔结婚姻时的承诺，妻子已经把自己的性权利让渡给丈夫，故此丈夫的“强奸”行为得以免责。承诺论一直以来就是“婚内无奸”的一个重要理由。笔者认为，承诺论的观点值得商榷，该学说混淆了承诺这种意思表示和性行为这种事实行为的界限，意思表示仅仅是一种外在的约束，而为不为性行为则是当事人内在的固有的人身权利。婚姻和人身权是两个不同层面的法律关系，婚姻是双方承诺共同生活的契约，人身权是个人与生俱来的权利，婚姻关系不能直接导致配偶方人身权的丧失，正如康德所言，“婚姻不能据此成为一种专横意志的契约”。婚姻和人身权的关系类似于契约和所有权的关系，正如德国法上负担行为和处分行为的区别。无独有偶，婚姻作为一种身份法上的双方合意，与交易逻辑上具有某种相似性：婚姻是共同生活的一种承诺，其私法上的直接后果仅是产生了请求另一方配偶配合同居的权利，而非对她人身体的无条件的粗暴支配，只有权利人本人对自己的身体才有完全支配的权利，亦即同居义务的履行必须基于双方自由意志下的认可。单从法律的角度来讲，婚姻与性是有区别的，性属于人身权的范畴，人身权是支配权、绝对权，是不可处分、不可让渡、不可抛弃的专属性权利，婚姻承诺不会导致当事人人身权的丧失；婚姻的效力则与债法上的负担行为相似，仅仅是在当事人之间产生了一种请求权的约束，一种特殊的人身“债务”关系。
第三，从配偶一方拒绝履行同居义务的后果，也可证明夫妻之间的同居权是请求权，不具有直接支配的效力。如果配偶一方无正当理由拒不履行同居义务，则构成对另一方同居权的侵犯。基于同居权的人身性，当事人不得私力救济，唯一能做的是公力救济，即提起同居义务之诉。关于同居义务之诉的判决，基于其人身性义务的属性也不能被司法强制执行，所以对不履行法院的同居义务判决的，各国在实务上有不同的立场：一是义务免除说，该说认为配偶一方如果不履行同居判决，另一方相应地免除对对方的生活保障义务，无需继续照顾其生活和支付抚养费；二是离婚事由说，该说认为配偶一方如果拒绝履行同居义务，则构成法律上的遗弃，作为法定离婚事由，另一方有权提起离婚之诉予以救济；三是损害赔偿说，该说认为一方如果违反夫妻同居义务，即构成婚姻法上义务之违反，另一方可提起损害赔偿之诉，该种赔偿主要是精神损害赔偿。
综上，配偶一方拒绝履行同居义务所产生的法律效果只是构成离婚的法定事由，而违反同居义务既不能强制执行，也很难提起精神损害赔偿诉讼，除了离婚之外违反同居义务的配偶方几乎不承担任何民事责任。因此，所谓同居的权利只是一种效力微弱的请求权，不具有支配权的直接实现性和绝对权的对世效力，是一种“弱意义”上的权利。
三、结语
中国迅速推进的现代化进程使得传统价值观与社会现实日益紧张，两性关系发生微妙变化，一方面，女性在社会生活中逐渐扮演积极角色；另一方面，家庭暴力仍大量存在，女性在男权的暴力淫威下容易成为“沉默的羔羊”。随着女权运动的高涨，承认婚内存在强奸实乃是大势所趋。笔者认为刑法本身不仅仅是确权性的行为规范，更是制裁性的裁判规范，其所保护的合法权益根植于市民社会之中，其正当性的依据完全可以通过私法上配偶之间同居权的解释得以证成。